SL748-2022 — Corte Suprema

SL748-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 224 de 1966Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la condena al pago del cálculo actuarial, pues el causante falleció el 26 de octubre de 1989, cumplió sesenta años de edad el 17 de agosto de 1986, por lo que el eventual derecho a una pensión de vejez quedó gobernado por los acuerdos del ISS y no por las previsiones del sistema general de pensiones Tesis: «Para resolver en esta sede, la Sala reitera lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario, en el sentido de que la norma que regula la convalidación de tiempos a través del pago de un cálculo o reserva actuarial, por no afiliación de los empleadores que tenían a cargo sus propias pensiones por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y por tanto, no es aplicable a situaciones regidas por los reglamentos de esa entidad, o que se consolidaron en su vigencia, porque esto implicaría una aplicación retroactiva de la norma. Así las cosas y dado que el deceso del señor Osorio Raigoza sucedió el 26 de octubre de 1989 y que cumplió 60 años de edad el 17 de agosto de 1986, su eventual derecho a una pensión de vejez quedó gobernado por los acuerdos del ISS y no por las previsiones del sistema general de pensiones; por esa razón, no procedía la condena al pago del cálculo actuarial que requirió la accionante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios Tesis: «En el evento de los empleadores que tenían a su cargo las propias pensiones, que no afiliaron a sus empleados por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, y cuyos contratos laborales no estaban vigentes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Sala ha respaldado esa postura con el argumento consistente en que los trabajadores no pueden asumir las consecuencias negativas de una omisión del legislador, ni ver defraudadas las expectativas de reunir el tiempo de servicio o las cotizaciones para acceder a las prestaciones que consagra el sistema pensional, cuando efectivamente prestaron servicios subordinados en tiempo anterior a la sistematización de la seguridad social. Sobre el particular, la corporación en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL4107-2021, indicó: “Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial ya sea por su omisión en la afiliación y, o pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS o a cualquier otro ente de previsión por falta de cobertura Tesis: «Sobre esta temática se tiene lo siguiente: 1. Al respecto se ha de anotar, previamente, que el criterio vigente en la jurisprudencia de la Corte se orienta a establecer que los empleadores no se desligan de su responsabilidad en lo relativo al riesgo pensional de sus trabajadores, por los tiempos prestados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando no los hubieren afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM. Esto, con independencia de la causa que hubiere motivado esa falta de vinculación, es decir, que ella obedezca a una omisión o a no existir cobertura de esas contingencias. Y que en todo caso, ellos deben contribuir a la financiación de los eventuales derechos pensionales, a través del pago del correspondiente cálculo actuarial. (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva Tesis: «Asimismo, la Sala ha encontrado apoyo normativo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que consagraron la obligación a cargo de los empleadores de efectuar aprovisionamientos para lo que les corresponde en la financiación de los derechos de los trabajadores en proporción al tiempo en que les prestaron servicios. Lo anterior, implica que los patronos que tenían a su cargo las propias pensiones por falta de cobertura del ISS para los riesgos de IVM, continuaron con responsabilidad en relación con dichas contingencias. Referente al tema, la corporación en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL4107-2021, señaló: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial resulta improcedente a situaciones regidas por los reglamentos del ISS, o que se consolidaron en su vigencia, pues esta posibilidad se previó a partir de la Ley 100 de 1993 para las prestaciones que de esta se deriven Tesis: «2. No obstante lo anterior, en el presente caso, la Sala advierte que no es procedente la condena al cálculo actuarial que impuso el juzgado y confirmó el Tribunal, pues la posibilidad de convalidación de los tiempos prestados a las empresas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, fue prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y para efectos de completar los requisitos de número de semanas o tiempo de servicios para las pensiones de vejez del sistema general de pensiones. Y si bien, la Corte ha admitido que se convaliden a través del pago de cálculos actuariales tiempos de servicio prestados a esos empleadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 como ya se anotó, lo ha hecho en la perspectiva de financiar prestaciones de vejez que están en curso de maduración bajo las reglas del sistema general de pensiones. Sobre el particular en sentencia CSJ SL197-2019, aseveró: “Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. En ese orden, teniendo en cuenta que el señor Osorio Raigoza falleció el 26 de octubre de 1989, no quedó cobijado por las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues su eventual pensión de vejez debía ser dirimida bajo las reglas de los reglamentos del ISS y no del sistema general de pensiones. Además, si lo que pretendía la accionante con la reclamación del cálculo actuarial era acceder a una garantía de sobrevivientes de los reglamentos del ISS, en condición de beneficiaria del causante, ello es improcedente, como se expuso en sentencia CSJ SL4699-2021, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones creado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia, esto en los siguientes términos: “Tal y como lo ha adoctrinado esta corporación, no es posible aplicar la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, a los reglamentos del ISS, por haberse previsto esta posibilidad tan solo a partir de la Ley de Seguridad Social para las prestaciones pensionales que de esta última normatividad se derivan. Al respecto en la sentencia CSJ SL5539-2019 la Corte indicó sobre el particular, lo siguiente: Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales. Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la “falta de afiliación”, en perspectiva de la consolidación del derecho, “son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados” (CSJ SL14388-2015). En este caso, habida consideración que Osman Lozano Osorio falleció en 1981, resulta improcedente la aplicación de las normas sobre convalidación de tiempos de la Ley 100 de 1993 a su situación, sumado al hecho de que el giro del cálculo actuarial previsto en esta normativa solo procede para pensiones de vejez”. Por las razones anteriores el cargo prospera y la sentencia del Tribunal será casada en su integridad». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los dineros que corresponden al cálculo actuarial se trasladan a la administradora de pensiones obligatorias del sistema, no se pueden consignar en un fondo de pensiones voluntarias, ni en las cuentas bancarias o financieras particulares de los trabajadores; de una parte porque esto no tendría poder liberatorio respecto del empleador omiso, en cuanto la obligación es respecto de su empleado pero en relación con el sistema general de pensiones y, por otra, porque en los términos del artículo 48 de la CN, los recursos del sistema general de pensiones no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a la seguridad social Tesis: «Asimismo, se debe indicar que en los eventos en que procede la condena a un cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de empleadores omisos o que tenían a su cargo las propias pensiones, los recursos se deben trasladar a la administradora de pensiones en la que esté afiliado el interesado, pues esos dineros son del sistema y no de los particulares. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos de la seguridad social en pensiones no pueden ser utilizados para fines distintos a los propios de la seguridad social, como lo estableció la corporación en sentencia CSJ SL4328-2021. En consecuencia, la Sala en instancia, revocará el fallo condenatorio de primer grado, y en su lugar absolverá a la convocada al proceso de todas las pretensiones de la demanda inicial».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL748-2022 Radicación n.° 87835 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que GRACIELA ALMANZA DE OSORIO promueve contra la recurrente.

ANTECEDENTES Graciela Almanza de Osorio convocó a proceso a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A., con el fin de que se declare que el señor Luis Eduardo Osorio Raigoza laboró para esa empresa entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de mayo de 1970 y que fuera condenada a «devolver» en su favor como Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 2 cónyuge supérstite, los aportes pensionales correspondientes al lapso comprendido entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, de conformidad con el cálculo actuarial y sobre un salario de $1.859.20.

Además, lo ultra y extra petita y que se condene a la «Administradora de Pensiones – Colpensiones» a las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Osorio Raigoza el 15 de febrero de 1977. Que su cónyuge laboró para la empresa demandada desde el 26 de octubre de 1957 al 31 de diciembre de 1966; que la empleadora sólo cotizó a pensiones por el causante a partir del 1 de enero de 1967 y hasta el «1 de junio de 1970».

Por tanto, le adeuda los aportes comprendidos entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966. Agregó que su esposo falleció el 29 de octubre de 1989, y en consecuencia, la empresa le debe transferir a ella el valor actualizado del cálculo actuarial de acuerdo con el salario que devengó el trabajador en la época en que se debieron efectuarse los aportes pensionales.

Al corregir la demanda dijo que «En cuanto a la pretensión 7» que desistía de ella; ahora, como no hubo pretensión séptima, se entiende que es la contenida en el hecho séptimo del escrito primigenio consistente en que «EXXONMOBIL debe transferir a la actora el valor actualizado –cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes para pensión».

(f.os 2 a 9 y 29 a 32). Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta al escrito inicial, la empresa se opuso a las pretensiones encaminadas a obtener condena pecuniaria en su contra. Admitió que el señor Osorio Raigoza le prestó servicios y los extremos temporales; aceptó que no afilió al trabajador al Instituto de Seguros Sociales – ISS en el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, porque en esa época no hubo llamamiento obligatorio a la vinculación de esa administradora de pensiones.

Los demás hechos los negó o dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que las empresas del sector petrolero no fueron convocadas a la afiliación en aquel momento; por tanto, no hubo cobertura del Instituto y no podían inscribir a sus trabajadores para cubrir los riesgos de invalidez vejez y muerte - IVM. Precisó que el señor Osorio Raigoza trabajó en el municipio de Yumbo (Valle) y que en ese lugar la cobertura del régimen de IVM inició en el mes de enero de 1967, en virtud de los Decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966, fecha en que realizó la afiliación del esposo de la actora.

Más adelante expuso que los títulos pensionales los emiten las empresas privadas que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a cargo sus propias pensiones y corresponden al cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial, los cuales se debían trasladar al Instituto de Seguros Sociales para aquellos trabajadores que seleccionaron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente antes al 23 de diciembre de 1993 o Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 4 se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha; y que el traslado de esos recursos se previó en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.

Luego indicó que en el evento de proferirse una condena, esta debía recaer exclusivamente sobre la transferencia de aportes dejados de pagar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, pero no respecto de un bono o título pensional y menos un cálculo actuarial, pues la empresa no fue omisa ya que por la época en que se prestaron los servicios respecto de los que se reclaman las cotizaciones, no existía obligación alguna a su cargo en ese sentido.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. (Fºs. 51 a 67). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 3 de agosto de 2018, resolvió (fº. 105):

PRIMERO: DECLARAR que entre LUIS EDUARDO OSORIO RAIGOZA, quien en vida se identificó con cédula de ciudadanía nº. 2.539.545 y la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., existió un contrato de trabajo, desde el 26 de octubre de 1957 al 31 de mayo de 1970.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., en su calidad de empleadora no realizó los aportes a pensión por el periodo laborado desde el 26 de octubre Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1957 al 31 de diciembre de 1966.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada por medio de su representante legal o quien haga sus veces solicitar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y pagar a su cargo el cálculo actuarial por el periodo laborado por el señor LUIS EDUARDO OSORIO RAIGOZA a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., desde el 26 de octubre de 1957 al 31 de diciembre de 1966, siendo su último salario mensual la suma de $1.859.20.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada, de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la demandada y mediante sentencia de 27 de junio de 2019 (fº. 131) confirmó la de primer grado en su integridad y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado precisó que estaba acreditado en el proceso que: i) el señor Luis Eduardo Osorio Raigoza, quien falleció el 26 de octubre de 1989, laboró al servicio de la empresa demanda en el período comprendido del 26 de octubre de 1957 al 31 de mayo de 1970; ii) la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM en el lapso que va del 26 de octubre de 1957 al 31 de Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 6 diciembre de 1966, y iii) la demandante Graciela Almanza de Osorio, es la cónyuge supérstite del causante.

En esa dirección indicó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. tenía la obligación de pagar el valor de los aportes a pensión del causante por el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 de acuerdo con el cálculo actuarial que Colpensiones le presente, en los términos y condiciones dispuestos por la Jueza en primera instancia. Posteriormente, el Tribunal se refirió al artículo 75 de la Ley 90 de 1946 y dijo que de conformidad con ese precepto, el empleador que tenía a su cargo el riesgo de pensiones debía garantizar el pago de las eventuales prestaciones como la de vejez e invalidez.

Agregó que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 establecía que las empresas estaban obligadas a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM. Asimismo, afirmó que el numeral 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo señalaba que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ISS, hoy Colpensiones, de acuerdo con la ley y sus reglamentos.

Luego aseveró que la Resolución nº 4250 de 28 de septiembre de 1993 fijó el día 1 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 7 seguros sociales obligatorios, de las empresas extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, en las zonas geográficas donde el Instituto tuviera cobertura.

Más adelante sostuvo que de conformidad con el literal c) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el tiempo de servicios de trabajadores vinculados con empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, se debía tener en cuenta para efectos de la prestación por vejez, siempre y cuando la vinculación laboral estuviera vigente al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, esto es, «el 1 de abril de 1994»; sin embargo, añadió, esa norma fue condicionada por la Corte Constitucional «declarándola inconstitucional» por crear una discriminación y violar el principio de igualdad, por lo que es intrascendente el requisito de la vigencia de la relación laboral.

En ese orden, precisó que según el artículo 75 de la Ley 90 de 1946, la empresa tenía la obligación de efectuar los aprovisionamientos para la cofinanciación de la pensión de vejez del causante una vez el Instituto asumiera dicho riesgo, por lo que debe pagar el valor del cálculo actuarial como lo dispuso la juzgadora de primer grado. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia modifique la de primer grado, «en el sentido de condenar exclusivamente a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no a un cálculo actuarial» y que sobre costas se resuelva de acuerdo con el resultado del proceso.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que se replicó y que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa «en la modalidad de aplicación indebida, el artículo (sic) 72 y 75 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 del Decreto 224 de 1966 y artículo 259 del CST lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 33, parágrafo 1º, literal c), de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo, la censura manifiesta su conformidad con las conclusiones fácticas del fallo acusado, en lo relativo a que el señor Eduardo Osorio prestó servicios a la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de mayo de 1970; que la empresa no lo afilió al ISS en el periodo comprendido del 26 de octubre de 1957 al 31 de diciembre de 1966.

Lo anterior, debido a que la empresa por pertenecer al sector petrolero sólo fue llamada Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 9 a inscripción obligatoria al Instituto mediante Resolución n.º 4250 de 1993, a partir de octubre de ese año, y por tanto ella asumía directamente la prestación derivada del riesgo de vejez de sus trabajadores. En ese orden, la impugnante dice que la inconformidad es jurídica y consiste en que, en su criterio, el Tribunal erró al considerar que la demandada tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo en que no hubo afiliación del señor Eduardo Osorio al ISS.

Esto, debido a que se trata de una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción al ISS, con anterioridad al mes de octubre de 1993, de acuerdo con la Resolución n.º 4250 de 1993, que se expidió en desarrollo de lo previsto en el artículo 5º del Decreto 1993 de 1967.

Más adelante agrega que el Colegiado de instancia aplicó indebidamente los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que en el proceso se acreditó que el señor Luis Eduardo Osorio únicamente prestó servicios a la demandada por espacio de 13 años aproximadamente y que su contrato de trabajo terminó en mayo de 1970, esto es, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Luego expone que el juzgador se apartó del tenor literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su literal c) expresamente prevé que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a cargo el reconocimiento Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 10 y pago de pensiones, para que dichos tiempos se puedan convalidar a través de la emisión de un bono o título pensional, y acumular para efectos de la pensión de vejez, el contrato de trabajo debía estar vigente a 23 de diciembre de 1993 o que hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha, lo que no se cumple en este caso.

Destaca que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-506-2001, de la cual transcribe apartes. Señala que en la misma decisión se declaró conforme a la Constitución el literal c) del artículo 115 de la citada ley. Asimismo, se refiere al precedente de esta corporación CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33.319 y manifiesta que la convocada al proceso no incurrió en omisión por no afiliar al señor Luis Eduardo Osorio al ISS por periodos trabajados antes de octubre de 1993, pues no tenía esa obligación, y no se generó prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, bono, título pensional o cálculo actuarial.

Después afirma que la cobertura por parte del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte – IVM, se dio a partir del mes de diciembre de 1966 con la Resolución nº 1256 de esa fecha, y con anterioridad a ella, ni el Consejo Directivo del ISS ni ninguna otra autoridad, había dispuesto la protección por los riesgos de IVM, toda vez que la afiliación a ese sistema sólo fue posible a partir de enero de 1967.

Precisa que la empresa no tenía la obligación de realizar el traslado de los aprovisionamientos de que tratan los Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 11 artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 cuando no existía el deber de afiliar, toda vez que esos preceptos se refieren a quienes fueron llamados a inscripción a los riesgos de IVM que no es el caso.

De manera subsidiaria, requiere que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y no al pago de un bono o título pensional, y menos un cálculo actuarial. VII. RÉPLICA La demandante opositora aduce que no se equivocó el Tribunal, puesto que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 impuso a los empleadores la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto de Seguros Sociales cuando inició la cobertura en pensiones; por tanto, las empresas que se dedican a la exploración y explotación del petróleo deben pagar los cálculos actuariales por el tiempo que no afiliaron a sus trabajadores, por no haber sido llamadas a inscripción por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de la acusación, no se discute en sede casacional que: i) el señor Luis Eduardo Osorio Raigoza laboró al servicio de la empresa Exxonmobil de Colombia S.A en el período comprendido del 26 de octubre Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 12 de 1957 al 31 de mayo de 1970; ii) la empleadora no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM en el lapso que va del 26 de octubre de 1957 al 31 de diciembre de 1966; iii) el señor Osorio Raigoza nació el 17 de agosto de 1926 y falleció el 26 de octubre de 1989 (fº 11), y iv) la demandante Graciela Almanza de Osorio, es la cónyuge supérstite del causante.

Precisa la Sala que la pretensión de la actora se encaminó a obtener el reconocimiento en su favor, de los aportes pensionales, representados en un cálculo actuarial, correspondientes al tiempo que su cónyuge Luis Eduardo Osorio Raigoza prestó servicios a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A., sin afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, por el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, debido a la falta de cobertura de esa entidad respecto de los riesgos de invalidez vejez y muerte.

El Tribunal confirmó la decisión del juzgado que condenó a pagar al empleador demandado con destino a Colpensiones el cálculo actuarial, con el argumento relativo a que de conformidad con el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para la convalidación de tiempos para los efectos de esa disposición, no se requiere que el contrato de trabajo se encuentre vigente a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, o que haya iniciado con posterioridad a ella.

Asimismo, sostuvo que los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946, imponían a los empleadores que tenían a cargo sus propias pensiones, hacer Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 13 el traslado de los aprovisionamientos correspondientes a los aportes pensionales para cuando se hiciera el llamamiento a afiliación a los riesgos de IVM. La censura por su parte cuestiona esas conclusiones, pues en su criterio la cobertura en pensiones por parte del Instituto, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte – IVM, se dio a partir del 1 de enero de 1967, y la empresa afilió al causante en esa fecha.

Con anterioridad a ese hito temporal dijo, ninguna norma había impuesto ese deber. Además, adujo que de conformidad con el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para la procedencia del cálculo actuarial, se exige que el vínculo laboral estuviera vigente a la entrada en vigor de dicha normatividad, lo cual según el recurrente no ocurrió, pues el vínculo finalizó en 1970.

En ese orden, el problema jurídico a resolver consiste en determinar, si es procedente la condena al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el causante prestó servicios a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A., sin afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, por el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 1957 y el 31 de diciembre de 1966.

Sobre esta temática se tiene lo siguiente: 1. Al respecto se ha de anotar, previamente, que el criterio vigente en la jurisprudencia de la Corte se orienta a establecer que los empleadores no se desligan de su responsabilidad en lo relativo al riesgo pensional de sus Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajadores, por los tiempos prestados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando no los hubieren afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM.

Esto, con independencia de la causa que hubiere motivado esa falta de vinculación, es decir, que ella obedezca a una omisión o a no existir cobertura de esas contingencias. Y que en todo caso, ellos deben contribuir a la financiación de los eventuales derechos pensionales, a través del pago del correspondiente cálculo actuarial. (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

En el evento de los empleadores que tenían a su cargo las propias pensiones, que no afiliaron a sus empleados por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, y cuyos contratos laborales no estaban vigentes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Sala ha respaldado esa postura con el argumento consistente en que los trabajadores no pueden asumir las consecuencias negativas de una omisión del legislador, ni ver defraudadas las expectativas de reunir el tiempo de servicio o las cotizaciones para acceder a las prestaciones que consagra el sistema pensional, cuando efectivamente prestaron servicios subordinados en tiempo anterior a la sistematización de la seguridad social.

Sobre el particular, la corporación en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL4107-2021, indicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 15 a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Asimismo, la Sala ha encontrado apoyo normativo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que consagraron la obligación a cargo de los empleadores de efectuar aprovisionamientos para lo que les corresponde en la financiación de los derechos de los trabajadores en proporción al tiempo en que les prestaron servicios. Lo anterior, implica que los patronos que tenían a su cargo las propias pensiones por falta de cobertura del ISS para los riesgos de IVM, continuaron con responsabilidad en relación con dichas contingencias.

Referente al tema, la corporación en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL4107-2021, señaló: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 16 los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. 2.

No obstante lo anterior, en el presente caso, la Sala advierte que no es procedente la condena al cálculo actuarial que impuso el juzgado y confirmó el Tribunal, pues la posibilidad de convalidación de los tiempos prestados a las empresas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, fue prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y para efectos de completar los requisitos de número de semanas o tiempo de servicios para las pensiones de vejez del sistema general de pensiones.

Y si bien, la Corte ha admitido que se convaliden a través del pago de cálculos actuariales tiempos de servicio prestados a esos empleadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 como ya se anotó, lo ha hecho en la perspectiva de financiar prestaciones de vejez que están en curso de maduración bajo las reglas del sistema general de pensiones.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL197-2019, aseveró: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, teniendo en cuenta que el señor Osorio Raigoza falleció el 26 de octubre de 1989, no quedó cobijado Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 17 por las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues su eventual pensión de vejez debía ser dirimida bajo las reglas de los reglamentos del ISS y no del sistema general de pensiones.

Además, si lo que pretendía la accionante con la reclamación del cálculo actuarial era acceder a una garantía de sobrevivientes de los reglamentos del ISS, en condición de beneficiaria del causante, ello es improcedente, como se expuso en sentencia CSJ SL4699-2021, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones creado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia, esto en los siguientes términos: Tal y como lo ha adoctrinado esta corporación, no es posible aplicar la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, a los reglamentos del ISS, por haberse previsto esta posibilidad tan solo a partir de la Ley de Seguridad Social para las prestaciones pensionales que de esta última normatividad se derivan.

Al respecto en la sentencia CSJ SL5539-2019 la Corte indicó sobre el particular, lo siguiente: Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales. Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez.

Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 18 que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).

En este caso, habida consideración que Osman Lozano Osorio falleció en 1981, resulta improcedente la aplicación de las normas sobre convalidación de tiempos de la Ley 100 de 1993 a su situación, sumado al hecho de que el giro del cálculo actuarial previsto en esta normativa solo procede para pensiones de vejez. Por las razones anteriores el cargo prospera y la sentencia del Tribunal será casada en su integridad.

Sin costas en el recurso extraordinario dado el éxito de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Jueza condenó a la convocada al proceso al pago del cálculo actuarial de acuerdo con las pautas del Decreto 1887 de 1994. Argumentó basándose en jurisprudencia de la Sala, que si bien era cierto que entre 1957 y 1966 no hubo cobertura en materia de pensiones por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, no existía obligación de afiliar ni de pagar aportes, también lo era, que esta situación no liberó al empleador de sus responsabilidades pensionales frente a sus trabajadores por el periodo efectivamente laborado, las cuales estaban a su cargo de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, en armonía con el 72 de la Ley 90 de 1946.

Lo anterior, dijo, porque esos tiempos no pueden ser desconocidos y afectar los eventuales derechos de los empleados, razón por la cual los patronos deben Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 19 convalidarlos para la pensión de vejez, a través del pago de un cálculo actuarial en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con independencia de que el contrato de trabajo estuviere o no vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Citó en apoyo de su tesis, las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, CSJ SL2138- 2016 y CSJ SL3892-2016. La sociedad demandada adujo en la apelación, que el llamamiento a la afiliación por parte del Instituto de Seguros Sociales no fue general, sino que se hizo de manera paulatina, y en los eventos de ausencia de cobertura, los empleadores estaban en la imposibilidad de inscribir a sus trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Agregó que ExxonMobil era una empresa del sector petrolero, que tuvo cobertura del ISS sólo a partir de 1993. Y que si bien la Ley 100 de 1993, previó la convalidación de tiempos servidos a empleadores que tenían a cargo sus propias pensiones, estableció como condición que la relación laboral estuviera vigente cuando entró a regir dicha normativa, lo que no se cumplió en este caso, pues el vínculo laboral del causante con la demandada terminó el 31 de mayo de 1970.

Además, señaló que imponer a la empresa una obligación retroactiva por una relación jurídica ya extinguida, resultaba inconstitucional en la medida que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional C506-2001. Para resolver en esta sede, la Sala reitera lo expuesto Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 20 con ocasión del recurso extraordinario, en el sentido de que la norma que regula la convalidación de tiempos a través del pago de un cálculo o reserva actuarial, por no afiliación de los empleadores que tenían a cargo sus propias pensiones por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y por tanto, no es aplicable a situaciones regidas por los reglamentos de esa entidad, o que se consolidaron en su vigencia, porque esto implicaría una aplicación retroactiva de la norma.

Así las cosas y dado que el deceso del señor Osorio Raigoza sucedió el 26 de octubre de 1989 y que cumplió 60 años de edad el 17 de agosto de 1986, su eventual derecho a una pensión de vejez quedó gobernado por los acuerdos del ISS y no por las previsiones del sistema general de pensiones; por esa razón, no procedía la condena al pago del cálculo actuarial que requirió la accionante.

Asimismo, se debe indicar que en los eventos en que procede la condena a un cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de empleadores omisos o que tenían a su cargo las propias pensiones, los recursos se deben trasladar a la administradora de pensiones en la que esté afiliado el interesado, pues esos dineros son del sistema y no de los particulares.

En efecto, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos de la seguridad social en pensiones no pueden ser utilizados para fines distintos a los propios de la seguridad social, como lo estableció la corporación en sentencia CSJ SL4328-2021. Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 21 En consecuencia, la Sala en instancia, revocará el fallo condenatorio de primer grado, y en su lugar absolverá a la convocada al proceso de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Las costas en las instancias a cargo de la actora. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 27 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que GRACIELA ALMANZA DE OSORIO promovió contra la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 3 de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO. ABSOLVER a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por GRACIELA ALMANZA DE OSORIO. Radicación n.° 87835 SCLAJPT-10 V.00 22 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.