CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL746-2022 Radicación n.° 83764 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAVID AMBROSIO PEÑA REY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de julio 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES David Ambrosio Peña Rey demandó a Colpensiones con el propósito que sea condenada a: i) reliquidar la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2014, teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación del promedio los aportes efectuados durante los últimos 10 años; y ii) los Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ocho meses después de haberlo solicitado, la demandada mediante Resolución GNR 364227 del 13 de octubre de 2014 le reconoció pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de mayo de 2014 en cuantía inicial de $12.828.761, más un retroactivo de $55.163.305, que le fue pagado en el mes de noviembre de ese año. Precisó que, para liquidar la prestación, la pasiva no tuvo en cuenta la indexación del ingreso base de cotización de los aportes efectuados durante los últimos 10 años y, que agotó reclamación administrativa con petición de 11 de enero de 2017, resuelta el 17 del mismo mes y año. Al dar respuesta a la demanda (f.º 52-55) Colpensiones se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó únicamente que la respuesta a la solicitud pensional se hubiera dado después de 8 meses; aceptó el resto de los supuestos fácticos.

En su defensa, argumentó que a efectos de calcular el ingreso base de liquidación aplicó lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, que «se hizo un nuevo estudio como se observa en la Resolución No. GNR 20279 del 17 de enero de 2017 y arrojó un valor inferior al inicialmente reconocido». En su defensa propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia del derecho Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 3 pretendido, cobro de lo no debido, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá (f.º 73-76) al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de noviembre de 2017, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reconocer y a pagar a favor del señor DAVID AMBROSIO PEÑA REY, de condiciones civiles ya conocidas en este juicio los intereses de mora previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 por el periodo comprendido entre el 13 de julio al 30 de octubre de 2014 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte del señor DAVID AMBROSIO PEÑA REY, de conformidad a lo expuesto en la presente decisión.

TERCERO: DECLARAR NO probada la excepción de prescripción, de conformidad a las motivaciones que antecedieron.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $750.000. a favor de la parte actora.

QUINTO: Contra la presente providencia solamente procede el recurso de apelación, en caso de que esta providencia no sea apelada por Colpensiones, el despacho la remitirá ante el superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. En lo que tiene que ver con la condena por intereses moratorios, importa resaltar que el juez los consideró procedentes en la medida que la Resolución GNR 364227 del 13 de octubre de 2014 (f.º 17) evidenció que el demandante Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 4 solicitó la pensión de vejez el 13 de marzo de 2014, y la administradora lo incluyó en nómina de pensionados hasta el 1 de noviembre de 2014, esto es, por fuera de los 4 meses que la ley otorga como término de gracia para el reconocimiento de la prestación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes y conocer el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, en fallo de 10 de julio de 2018 (f.º 89-90) confirmó la decisión del juzgado sin fijar costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador colegiado indicó que se encontraba por fuera de discusión que a la demandante le era aplicable el Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo había reconocido la pasiva a través de la contestación de la demanda y daban cuenta las resoluciones GNR 364227 del 13 de octubre de 2014 y GNR 20279 del 17 de enero del año 2017.

Expuso que esta Corte había precisado que el ingreso base de liquidación, en tratándose de pensiones reconocidas en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba regulado íntegramente por la ley de seguridad social, debido a que la transición consagrada en dicho precepto únicamente preservó tres aspectos de la normatividad anterior, esto es, Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 5 la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión, para lo que trajo a colación la sentencia «SL3270 del 2 de marzo del año 2016».

Indicó que, de acuerdo a la jurisprudencia, las personas que a 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltare menos de 10 años para adquirir la pensión, el IBL se calcularía con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, con base en el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Explicó que en «sentencia 4552 del 1 de marzo de 2011» se estimó que si al trabajador, a 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión, el IBL se determina conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y, a su vez, que el inciso segundo de esta regulación, permitía su cálculo teniendo en cuenta lo devengado durante la vida laboral, siempre que hubiere cotizado más de 1250 semanas.

Consideró, que en el asunto, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, debido a que nació el 26 de febrero de 1954 (f.º 12 cédula de ciudadanía) por lo que no existía duda que la norma por aplicar era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el ingreso base de liquidación debía calcularse con base en las Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 6 cotizaciones realizadas en los últimos 10 años previos al reconocimiento pensional.

Siguiendo ese razonamiento, procedió a calcular el IBL, aplicando una tasa de remplazo del 90% y determinó que la primera mesada pensional para el año 2014 ascendía a $12.828.761, es decir, la cantidad señalada por el juzgado y reconocida por Colpensiones en la Resolución GNR 364227 del 13 de octubre de 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case la sentencia impugnada en cuanto: […] no reconoció una reliquidación de la pensión de vejez […] a partir del 1 de Mayo de 2014 teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los últimos diez (10) años cotizados; y solicito que una vez en sede de distancia, se condene a la reliquidación de la pensión de vejez […] a partir del 1 de Mayo de 2014 teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los salarios y los aportes efectuados durante los últimos 10 años cotizados y se provean cosas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, el cual mereció réplica y se pasa a estudiar. Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Argumenta que la sentencia impugnada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política y los artículos 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993.

Explica que la discusión se centra en la «correcta aplicación e interpretación» de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 «por lo que se debe conceder la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados en los últimos diez (10) años, debidamente actualizados».

Tras extractar parte de lo que dice es una sentencia de la Corte Constitucional, sin precisar su radicado, expresa que tiene derecho a que se indexe el ingreso base de liquidación «de los aportes» efectuados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo IPC «comprendidos entre el 11 de marzo de 2004 y el 30 de abril de 2014» como lo consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Alega que Colpensiones debía aplicar el principio de favorabilidad al momento de liquidar la pensión de vejez. Además, que dicha «garantía» se encuentra vinculada con el principio in dubio pro operario, los postulados del Estado Social de Derecho, la protección a las personas de la tercera edad, el derecho a la igualdad y el mínimo vital.

Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 8 Después de argumentar que el monto de la pensión debe ascender y ser reflejo de lo realmente aportado por el asegurado, de manera que esta sea reconocida acorde a la realidad, expresa: Es de señalar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, no observó de manera integral la liquidación efectuada por la demandada, ya que al verificar el expediente puede evidenciarse de manera unívoca que no se tuvo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los diez (10) últimos años indexados año a año hasta el momento del reconocimiento pensional.

Lo anterior se puede demostrar con la liquidación efectuada y aportada en la demanda, en donde se puede evidenciar que para el 1 de mayo de 2014 el ingreso base de liquidación sería de $16.662.022.39 pesos que aplicándole una tasa de reemplazo del 90% nos arrojaría un valor de $14.995.820 pesos, valor al cual le correspondía al momento de adquirir el derecho pensional, por lo que se debe realizar nuevamente la liquidación […] VII.

RÉPLICA Colpensiones asegura que la sustentación del cargo es una mera reiteración de los aspectos jurídicos debatidos dentro del proceso y, que los jueces no se equivocaron al establecer el IBL, pues se determinó conforme a derecho. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que ha de decirse es que la censura se equivoca al atribuirle al Tribunal la intelección errada de los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política, pues en la sentencia impugnada no se realizó ningún ejercicio intelectivo sobre estas disposiciones.

Ahora, dicho dislate no le impide a la Sala entender que Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 9 el reproche de la censura está encaminado a endilgarle al juzgador plural la equivocada interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues además de que su entendimiento fue el soporte de la decisión acusada, estas normas son incluidas en la proposición jurídica del cargo y aunque la argumentación desarrollada en el mismo no es un modelo; toda vez que expresamente se refiere a que su inconformidad se contrae a la intelección que el juzgador de la alzada dio de estos preceptos, la Sala abordará la acusación desde esa perspectiva.

En consecuencia, conviene recordar que el Tribunal señaló que para las pensiones de vejez reconocidas en aplicación del beneficio de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL debía determinarse en aplicación integral de la ley de seguridad social, pues esta prerrogativa había preservado el acatamiento a tres aspectos de la normatividad anterior, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión. Además, expresó que en los escenarios en que al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, como era el caso del actor, el IBL se debía calcular conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación o, durante lo devengado durante toda la vida, siempre que hubiere cotizado más de 1250 semanas.

Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 10 De esta suerte, a la Sala le compete establecer si el fallador plural incurrió en la interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley de 1993, al realizar los anteriores razonamientos. Para resolver, es necesario precisar que, dada la senda de ataque seleccionada en el cargo, está por fuera de discusión que el demandante nació el 26 de febrero de 1954, por lo que a 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para cumplir los 60 años.

De otro lado, que le fue reconocida pensión de vejez el 1 de mayo de 2014 en aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, cuando la prestación pensional se otorga en virtud del régimen de transición, como aquí ocurre, la determinación del ingreso base de liquidación incluida su actualización, debe ajustarse a lo señalado por los artículos 36 inciso 3 y 21 de la Ley 100 de 1993, y en este caso, opera esta última disposición, dado que al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad requerida para obtener la pensión. La referida norma contempla:

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 11 anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por lo que cuando el sentenciador entendió que sería el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, la llamada a regular la obtención del IBL de la prestación reclamada, no se equivocó. Ahora bien, en materia de indexación de dicho ingreso base, tanto el artículo 21 como el 36 de la Ley 100 de 1993, prevén el mismo parámetro, esto es, que el promedio de los salarios cotizados sea «actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

De esta forma, se cumple a cabalidad el propósito de mantener el valor adquisitivo de los ingresos del afiliado, tal como se precisó en CSJ SL 6063- 2016, al señalar lo siguiente: En tal medida, y a efectos de dar respuesta a la inconformidad planteada en el recurso, dable es precisar que esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que la finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es otra sino la de actualizar anualmente la base salarial a efectos de hallar la mesada pensional, con lo cual, se garantiza que los ingresos que conforman el IBL, conserven su valor, y por lo tanto, al multiplicar la suma a actualizar por el índice de precios al consumidor final, y dividirlo por el inicial, se cumple el cometido no solo de esa disposición, sino también de los artículos 48 y 53 Superiores, eso sí, observando la variación del IPC para cada anualidad, por así señalarlo el artículo 36, criterio que en esta oportunidad se reitera.

De igual manera, en la providencia CSJ SJ SL 4443- 2019, esta corporación reiteró que el método de actualización de la base salarial corresponde a los índices anuales certificados por el DANE, que, en todo caso, pueden corresponder al certificado del Índice de Precios al Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 12 Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales) o del Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme, que arrojan igual resultado, siendo acogido por esta Corte el primero de ellos.

En esa oportunidad se recordó: Frente a ello, la Sala estima que la decisión del Tribunal enjuiciado se ajusta al ordenamiento jurídico vigente y de conformidad con lo estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 referente a la actualización anual de la base salarial con el fin de mantener el poder adquisitivo de la prestación, teniendo en cuenta los índices anuales certificados por el DANE.

Al punto, esta Sala se pronunció en sentencia CSJ SL1723-2016, así: En efecto, a través de sentencia CSJ SL6916-2014 esta Corporación puntualizó que para actualizar las sumas de dinero, se hace necesario atender a la variación del IPC certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE, en donde además se precisó que de esos certificados que expide esa entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización, los siguientes: (i) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices – Serie de empalme; y (ii) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Adoctrinó la Sala sobre los métodos matemáticos que podían ser utilizados con cada uno de esos certificados para actualizar el ingreso base de liquidación, lo siguiente: Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 13 Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (negrillas del original).

En esa medida, la Sala no advierte la interpretación errónea que se le endilga al Tribunal, pues entendió que al demandante le era aplicable el lineamiento previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 a efectos de calcular la base salarial para determinar la mesada inicial. En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, se debe advertir que su operatividad parte de la existencia de una duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 14 norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación, de las personas beneficiarias del régimen de transición. Ahora, al revisar la liquidación realizada por el juzgado de conocimiento, a la cual hace referencia el Tribunal en la sentencia impugnada, se observa que tuvo en cuenta los índices anuales – serie de empalme certificado por el DANE en su página web, certificados a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión, esto es, el correspondiente a diciembre de 2013 en tanto la pensión fue reconocida en el año 2014 e, índice del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base; es decir, no se encontraría el desfase numérico a que alude la censura.

Sea oportuno resaltar que la confrontación aritmética no correspondía verificarla con las operaciones que hiciera ninguna de las partes, como lo plantea la censura, aduciendo que el juzgador no advirtió el error en las que realizó la demandada, comparándolas con las que esa parte obtuvo; sino como acertadamente lo hizo el Tribunal, con las que realizó el juez unipersonal, que se insiste, son correctas.

Por todo lo expuesto, el cargo está llamado al fracaso y por tanto no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandante y a favor de la accionada opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000, que Radicación n.° 83764 SCLAJPT-10 V.00 15 se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de julio 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID AMBROSIO PEÑA REY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.