Radicación n.°66530 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL7492-2017 Radicación n.° 66530 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GRACIELA LÓPEZ DE GUTIÉRREZ, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2013 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente le adelantó a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, tal como da cuenta el documento de folios 226 a 227 del cuaderno principal).
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES Graciela López de Gutiérrez llamó a juicio al BBVA Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., y al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de declarar que el señor Ángel Gabriel Gutiérrez (q.e.p.d.), estaba excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad, por contar con 56 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, el traslado efectuado del régimen prima media, era inválido.
Como consecuencia de lo anterior, suplicó el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de abril del año 2000, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En subsidio y en el evento de no declarar que el traslado era inválido, solicitó condenar al BBVA, al pago del bono pensional correspondiente a las cotizaciones realizadas por el causante al ISS, «y con el tiempo laborado con la C.V.C.» (Folios 2 a 13 del cuaderno principal).
Para fundamentar sus pretensiones, dijo que contrajo matrimonio con el causante el 15 de septiembre de 1973, que convivieron haciendo vida comunal hasta el momento de su muerte que lo fue el 2 de abril de 2000; que el señor Gutiérrez Lozano se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, el 14 de agosto de 1996, no obstante ser una persona excluida, por así disponerlo el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en tanto que para la fecha de vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, contaba con 56 años.
Adujo que con Resolución No 368 del 28 de febrero de 2002, el Instituto de Seguros Sociales, le negó la pensión de sobrevivientes, de igual manera, procedió BBVA Horizonte con comunicación CJB – 03 -000514 del 21 de febrero de 2003. Manifestó que el señor Gutiérrez Lozano (q.e.p.d.), prestó servicios a la Corporación Autónoma Regional del Valle, entre el 18 de junio de 1969 y el 8 de enero de 1973, que cotizó un total de 490,56 semanas, por lo que cuenta con más de 300 semanas al 1 de abril de 1994.
El BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, en la medida que la decisión de traslado fue libre y voluntaria, aun cuando el causante contaba con más de 55 años de edad, por disposición del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debió cotizar, por lo menos, 500 semanas en el nuevo régimen.
Propuso como excepción previa la de cosa juzgada, y de fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (folios 228 a 238 del cuaderno principal). Se dio por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES – (folio 281). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, con fallo del 28 de agosto de 2013, absolvió a las demandadas, y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (Cd folio 317, y 319 a 320 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por parte del demandante, y terminó con la sentencia acusada en casación, que resolvió (cd folio 325 y 326 a 327):
1. REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada en cuanto negó la anulación del traslado del causante y condenó en costas a la demandante, para en su lugar DECLARAR la nulidad del traslado del causante del Régimen de prima media con prestación definida al RAIS y ABSOLVER a la demandante de la condena en costas de primera instancia. 2. CONFIRMARLA en lo demás. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, y luego de concluir que el traslado del causante del régimen de prima media no era válido al de ahorro individual con solidaridad, que debía verificar si se habían reunido los requisitos de ley, a efectos de causar la pensión de sobrevivientes.
Asentó que esa prestación, en atención a la muerte del causante – 2 de abril de 2000, estaba regulada por la Ley 100 de 1993, advirtió que para el 1 de abril de 1994, el señor Gutiérrez Lozano (q.e.p.d.), contaba con 274.43 semanas cotizadas al I.S.S., tal como lo enseñaba el documento de folio 95 del expediente, situación que impedía acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, ya que no se había consolidado el derecho a su favor, por cuanto las semanas válidas, solo eran las efectuadas al mencionado Instituto, sin que fuera procedente computar tiempos servidos o cotizados a otras Cajas de Previsión Social, y para el efecto, citó la sentencia CSJ SL 23611 de 4 nov 2011.
A continuación concluyó que la norma que regulaba el derecho pretendido, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, según el cual, se debían acreditar 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, sin que el accionante, conforme a las pruebas adosadas al expediente, las hubiera demostrado, en la medida que el documento de folio 262, indica que cotizó 30.57 semanas entre agosto de 1996 y abril de 1997, y ninguna entre abril de 1999 y el mismo mes pero del año 2000.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y condene al pago de la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito, formula un cargo que fue oportunamente replicado, y que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, lo que generó la falta de aplicación de los artículos 13 literal f, 31 y 289 de la Ley 100 de 1993, así como la vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, y el 22 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo, transcribe las sentencias de instancia, e indica que no discute que el causante falleció el 2 de abril del año 2000; que el régimen al que se encontraba afiliado era el de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; que en principio la norma aplicable para dirimir el asunto es el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero, al no reunir las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, situación de la que se ocupó el Tribunal, más sin embargo, le otorgó una intelección errada a los artículos 6 y 25 de ese ordenamiento, al concluir que las 300 semanas deben ser en su totalidad cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, sin que sea viable computar, «las semanas que fueron laboradas en tiempos públicos no cotizados al ISS ahora Colpensiones».
Relaciona el tiempo de servicios y semanas de cotización del afiliado fallecido, e indica que al excluir los tiempos públicos, se vulneró el artículo 13 y 289 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el primero dice que para el reconocimiento de las prestaciones económicas, «se tendrán en cuenta los aportes al ISS o tiempo cotizado a cualquier caja o como servidor público, norma que se encuentra vigente al momento de fallecimiento del actor (sic), lo cual ratifican los artículos 31 y 289 de la Ley 100 de 1993 al señalar que las normas vigentes son las establecidas en la Ley 100 de 1993».
Dice, además, que la decisión cuestionada vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en la medida que el Estado debe propender porque las personas que están en una debilidad manifiesta, se les otorgue una protección especial, como sucede en este asunto, donde la demandante necesita del ingreso de la mesada pensional para cubrir sus necesidades, e indica: […] la situación de desigualdad se presenta en el caso que nos ocupa, por que (sic) un trabajador solo prestó servicios a entidades privadas con la misma densidad de semanas cotizadas que un trabajador que prestó sus servicios a entidades públicas y privadas como es el caso del fallecido, no tiene el derecho a que su beneficiaria, en este caso cónyuge, a acceder a la prestación de sobrevivientes, porque (sic) se ha trabajado el mismo tiempo? Aduce que aun cuando se acudió al artículo 53 de la Constitución Política, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, se dejó de lado el principio de favorabilidad, respecto a las demás normas vigentes, como lo es el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al concluir que solo era posible computar las semanas efectuadas ante el Instituto de Seguros Sociales, cuando éste prevé sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, y solicita tener en cuenta la sentencia T -493 de 2013, e informa que como la CVC debe contribuir con el bono pensional, no existiría afectación a la financiación de la pensión de sobrevivientes.
VII. RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, advierte que el cargo presenta deficiencias técnicas, en la medida que la argumentación se conduce a demostrar errores en el análisis de pruebas, que es propio de la vía indirecta, la que no fue seleccionada por la censura, más sin embargo, de entenderse que se escogió la de los hechos, no se singularizaron los medios de prueba sobre los que se edifica esa acusación. Por su parte, Colpensiones reprocha al cargo, manifestando que el mismo se encuentra en contra de lo expuesto por esta Sala de la Corte, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 no prevé sobre la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales.
VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos de orden técnico que el BBVA Pensiones y Cesantías le formula al cargo, en la medida que éste se estructuró por la vía de puro derecho, sin que se observe en su desarrollo, la mezcla de argumentos fácticos ajenos a la vía escogida por la censura, pues aun cuando allí se aludió a que el causante falleció el 2 de abril del año 2000; que el régimen al que se encontraba válidamente afiliado era el de Prima Media con Prestación Definida; que no se reunieron 26 semanas dentro del año anterior a la muerte, según lo preceptuado en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y que era viable acudir al Acuerdo 049 de 1990, se hizo para indicar que no discutía esos supuestos de hecho, pues a partir de ellos estructuró su ataque, encaminado a establecer que los artículos 6 y 25 del mencionado Acuerdo, a juicio del actor, permiten la acumulación de tiempos públicos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para completar las 300 semanas a efectos de obtener la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge.
Superado lo anterior, y a efectos de resolver sobre la inconformidad de la accionante para con la sentencia del Tribunal, precisa la Sala que la normativa llamada a regular la prestación que reclama la demandante, no es otra sino la vigente al momento del deceso del causante, que en este caso, lo sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.
No obstante, y como quiera que el afiliado fallecido no acreditó una densidad de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, tal como lo sostuvo el Tribunal, bajo dicha preceptiva, no se causaría el derecho pretendido, lo anterior, teniendo en cuenta, según se desprende de la sentencia cuestionada, que el señor Ángel Gabriel Gutiérrez cotizó 30.57 semanas entre agosto de 1996 y abril de 1997, y 0 en el periodo que va desde abril de 1999, al mismo mes pero del año 2000, fecha esta del deceso.
Sin embargo, viable es acudir a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a efectos de determinar si asiste a la señora López de Gutiérrez, el reconocimiento de esa prestación, tal como se dijo en sentencia de casación CSJ SL, 5 Jul 2005. Rad 24280, reiterada en la sentencia de casación CSJ SL 4031 -2017.
En tal medida, es criterio reiterado de esta Corporación, que es improcedente, bajo la egida del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, acumular cotizaciones con tiempos de servicios, en tanto que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales no contemplan esa posibilidad, lo cual tan solo se permitió con la expedición de la Ley 100 de 1993, que solo se prevé para las prestaciones reguladas por esa normatividad, y no por otras como lo pretende la recurrente.
Es así como en la sentencia atrás mencionada, se señaló: Pues bien, el Tribunal en ningún momento negó la pensión de invalidez del actor por razón de la condición más beneficiosa, pues no la desconoció, ya que lo que encontró fue que las semanas cotizadas al ISS para el riesgo de pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo fueron solo 56.7143, eran insuficientes para conceder el derecho, respecto de lo cual no hay ninguna equivocación. Del mismo modo, el ad quem sostuvo que por lo precedente, era del caso acudir a la norma aplicable que se encontraba en vigor para el 18 de febrero de 1997, cuando se estructuró la invalidez del accionante, o sea el artículo 39 de la citada ley en su versión original, pero que al verificar sus requisitos tampoco se reunía la densidad de semanas exigidas que lo son 26 en el año inmediatamente anterior al estado de invalidez, por la sencilla razón que en ese lapso cotizó 0 semanas, y frente a ello la Sala tampoco encuentra ningún reparo.
De suerte que, si el demandante hubiera cotizado al Instituto de Seguros Sociales como mínimo 300 semanas antes de que entrara en vigor la aludida Ley 100 de 1993, no habría duda que para resolver su situación pensional en cuanto a su invalidez, se le aplicaría la llamada condición más beneficiosa que reclama la censura, lo que no resulta procedente como quiera que tan solo cotizó 56.71 semanas.
Así las cosas, en este estado procesal la discusión en casación, queda reducida al otro punto de inconformidad del recurrente, esto es, si es posible sumar el tiempo de servicio público no cotizado al ISS que equivale a 734.86 semanas, para completar las 300 semanas que a la luz del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 le otorgue el derecho al demandante a la pensión de invalidez.
Al respecto debe decirse, que la Sala no desconoce que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que regula la pensión de invalidez en el régimen solidario de prima media con prestación definida, prevé que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley», y que el parágrafo 1° literal b) del citado artículo 33 ibídem permite tener en cuenta «El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados», así mismo que el artículo 13 literal f ídem dispone que «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Sin embargo, ello es aplicable en relación con una pensión de invalidez que se reconozca con sujeción a la ley 100 de 1993 o sistema de seguridad social integral, pues fue solo a partir de su expedición que se consagró la posibilidad de la suma de semanas por tiempo de servicios en el sector público, para efectos de otorgar una prestación pensional, para el caso del régimen de prima media.
Lo que significa, que cuando se trata de pensiones concedidas con amparo en el régimen anterior conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, por virtud de los requisitos consagrados en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que exige ser invalido permanente total o absoluto o gran invalido, y haber «cotizado» efectivamente para el seguro de IVM 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con antelación a la invalidez, así sea con aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la verdad es que, no es dable tomar en cuenta tiempo de servicios del sector público, por no permitirlo esa reglamentación del ISS.
Ciertamente es criterio de esta Corporación que bajo la normativa anterior, Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, resulta improcedente acumular cotizaciones con tiempo de servicios, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, no contemplan tal posibilidad y ello solo vino a ser factible con la expedición de la Ley 100 de 1993, lógicamente con el cumplimiento de los presupuestos del artículo 39 ibídem, que como quedó visto, se remite en este punto al artículo 33 de ese mismo estatuto.
En cuanto a esta precisa temática, conviene traer a colación lo dicho por la Sala en asuntos en que no se admite la sumatoria de tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, que si bien en esa oportunidad se trataba de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sus directrices y enseñanzas son plenamente aplicables al caso de la pensión de invalidez cuyo reconocimiento se solicita bajo la misma normativa.
En sentencia de la CSJ, SL16810-2016, 26 oct. 2016, rad. 49596, se puntualizó: (…) tampoco pudo incurrir el sentenciador de alzada en ninguna equivocación, en torno a la imposibilidad de sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS con semanas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad, respecto de quien no se discute su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la demandante, para efectos de acceder a la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues tal inviabilidad jurídica, tiene asidero en la jurisprudencia que sobre el tema ha producido la Sala, pues no se limita al fallo de casación citado en el proveído gravado con el recurso extraordinario, sino que se ha desarrollado en decenas de pronunciamientos posteriores, como son las sentencias CSJ SL 16104-2014 – CSJ SL 16086-2015 y CSJ SL 11241-2016.
Y en la sentencia de la CSJ SL1073-2017, 25 en. 2017, rad. 44979, en torno a lo señalado en el literal f. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en un caso de pensión de vejez, se precisó: «A la luz de estos razonamientos, salta a la vista el error interpretativo del Tribunal, ya que, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral» y no a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 artículo 12.
De conformidad a lo anterior, no erró el Tribunal cuando al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, exigió, a efectos de determinar si se reunían los requisitos para la pensión de sobrevivientes, el tener 300 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, y no accedió a sumar tiempos no cotizados. Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante.
Como agencias en derecho se señala la suma de $3.500.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de septiembre de 2013, en el proceso promovido por GRACIELA LÓPEZ DE GUTIÉRREZ contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16