CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 48686 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Magistrados Ponentes SL 747-2013 Radicación N° 48686 Acta N° 31 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ DEL CARMEN CRUZ PÁEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación debidamente indexada, a partir del 20 de noviembre de 2008, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios. Igualmente, solicita el pago de los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993, Art. 141 y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, el actor argumentó que laboró para el ente demandado desde el 21 de marzo de 1974 hasta 30 de septiembre de 1999, menos 3 meses, y 13 días no laborados; que se desempeñó como trabajador oficial durante más de 22 años, entre el 21 de marzo de 1974 y el 4 de diciembre de 1996, fecha en que se privatizó el banco accionado; que el salario promedio mensual del último año de servicios fue la suma de $1.183.741,oo; que la entidad convocada a juicio le canceló las sumas de $2.314.492,08 y $7.266.111,20, por concepto de prima de antigüedad de veinte y veinticinco años de servicios respectivamente; que para la fecha en que el Banco se privatizó, esto es, el 21 de noviembre de 1996, el demandante llevaba más de 22 años de servicios como trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 20 de noviembre de 2008; que el 21 de noviembre de 1996, la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco; que el monto de la primera mesada pensional debidamente actualizada es de $2.383.704.70; y que agotó la reclamación administrativa (folios 1 a 13).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales de la misma, el salario promedio del último año de servicios, con la aclaración de que dicho valor corresponde al promedio para liquidar las cesantías, el pago de las primas de antigüedad, la naturaleza jurídica del ente accionado, la edad del actor y la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos o que no son hechos.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa adujo, que el Banco demandado afilió al accionante al I.S.S. y, por tanto, es a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien le corresponde asumir las pensiones reclamadas. Además que el banco fue privatizado (folios 120 a 129).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 20 de octubre de 2009 (CD N°2), resolvió: “ PRIMERO: declarar y condenar que el BANCO POPULAR S.A., (…) está en la obligación legal de reconocer, liquidar y pagar al demandante (…), la pensión de jubilación a partir del 20 de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $1.387.698, junto con el respectivo retroactivo pensional, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre con los reajustes legales anuales decretados por el Gobierno Nacional, pensión que una vez reunidos los requisitos establecidos por el ISS de edad y cotizaciones, éste sustituirá al empleador en la prestación que venía cubriendo y quedara a cargo de la entidad bancaria solamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión aquí ordenada y el monto de la prestación pagada por el Seguro Social (…).

SEGUNDO: CONDENAR a la pasiva BANCO POPULAR S.A., (…) a reconocer, liquidar y pagar los intereses moratorios desde el 24 de abril del año en curso sobre las mesadas dejadas de cancelar y hasta cuando se verifique el pago de las mesadas atrasadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (…)

TERCERO: declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la pasiva (…)

CUARTO: Por las mismas resultas del proceso el Despacho se releva del estudio de las demás excepciones de fondo que fueron propuestas por la demandada.

SEXTO: (sic) CONDENAR a la parte demandada en costas. Tásense”. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado y condenó en costas a la demandada.

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que el demandante laboró para el Banco demandando desde el 21 de marzo de 1974 y el 30 de septiembre de 1999; que cumplió los 55 años de edad el 20 de noviembre de 2008; que es beneficiario del Régimen de Transición y, por tanto, se encuentra amparado por el régimen prestacional de la L. 33/1985.

Seguidamente, referenció apartes de la sentencia de la CSJ Laboral, Rad. 35416, y señaló que a partir del 5 de diciembre de 1996, el ente accionado modificó su naturaleza jurídica a una “Sociedad Comercial Anónima”, por lo que a partir de esa fecha, sus trabajadores quedaron sometidos al régimen del derecho privado; que sin embargo, para esa calenda el demandante había laborado por un periodo de 22 años, 5 meses y, que al ser beneficiario del régimen de transición, le es aplicable la L. 33/1985.

A continuación, reprodujo apartes del fallo de casación de fecha 10 de agosto de 2000, y sostuvo que por el hecho de haber afiliado al trabajador al ISS, el empleador no queda relevado de reconocer la pensión deprecada, la cual tiene virtud de ser compartida con la de vejez que dicho Instituto llegara a reconocer. Finalmente refiere a la procedencia de la indexación del IBL, a partir del momento del retiro del trabajador hasta cuando adquiera el derecho y cita la sentencia de la CSJ Laboral, 13 diciembre 2007, Rad. 31222.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 Art. 60 y la L. 16/1969 Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE los numerales primero y tercero de la sentencia recurrida, en cuanto condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación oficial “ a partir del 28 de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $1.387.698, junto con el retroactivo pensional, así como las mesadas adicionales” y, declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la pasiva; para que, en sede de instancia, esta Sala revoque el fallo de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita se CASE el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último años de servicios y “revoque el numeral segundo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de los intereses moratorios y faculte al Banco para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”.

Con tal objeto formuló cinco cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados y que la Corte procede a estudiar en el orden propuesto, salvo el tercero y cuarto que serán decididos de manera conjunta, con vista a la réplica y por así permitirlo el D. 2651/1991, Art. 51, adoptado como legislación permanente por la L. 446/1998, Art. 162.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales,; aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración, manifiesta que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el particular.

Señala que como quiera que el promotor del litigio no reunió los requisitos exigidos por la ley mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una “mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.”; que la L. 100/1993, Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicar la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A. 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre “los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS”, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del A. 224/1996 Art. 11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; reproduce apartes de una sentencia de la Corte Constitucional de fecha 25 de junio de 2009, sin número de radicación; y concluye que, por tanto, es a dicho instituto a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el demandante cumpla con los requisitos exigidos para el efecto.

VII. LA RÉPLICA Al replicar los cargos, el opositor refiere que cuando el actor trabajó al servicio del Banco accionado éste era una entidad estatal, y que su privatización posterior no puede afectarle su derecho a la pensión reclamada; que en ningún momento ha puesto en duda que el ISS debe asumir el pago de la pensión del demandante cuando cumpla los requisitos exigidos para ello, pero que éste completó los requisitos para acceder a la pensión establecida en la L. 33/1985, por lo que tal Instituto subrogará a la entidad empleadora cuando los supuestos legales se verifiquen y, que lo que hizo el juez de apelaciones en el fallo atacado fue acoger plenamente los planteamientos de esta Sala y, refiere apartes de las sentencias de casación de 21 de noviembre de 2002, Rad. 19372 y 13 de febrero de de 2003, Rad. 18556.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, la situación pensional del demandante cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que, tal como lo estableció el Tribunal, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa su atención, en sentencia del 25 de junio de 2003 Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada (…), encontrará, en todo caso que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, siguiendo las orientaciones contenidas en la sentencia dictada por esa H. Corporación el día 13 de diciembre de 2007 (…).

Sin embargo y pese haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 30 de septiembre de 1999, como trabajador particular se le deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985 en su integridad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotándose que dicho ordenamiento legal regula la pensión de jubilación que se reclama en este proceso.

Se establece en consecuencia, que al disponer el sentencia de segunda instancia que para liquidar la pensión de jubilación, se debe actualizar la base del promedio de los devengado año a año (…), interpretó erróneamente las disposiciones legales acusadas, pues tal decisión tiene como fundamento lo enseñado en la mencionada sentencia de 13 de diciembre de 2007 (Radicación No. 31.222), debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada.” X. LA RÉPLICA Al oponerse al cargo, refiere el opositor que al decidir acerca de la indexación del IBL pensional del actor, el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la jurisprudencia que sobre el tema ha establecido tanto esta Sala, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; por lo que la interpretación errónea de los preceptos acusados no se evidencia y, reproduce apartes del fallo de la CSJ Laboral, 20 abril 2007, Rad. 29470.

Seguidamente, transcribe fragmentos de una sentencia de la Corte Constitucional, de la que no ofrece datos de fecha o número de radicación y, concluye que “ el aseguramiento y el orden social justo a que se refiere el preámbulo de la Carta Política, la especial protección al trabajo, la protección de la tercera edad y de la seguridad social, no se cumplen si, desconociendo la realidad, la primera mesada de la pensión de determina por su cuantía nominal y no por el valor real que efectivamente le corresponde”.

XI. SE CONSIDERA Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la L. 33/1985, a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la L. 100/1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del Art. 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para el ente demandado como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre 21 de marzo de 1974 y el 4 de diciembre de 1996, fecha en que el Banco accionado fue privatizado y que cumplió 55 años de edad el 20 de noviembre de 2008.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la L. 100/1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el Art. 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al D. 3135/1968 Art. 27, del DR 1848/1969 Art. 73 y L. 33/1985 Art. 1°; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en la L. 100/1993 Art. 36, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala.

XII. TERCER CARGO Señala en la exposición del ataque: “La sentencia impugnada a través de una infracción de medio, aplica indebidamente el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, infracción de medio que llevó al Tribunal, a su vez, a aplicar indebidamente, por la vía directa, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985 y 27 del decreto 3135 de 1.968.” En cuanto a la infracción de medio, al desarrollar el cargo sostiene el censor que acepta para la viabilidad del ataque por la vía directa, el hecho de que no impugnó de manera específica la condena por concepto de intereses moratorios; que sin embargo, la impugnación de la condena de la pensión impuesta en primera instancia y la solicitud de revocatoria de la misma, comprende la apelación de las pretensiones que de ella se deriven, como lo son los intereses moratorios y, reproduce apartes de la sentencia de la CSJ Laboral, 28 abril 2000, Rad. 13644, para concluir que al ser aquélla una condena “puramente consecuencial y accesoria”, el Tribunal estaba obligado a pronunciase sobre la misma.

Refiere, en lo que a la infracción de las normas sustanciales concierne, que no es procedente la condena que por concepto de intereses moratorios confirmó el Tribunal, como quiera que la pensión reclamada no forma parte de las previstas en la L. 100/1993. Duplica segmentos de la sentencia de casación Rad. 18963, sin fecha, acerca del cual manifiesta que ha sido reiterado en varias oportunidades.

XIII. CUARTO CARGO Afirma que la sentencia impugnada, a través de una infracción de medio, interpreta erróneamente “ el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, infracción de medio que llevó al Tribunal, a su vez, a interpretar erróneamente, por la vía directa, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985 y 27 del decreto 3135 de 1.968.” La exposición del ataque refiere idénticos argumentos a los expuestos al sustentar el cargo anterior.

XIV. LA RÉPLICA A LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO Al oponerse a la prosperidad de los cargos, manifiesta el opositor que el Tribunal no se ocupó del estudio de los intereses moratorios, toda vez que dicha condena no fue materia de apelación; que pronunciarse al respecto, implicaba infringir el debido proceso y el derecho de defensa del ente accionado, en tanto desconocía los argumentos que éste tenía para solicitar su revocatoria o modificación. Advierte que el derecho de los pensionados al pago de los intereses moratorios por el no pago de las mesadas pensionales, no se originó en la L. 100/1193, pues la CN, Art. 53, establece el deber de del estado de garantizar el derecho oportuno al pago de las mismas, así como el Art. 25 ibídem, consagra la especial protección que el Estado, debe brindar al trabajo y, rememora lo decidido por la C Const.

C-367/1995. XV. CONSIDERACIONES Para resolver los cargos basta con decir que, tal como lo acepta el casacionista y se advierte en la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para nada se ocupó del tema hoy planteado en el cargo, esto es, la condena que por concepto de intereses moratorios impuso el juez de primera instancia, y ello obedeció a que el Banco accionado al sustentar el recurso de apelación ( CD N°2), no se refirió a la condena que por tal concepto impuso el juzgador de primera instancia. Ahora bien, esta Sala por mayoría ha sostenido que si la parte interesada, al sustentar el recurso de apelación, no exhibe de manera clara y específica su inconformidad en lo relativo a la condena por intereses moratorios, en sede de casación no resulta procedente elevar un cargo que controvierta su imposición, en tanto no exhibió de manera concreta y específica su inconformidad al sustentar la alzada y por tanto se conformó con lo decidido por el a quo.

Luego, al ser una obligación del apelante cuestionar concretamente las decisiones que le sean adversas a fin de determinar el actuar de la Sala en una eventual sede de instancia, su omisión lleva a que el aspecto de los intereses moratorios adquiera el carácter de “ decidido y consolidado procesalmente” y, en consecuencia, no puede sufrir modificación alguna, salvo como lógico resultado de que el derecho pensional que los origina sea derribado en casación. Dicha postura, ha sido plasmada entre otras, en la sentencia de casación de fecha 7 de febrero de 2012, Rad. 42696.

En ella, esta Sala, así razonó: “En lo concerniente a los intereses moratorios, advierte la Sala, que el instituto, al apelar (folios 150 a 152), no se refirió a la condena por los mencionados intereses. El Tribunal confirmó la sentencia de primer grado y, en sus consideraciones tampoco aludió a los intereses moratorios. Ya en el ámbito del recurso extraordinario, el instituto confronta la condena por intereses moratorios, lo cual fundamenta, en síntesis, en que tales intereses solamente aplican a pensiones propias del régimen de Ley 100 de 1993.

Así las cosas, es obvio que si el instituto, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. (…) Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el instituto hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al Ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, situación que no se da en el sub examine.

Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Al no haberse honrado tal deber procesal, el cargo acá formulado ha de desestimarse en su totalidad.” Conforme las directrices trazadas, los cargos no salen avantes. XVI. QUINTO CARGO Afirma que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5° 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.” Sustenta el cargo, al señalar que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.

Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993, Art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994, Art. 42 inciso 3, de las entidades pagadoras, quienes deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2009, Rad. 34601. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (C Const T-SU 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XVII.

LA RÉPLICA Expresa el opositor que el a quo no se pronunció respecto de los descuentos por concepto de salud, que pretende el censor le sean autorizados descontar del retroactivo pensional del actor y, que por tanto, el recurrente debió pedirle al juzgado la adición o complementación de su fallo; trámite procesal que debió efectuar también ante el Tribunal, por cuanto éste tampoco se ocupó de dicho asunto.

XVII. CONSIDERACIONES Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993, Art. 143 y el D. 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual sentó: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, no sobra señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, Art. 141, operan por ministerio de Ley, sin que para su realización se requiera de orden judicial alguna, tal como ya lo sostuvo esta Corporación en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, Rad. 52845. De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. Las de las instancias, tal como lo decidió el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de mayo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ DEL CARMEN CRUZ PÁEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional la cotización para salud.

En sede de instancia, se dispone que se efectué tal deducción a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y se transfiere el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 27