Radicación n.° 77066 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL749-2020 Radicación n.° 77066 Acta 7 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por VIVIANA ALEJANDRA LOZANO GUARNIZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de octubre de 2016, en el proceso que instauró contra la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD – SALUD SOLIDARIA y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES Viviana Alejandra Lozano Guarnizo llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Solidaria (fls. 3 a 10), a fin de que se declarara que con la primera la vinculó un contrato de trabajo a término indefinido, en el que la cooperativa actuó como simple intermediaria y que fue despedida sin justa causa.

En consecuencia, solicitó el pago solidario e indexado de cesantías y sus intereses, primas de servicios, navidad y vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, devolución de cuotas de afiliación, administración, aportes a pensión y salud, junto con las indemnizaciones por no consignación de cesantías a un fondo y la moratoria. Pidió condena en costas.

En subsidio, impetró declaratoria de existencia de una relación de trabajo con la Cooperativa Salud Solidaria, junto con el pago solidario e indexado de iguales o similares rubros. Tras referirse a la naturaleza jurídica de las demandadas y afirmar que laboró para Caprecom desde el 27 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009, en el cargo de auxiliar de enfermería en las instalaciones de la IPS Clínica Manuel Elkin Patarroyo, con un último salario de $1.700.000, añadió que durante el tiempo que duró la relación contractual, prestó servicios en forma personal e ininterrumpida, bajo continuada subordinación y dependencia de la Caja de Previsión, en tanto recibía órdenes de las jefes de enfermería, cumplía horario de trabajo y ejecutaba sus funciones en las instalaciones y con los elementos suministrados por la encausada.

Adujo que Salud Solidaria fungió como simple intermediaria, en tanto se limitó a remitirla para que prestara sus servicios personales a favor de Caprecom y le descontó sumas de dinero por gastos de administración, aportes cooperativos, legalización de contratos, entre otros. Agregó que durante la relación contractual, no fue afiliada al sistema de seguridad social integral, por lo cual debió incurrir en dichos gastos y que agotó la vía gubernativa.

Salud Solidaria (fls. 46 a 54) se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y «de intermediación laboral». Aceptó la naturaleza jurídica de la Clínica y de Caprecom, la afiliación de la actora a la cooperativa y su posterior remisión como trabajadora en misión a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, en ejercicio del convenio asociativo que firmaron las empresas para prestar los servicios de salud.

Mediante auto de 3 de febrero de 2015 (fl. 208), se tuvo por no contestada la demanda por Caprecom EICE. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 25 de junio de 2015 (fl. 237 Cd.), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Salud Solidaria, entre el 27 de julio de 2007 y el 31 de octubre de 2009, cuando terminó por despido injusto.

Condenó a la Cooperativa al pago de cesantías por $1.195.591 e intereses por $119.802.59; prima de servicios por $1.195.591; vacaciones por $561.773.05; indemnización por no consignación de cesantías a un fondo $9.444.613; indemnización por despido sin justa causa por $913.799 e indemnización moratoria por $16.563 diarios desde el 1 de noviembre de 2009, «hasta cuando le sean cancelados (sic) las condenas impuestas por prestaciones sociales».

Negó las demás pretensiones y declaró solidariamente responsable a Caprecom EICE. Tuvo por no probadas las excepciones blandidas por Salud Solidaria y condenó en costas a las demandadas. Apelación de Caprecom EICE y la actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró no demostrada la excepción de inexistencia de intermediación laboral y parcialmente la de inexistencia de la obligación. Negó las pretensiones de pago de intereses a las cesantías y la sanción por no consignación a un fondo, las indemnizaciones por terminación del contrato sin justa causa y la moratoria, junto con la devolución de los aportes a seguridad social.

Declaró que «entre Viviana Alejandra Lozano Guarnizo como trabajadora y Caprecom como empleador existió una relación de trabajo regida por un contrato de trabajo, entre el 28 de julio de 2007 y el 31 de octubre de 2009, con un salario de $1.100.000», y condenó a la primera y solidariamente a la cooperativa, al pago indexado de $2.820.178 por auxilio de Cesantías; $1.275.694 por vacaciones; $1.275.694 por prima de vacaciones y $2.597.945 por prima de navidad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de estudiar la prueba documental y testimonial, estimó que, contrario a lo considerado por el a quo, emergía evidente la existencia de un vínculo laboral entre Caprecom EICE y la demandante, «que terminó por decisión del empleador por la extinción del contrato de prestación de servicios», en donde la cooperativa de trabajo asociado actuaba como simple intermediaria.

De la naturaleza jurídica de Caprecom, dedujo la calidad de trabajadora oficial de la actora y, enseguida, procedió a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones; en punto a la indemnización moratoria, argumentó: Según la demanda, la relación fue terminada en forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador y que por ende tiene derecho a la indemnización por terminación del contrato de trabajo; sin embargo, en la declaración de parte, aparece que el contrato no terminó puesto que continuó trabajando con el Hospital Federico Lleras el que compró la clínica, así esta prestación no se causa.

Para el sector oficial, la indemnización moratoria se encuentra regulada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y se causa, si dentro de los 90 días hábiles siguientes a la terminación del contrato, la entidad no pone a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, una vez se considera terminada la relación laboral, lo que se ha entendido como que debe pagar a éstos un día de salario por cada uno que perdure la mora, si se encuentra demostrada la mala fe del empleador, conclusión que corresponde con la emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en la sentencia 43655 del 20 junio 2012.

En el presente asunto como ya se dijo, la relación no terminó, la demandante continuó trabajando para el Hospital Federico Lleras que fue el comprador de la clínica por lo que esta prestación no se causa. Atendida la improcedencia de la condena por sanción moratoria, resulta procedente la indexación de las condenas. Desde la perspectiva de las excepciones, no se han demostrado los hechos que soportan la excepción de inexistencia de intermediación laboral y se hayan parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de inexistencia de la obligación, en consecuencia, se negarán las pretensiones de pago de intereses a las cesantías o sanción por no pago, la indemnización por no consignación oportuna de las cesantías, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la indemnización moratoria, el rembolso de los dineros descontados por la CTA y para los aportes a la seguridad social.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, fue concedido a la demandante por el Tribunal; admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia «conceda las pretensiones principales de la demanda ordinal 5° literal h, y ordinal 7° respecto cada uno de los demandantes (sic) », así: “PRETENCIONES (sic) PRINCIPALES: (…) QUINTA: Que conforme con las anteriores declaraciones se condene a la Empresa Industrial y Comercial del Estado: “Caja de Previsión Social de Comunicaciones” “CAPRECOM”, y solidariamente a la cooperativa de trabajo asociado: COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE SALUD “SALUD SOLIDARIA” a pagar a mi representado las sumas de dinero que resulten probados, por los siguientes conceptos: (…) h. el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización moratoria de conformidad a lo establecido en el decreto 797 de 1949.

(…) SÉPTIMA: que en su oportunidad procesal se condene a las demandadas al pago de las costas y agencias en derecho que al incoar la presente acción se causen. Con tal propósito formula 4 cargos, que no merecieron réplica. Se estudiarán en conjunto, en tanto se sirven de argumentos semejantes y persiguen idéntica finalidad. CARGO PRIMERO Acusa violación directa por aplicación indebida de los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945.

Sostiene que el Tribunal se equivocó al denegar la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, toda vez que la suscripción de un nuevo contrato de trabajo con el Hospital Federico Lleras Acosta «no le permitía al juez de alzada inferir la continuidad del servicio», ni mucho menos derivar de allí la improcedencia de la sanción, más aún, si no había sido objeto de debate, que la terminación del vínculo contractual con Caprecom se produjo el 31 de octubre de 2009.

Reproduce apartes de una sentencia al parecer de esta Corporación, que identificó como «Sentencia de abril 16 de 1956» y agregó que el fallador «tenía vedada la posibilidad de dar aplicación a (…) la continuidad del contrato por sustitución patronal», en la medida en que no se cumplían los requisitos para su configuración. Enseguida, expone: Ello por cuanto: No hubo cambio de patrono, pues entre las dos entidades Caprecom y el Hospital Federico Lleras Acosta, no existió ningún vínculo, ni administrativo ni operativo.

No hubo continuidad en la empresa, pues si bien es cierto se siguieron prestando servicios de salud, la primera lo hizo en su calidad de EPS-IPS, y la segunda lo hace en calidad de Empresa Social del Estado, personas jurídicas de derecho público que por virtud legal tienen diferentes objetos misionales. Y por último no hubo continuidad en la prestación del servicio, tal y como lo manifestaron los mismos demandantes, pues una vez terminada su relación con CAPRECOM, iniciaron una nueva con el Hospital Federico Lleras Acosta; ello por cuanto la existencia de una nueva contratación laboral, con una nueva entidad, de plano descarta el surgimiento de la figura de la continuidad de los contratos laborales.

CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta de los artículos 1 del Decreto 797 de 1979 y 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, por «FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (…) AL TENER UN HECHO POR ESTABLECIDO, SIN QUE ASÍ NO SEA (sic) ». Asegura que de la declaración de parte rindió la actora, no se desprende que luego del 31 de octubre de 2009, «el contrato que venía desarrollándose con CAPRECOM, hubiera continuado con el hospital Federico Lleras Acosta», por manera que la inferencia acerca de la continuidad de la relación laboral se halla «demeritada por la ausencia de los elementos o requisitos sustanciales necesarios de surgimiento de la figura de la “continuidad laboral”, a partir de la sustitución laboral».

Luego, añadió: En conclusión el fallador de instancia, da por demostrado el hecho de la NO terminación del contrato, sin estarlo, por una errada apreciación de la declaración de parte que entregará (sic) la demandante al momento de la formulación de su interrogatorio; lo que le conllevó a aplicar de manera equívoca la figura de “continuidad laboral” por sustitución patronal y que en últimas redundará en la denegación del derecho para la trabajadora, de ser indemnizada por la no cancelación oportuna de sus prestaciones laborales e indemnizaciones.

Error de hecho que es a todas luces evidente, como quiera que la misma exponente al momento de entregar su versión, es enfática al señalar que a partir del 31 de octubre de 2009, su contrato fue terminado, y que con posterioridad, inició uno nuevo con el hospital Federico Lleras Acosta; relación está por completo aislada, la una de la otra, que no tienen nexo alguno y que lo único coincidente entre ellas, es el edificio en que se prestó el servicio, pues fue el mismo para los dos ciclos laborales.

CARGO TERCERO Por la vía indirecta, denuncia idénticas normas a las del cargo anterior y se sirve de iguales argumentos para sustentarlo. CARGO CUARTO Por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, denuncia el mismo elenco normativo del cargo primero y se sirve de similares razonamientos. CONSIDERACIONES Por cuestiones de método, se incursionará primero en el estudio de la segunda y tercera acusación, orientadas por la senda de los hechos, no sin antes precisar que no es materia de debate, que entre el 24 de julio de 2007 y el 31 de octubre de 2009, Viviana Alejandra Lozano Guarnizo prestó servicios a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, cuando era administrada por Caprecom EICE, ni que después suscribió un nuevo contrato con la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, para desempeñar las mismas funciones de auxiliar de enfermería. En lo que concierne a las acusaciones segunda y tercera, la inconformidad de la censura gira en torno a la equivocada apreciación del interrogatorio de parte de la actora, de donde el Tribunal coligió que había confesado la sustitución de empleadores de Caprecom a la Empresa Social del Estado referida, generadora de la absolución por concepto indemnización moratoria.

Revisada la decisión gravada, se advierte que el ad quem no se refirió expresamente a la sustitución patronal como lo asevera la recurrente, sino que la negativa a ordenar el pago de la sanción, se basó en la continuidad del contrato de trabajo con la ESE, aceptada por el demandante en el interrogatorio de parte (fls. 238 Cd), en los siguientes términos: ¿Quién les comunicó a ustedes la terminación del contrato? Es que a nosotros nunca nos dieron una carta de terminación del contrato, no. Entonces, ¿cómo fue? Nosotros empezamos el 27 de julio de 2007 y cuando fue que supimos es que ya se había acabado la contratación y el hospital cogió en esa época el Limonar.

Yo en esa época trabajaba en el Limonar, o sea, a mí en ningún momento Caprecom me pasó una carta despidiéndome, no. ¿Usted continuó trabajando con el Hospital? Si señora, a nosotros nos evaluaron, duré como 2 días por fuera mientras que pasábamos al hospital, nos evaluó el hospital los conocimientos y al otro día nos llamaron, pero en ningún momento a mí me pasaron carta de renuncia (sic) por parte de Caprecom.

De esta suerte, a juicio de la Sala, lejos estuvo el Tribunal de incurrir en el error fáctico enrostrado, en tanto fue a partir de la aceptación de la actora sobre la continuidad de la relación contractual con el Hospital Federico Lleras Acosta, que se abrió paso la aplicación de los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945. Por lo anterior, tampoco resultan prósperas las acusaciones primera y cuarta, en la medida en que las normas denunciadas eran las llamadas a resolver el litigio, más aún si se tiene en cuenta que, en relación con el artículo 54 del citado Decreto 2127, esta Corte tuvo la oportunidad de explicar en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en sentencia CSJ SL20738-2017 que, para que opere la sustitución patronal, se exige la comprobación de: i) el cambio de un patrono por otro; ii) La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento y iii) la continuidad de servicios del trabajador, mediante el mismo contrato de trabajo.

Sin embargo, como quiera que la sustitución patronal tiene como objetivo, la unidad contractual como medida de protección de los derechos laborales de los trabajadores por el cambio de empleador, la sola suscripción de un nuevo convenio entre el subordinado y el sustituto no puede implicar el nacimiento de un nuevo vínculo contractual, a menos que se varíen las condiciones para su desarrollo.

Así lo resolvió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 31808, en la que adoctrinó: «no puede estimarse de manera rigurosa que la sustitución patronal se frustre siempre que aparezca un nuevo contrato de trabajo con el empleador sustituto, sino que deben analizarse las circunstancias en las que culminó el vínculo con el empleador sustituido y las condiciones de ejecución del nuevo».

En ese orden, como con ocasión de la venta de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, administrada por Caprecom EICE, la recurrente pasó al Hospital Federico Lleras Acosta con idénticas funciones, en tanto se desempeñó como auxiliar de enfermería, el Tribunal no se equivocó al haber llamado a producir efectos a los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, para negar la indemnización moratoria pues, la demandante siguió prestando servicios a quien sucediera a la Caja de Previsión en la administración y explotación del centro hospitalario, además, revisado el expediente no se encontró el texto del contrato supuestamente firmado entre la actora y el nuevo empleador.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016, por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIVIANA ALEJADRA LOZANO GUARNIZO contra la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD – SALUD SOLIDARIA y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, en cuanto absolvió a la demandada del pago de la indemnización moratoria.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00