CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52986 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL7496-2017 Radicación n.º 52986 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora DUQUEZA BEATRIZ SALAS RADILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Duqueza Beatriz Salas Radillo, promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión de vejez, equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con fundamento en lo establecido en el art. 1.º de la Ley 33/85, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93.

Como sustento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que prestó sus servicios a la ESE Hospital San Agustín del municipio de Fonseca (Guajira), por 21 años y 7 meses; que el 10 de septiembre de 2007 cumplió los 55 años de edad; que mediante Resolución n.º 007175 de 23 de abril de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación de Ley 33/85, en cuantía de $650.000,oo; que es beneficiaria del régimen transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, por tanto, la pensión debió liquidarse con fundamento en la Ley 33/85 y no con el art. 21 de la citada Ley 100/93, y que agotó la reclamación administrativa ante el ente de seguridad social.

(f.º2 a 20). Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó el natalicio de la actora, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el monto en que se fijó la misma, la prestación de los servicios de la demandante a la ESE Hospital San Agustín, y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás supuestos fácticos señaló no ser ciertos.

Se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de los intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. (f.º 33 a 36). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de julio de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a la « RELIQUIDACIÓN de la pensión reconocida mediante Resolución Nº 007175 del 23 de abril de 2009, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo percibido durante todo el tiempo laborado, debiéndose actualizar los salarios que devengó la pensionada con base en la variación del índice de precios al consumidor, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia », así mismo, condenó a pagar « todas y cada una de los diferencias que se generen en las mesadas entre la fecha del reconocimiento pensional y hasta que se produzca su pago efectivo según lo ordenado como consecuencia de la reliquidación ».

(f.º 61 a 73). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y absolvió al Instituto de los Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones que se formularon en su contra.

(f.º 12 a 18, del cuaderno del Tribunal). El ad quem al desatar los recursos de las partes, estimó conveniente referirse al principio de congruencia que rige las decisiones judiciales, y una vez lo definió cuestionó el fallo de primera instancia, toda vez que ordenó una reliquidación diametralmente opuesta a la pretendida por la señora Salas Radillo, quien aspiraba a la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en lo percibido en el último año de servicios y en esos términos le correspondía al juzgado pronunciarse, es decir, si era o no viable el pedimento contenido en el escrito genitor de la demanda.

Esclarecida la pretensión de la actora, entró a resolverla, para tal efecto determinó que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, le era aplicable la Ley 33/1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero tratándose del IBL de la prestación, éste se rige por lo señalado en el inciso 3ro. del precitado art. 36, ya que el derecho se causa en vigencia de esta disposición y en tal sentido, encontró que no era viable la reliquidación en la pensión en la forma solicitada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se modifique la de primer grado, ordinal primero, numerales 1 y 2, y en su lugar, « condenar al ISS a reliquidar la pensión de jubilación concedida teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios » y revoque el ordinal segundo y cuarto y se acceda a las demás pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 incisos 2º y 3º de la Ley 100/1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley 33/1985, 11 de la Ley 100/93 modificado por la Ley 797/03, 8 de la Ley 153/87, 1.º, 9º, 13, 14, 16, 18 y 21 del CST y 25, 48 y 53 de la C.P. Para la demostración del cargo, adujo, que el ad quem desconoce los efectos que surgen de la interpretación del art. 36 de la Ley 100/93, pues al ser una norma de orden público, que respeta situaciones particulares definidas y consolidadas conforme a disposiciones anteriores, le corresponde al funcionario judicial interpretarla atendiendo el principio de favorabilidad, en armonía con el de inescindibilidad de las normas jurídicas, razón por la cual está impedido de efectuar una mixtura entre normas de la Ley 100/93 con disposiciones contenidas en los regímenes anteriores a su vigencia. Aduce que el Tribunal quebranta el régimen de transición establecido por el legislador en la precitada Ley 100/93, ya que considera que el IBL debe liquidarse conforme a esta disposición, en tanto que, para los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, debe aplicarse la normatividad anterior, que para el caso de la actora Ley 33/85, que esta forma de interpretación impide que cierto grupo de personas puedan acceder a una pensión de vejez conforme a las disposiciones más favorables.

Agrega que el art. 36 de la ya citada Ley 100/93, contiene una regulación diferente para la situación particular de la demandante, en tanto que, conforme al régimen de transición, debe aplicarse en forma íntegra el art. 1.º de la Ley 33/85, por tanto, el monto de la pensión debe sujetarse a esta disposición, ya que no solo consagra el porcentaje a aplicar sino la forma como debe liquidarse el IBL, por tanto, es inoperante el inciso 3º de la primigenia norma citada para el caso de la actora.

Refiere que si el Tribunal hubiere interpretado las disposiciones traídas en el cargo para desatar la litis, en forma armónica, hubiere llegado a la conclusión de que el ISS liquidó la pensión de la señora Salas Radillo en forma errada, pues tuvo en cuenta para obtener el IBL las normas de la Ley 100/93, cuando para este punto se debe aplicar el art. 1º de la Ley 33/85, que conserva sus efectos jurídicos por cuanto no fue modificada, ni reformada, ni derogada, cuando aquella disposición entró en vigencia. (f.º 4 a 11 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Considera que la exégesis que realizó el juez de alzada al art. 36 de la Ley 100/1993, está en consonancia con los reiterados pronunciamientos efectuados por la Sala Laboral de la Corte y con la realidad demostrada en el proceso. Refiere que el citado articulado es diáfano en relación con aquellos aspectos que hacen parte del régimen de transición tales como edad, tiempo de servicios o cotización y monto de la pensión, respecto del cual no hace parte el ingreso base de liquidación, puesto que se encuentra regulado por aquel dispositivo normativo.

Aduce que, en el caso de la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición, se le reconoció la pensión con fundamento en la Ley 33/85, con un ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del salario promedio de los últimos 10 años, pues al ser amparada por tal tránsito legislativo, se le respetó la edad, tiempo de servicios y el monto, contenidos en la precitada normatividad, en tanto que el IBL se reguló por las disposiciones de la Ley 100/93.

VIII. CONSIDERACIONES Discrepa la recurrente de la decisión del Tribunal, porque a su juicio, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, se establece con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, conforme a la normatividad anterior, la cual se debe acoger de manera íntegra en razón al principio de la favorabilidad.

El régimen de transición previsto en el art. 36 de la 100/1993, como lo ha prohijado esta Corporación, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: (i) la edad, (ii) el tiempo o número de semanas cotizadas; y (iii) el monto de la prestación, entendiéndose este último punto, en lo que respecta al porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación oficial de la Ley 33/1985, corresponde al 75%, en tanto que, el IBL quedó gobernado, por las disposiciones de la Ley 100/93 (inciso 3º del art 36 o art. 21, según el caso).

Acerca de este punto, en sentencia CSJ SL, de 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, esta Sala puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. De manera que acorde con el anterior criterio jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por las normas que sobre tal punto disciplina la Ley 100/93, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Duqueza Beatriz Salas Radillo, no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1º de la L. 33/85, sino de acuerdo con la disposición anteriormente mencionada, como bien lo acertó el Tribunal de alzada.

Ahora, en cuanto al principio de favorabilidad, esta Corte ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb./11, rad. 40.662), mientras que en el sub examine, existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, (Ley 100/93, inc. 3º, art. 36 y art. 21), precepto legal vigente que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, la única aplicable.

Tampoco se desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, pues lo ha reiterado esta Corte, entre otras, en la sentencia del 21 de junio de 2011, rad. 39155, en la que así se pronunció: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en ningúno de los desaciertos jurídicos que le endilgan, y en consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DUQUEZA BEATRIZ SALAS RADILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13