PAGE Radicación n.° 52300 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL745-2018 Radicación n.°52300 Acta 6 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE BERNAL MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, en los términos y para los fines expuestos en el memorial de folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se reliquidara la pensión de vejez a partir de marzo de 2004, en cuantía de $3.363.073; así mismo, pretendió el retroactivo pensional, la indexación, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «sobre los valores no reconocidos y pagados por concepto de mesadas pensionales », la indemnización por daño emergente y lucro cesante, lo ultra y extra petita.

Afirmó que el 2 de marzo de 2004, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez; que realizó aportes de forma ininterrumpida a través de empresas privadas del 22 de noviembre de 1967 al 28 de febrero de 2004, para un total de 1.563 semanas cotizadas; que es beneficiario del régimen de transición, por tener a la vigencia del Régimen General de Pensiones 50 años y 28 días de edad; que entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de enero de 2004, cotizó sobre un salario de $3.580.000, equivalentes a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Manifestó que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.°028739 de 2004, de conformidad con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que tuvo en cuenta un IBL de $2.554.378, el cual arrojó un valor de $2.298.941, monto que asegura que es equivocado, ya que el salario mínimo mensual para el 2004, era de $358.000, que multiplicado por 10 resulta una cuantía de $3.580.000, y que su tasa de reemplazo corresponde al 90% por tener más de 1.400 semanas cotizadas, por lo que su pensión corresponde a la suma aproximada de $3.363.073; que el 23 de diciembre de 2004, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales se resolvieron mediante resoluciones n.°036747 de 2006 y n.°00251 de 2007, que confirmaron lo decidido en el acto que concedió la prestación y que presentó la reclamación administrativa el 21 de febrero de 2008 (f.°5-15, 33-36).

Al contestar, el Instituto se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que le reconoció la pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto; afirmó que el actor al cumplir 60 años de edad el 20 de marzo de 2004, data en que reunió los requisitos para la pensión; que cotizó ininterrumpidamente del 22 de noviembre de 1967 al 28 de febrero de 2004, con un total de 1.563 semanas.

Señaló que para efectuar la liquidación se tomó el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le faltaba para acceder al derecho de la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, con el IPC actualizado anualmente, según lo establece el artículo 36 de la Ley de 100 de 1993; que obtuvo de las 1.563 semanas cotizadas, un IBL de $2.554.379 y un porcentaje de liquidación del 90%; operación que realizó dentro de los parámetros legales y conforme a lo dispuesto en la ley que regía al demandante e indicó que ha cancelado la prestación sin que adeude rubro alguno. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa y la que denominó « la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios » (f.°44-47).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 16 de marzo de 2009, absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (f.°79-87). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de alzada interpuesto por el accionante, en sentencia del 31 de mayo de 2011, resolvió confirmar la de primer grado y no gravó costas (f.°16-22).

Manifestó que estaba por fuera de controversia, que el ISS mediante Resolución n.°028739 de 27 de septiembre de 2004, reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 2 de marzo de 2004, en cuantía de $2.298.941 (f.°26). Luego de citar el artículo 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, relató que la inconformidad del apelante respecto del fallo del a quo se basó en que «ninguna prueba fue desvirtuada», por lo que estimó que el escrito de alzada no fue coherente y que el planteamiento carecía de lógica; que el análisis del material incorporado, aunando a la condición del actor como beneficiario del régimen de transición, llevaron al Juez de conocimiento a establecer que el salario base de liquidación, no era el último salario reportado «en los medios de convicción», sino « el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba que era menos de 10 años entre el 1 de abril de 1994 y marzo 2 de 2004 fecha en la que cumplió 60 años, todo ello de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993», aseveración que no fue materia de inconformidad.

Consideró que en el recurso no se hizo ningún análisis jurídico, ni se controvirtió las probanzas en las que «bien o mal sustentó el operador en su decisión» y, que lo único concreto que se alegó fue lo que afirmó en la demanda inicial, además que no demostró la existencia del derecho a reajustar la mesada, según lo dispuesto en el artículo 177 del CPC.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte, case la sentencia impugnada « en el sentido de condenar al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el valor correcto es decir la suma de $3.363.073,00, debidamente indexada y con sus respectivos intereses de ley, y una vez constituida en sede de instancia se pronuncie y Revoque (sic) totalmente la de primer grado ».

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se analizará el primero y segundo conjuntamente, en la medida en que se encauzaron por la misma vía, desarrollan argumentos jurídicos similares y pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Después de trascribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, denunció que el Colegiado lo interpretó erróneamente, por cuanto la norma también estipula «o lo cotizado durante todo el tiempo si fuera superior» por lo que solo se le deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas a partir de la entrada de vigencia, esto es, del 1 de abril de 1994 hasta el 2 de marzo de 2004, fecha en la cual cumplió los 60 años de edad.

VII. CARGO SEGUNDO Asegura que la decisión trasgredió la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del «artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990». Expone que el precepto mencionado no resulta aplicable en su caso, ya que contaba con más de 20 años de aportes al ISS y que no era viable confirmar el fallo de primera instancia, que tuvo en cuenta los salarios devengados del 29 de abril de 1990 al 29 de febrero de 2004, toda vez que «cuando se analiza se encuentra, que no coincide, porque efectivamente esa norma fue en su momento como ella misma dice de transición para el año 1.990 y el actor cumplió su derecho en el año 2004».

VIII. RÉPLICA Aduce el opositor que la censura incurrió en varios desatinos técnicos, que no permiten que los cargos tengan vocación de prosperidad, en tanto se enfocan por la vía de puro derecho, pero en la exposición referencian aspectos probatorios; que en un mismo cargo se reseñan dos submotivos «los cuales son autónomos, excluyentes e independientes entre si, (…) por cuanto no se puede acusar al sentenciador de que aplicó una norma y que la dejó de aplicar, o que la dejó de aplicar y la interpretó mal» y cita la sentencia CSJ SL, 22 oct. 2003, rad. 20559.

Afirma que la demostración de los dos cargos es confusa y no dilucida los supuestos yerros en los cuales incurrió el Tribunal; que el hecho de que la decisión no se hubiera resuelto de conformidad con las pretensiones del actor, no significa que esté equivocada, además que la pensión de vejez del demandante se causó por ser beneficiario del régimen de transición, contemplado en los artículos 36 de la ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1993, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, desde el 2 de marzo de 2004, fecha en que cumplió los 60 años.

IX. CONSIDERACIONES Observa la Sala, que si bien la demostración de los cargos no es un modelo a seguir, lo cierto es que no le asiste razón al opositor cuando indica que las falencias no pueden superarse, ya que se integraron los presupuestos exigidos en el artículo 90 del CPTSS, como lo son la senda de ataque, el submotivo y la proposición jurídica.

Tampoco cuando afirma que en un mismo cargo se señalan dos modalidades de infracción, en tanto el primero acusa por la interpretación errónea y el segundo aplicación indebida. Sabido es que, cuando se formula el ataque por la senda directa, se debe dejar de lado todo aspecto de índole probatorio; no obstante se advierte, que la sustentación trae a colación cuestiones fácticas como lo son, que se debió tener en cuenta las cotizaciones realizadas del 1 de abril de 1994 al 2 de marzo de 2004 y que no se estimaron los salarios devengados del 29 de abril de 1990 al 29 de febrero de 2004; pero de la lectura integral, se extrae que el censor acusa la decisión del juez plural por la vía de lo jurídico; por lo tanto procede la Corte a resolver si en efecto el Colegiado incurrió en las equivocaciones que se le atribuyen.

Verificada la decisión impugnada, debe decirse que mal pudo el Tribunal interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que en atención a lo dispuesto en los artículos 66A del CPTSS y 177 del CPC, lo que concluyó fue que el recurso de apelación se presentó sin plantear en forma lógica y coherente, una argumentación que le permitiera analizar cuales fueron los errores en los que pudo incurrir el juez de primer grado y que llevaran a demostrarle el derecho de reajustar la pensión de vejez del demandante.

Por otro lado, el recurrente tras indicar que la citada norma también contempla la posibilidad de « lo cotizado durante todo el tiempo si fuera superior» para efectos de la liquidación de la pensión de vejez y, a continuación, pretender que solo se le tengan en cuenta las cotizaciones realizadas dentro del periodo comprendido del 1 de abril de 1994 al 2 de marzo de 2004, es decir, 9 años y 11 meses aproximadamente, incurre en una evidente contradicción. En lo relativo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, considera la Sala que no pudo haber incurrido el Colegiado en esa trasgresión, porque dicha norma no fue tenida en cuenta, como así se explicó en líneas anteriores.

Con todo, debe decirse que el recurrente al ser beneficiario de régimen de transición, por haber tenido más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le eran aplicables dichos beneficios; es decir, los requisitos exigidos por la legislación anterior, tales como la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión, pero en cuanto al IBL se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, como así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL4102-2017.

Finalmente, se evidencia que el censor no atacó los pilares que sirvieron a la decisión del ad quem como lo son, que la observancia del principio de consonancia impedía el estudio del sub examine, al formularse el escrito de apelación de forma incoherente e ilógica, que no se efectuó análisis jurídico alguno y que no se controvirtieron los medios probatorios, que llevaran a acreditar la viabilidad de la reliquidación de la pensión de vejez, aspectos que se debieron encauzar por la senda fáctica.

Así las cosas, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Endilga al fallo acusado de infringir la ley sustancial «concretamente por la violación indirecta, por Error (sic) de hecho». Enlista como yerro fáctico, el de no dar por demostrado, estándolo, que la parte actora invocó y aportó pruebas como la demanda, la corrección de la historia laboral, la cédula de ciudadanía, el carnet del ISS de 1961 (f.°77), los recursos de reposición y apelación contra las resoluciones del ISS y la edad del asegurado.

Señala que el «Juez» incurrió en error de hecho «al no darle valor» a las pruebas allegadas al proceso, como la reclamación que se efectuó ante el ISS, para que se corrigiera la historia laboral del afiliado (f.°67), entidad que hizo caso omiso al pedimento y, que, al no verificar esa situación «le dio un valor diferente a todas y cada una de las pruebas aportadas».

Alega que no se apreciaron los medios de convicción en su conjunto, que el Instituto tenía la obligación de reconocerle y pagarle la pensión en el valor correcto, por cuanto « toda re liquidación (sic) está implícita» y que el monto correcto para el 2004, es la suma de $3.363.073, valor que debe ser indexado con los intereses de ley. XI. RÉPLICA Manifiesta que el cargo soporta dislates técnicos que imposibilitan su prosperidad, en tanto no goza de proposición jurídica, no enlistó las pruebas que fueron erróneamente apreciadas y omitió precisar la manera en que debió proceder el juzgador para no haber incurrido en la equivocación del material probatorio.

Indica que en el caso hipotético de que esta Corte los pase por alto, el proceder del Tribunal fue acertado y señala que el recurrente no probó la equivocación que cometió el ISS, que «simplemente se limitó a enunciar que en su sentir este Instituto erró en cuanto al IBL que utilizó para liquidar la prestación de vejez del señor Bernal no era más beneficioso para este» sin acreditarlo con cifras concretas.

XII. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver un pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada, con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales, a las que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad; es por ello, que le incumbe al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio, según sea su exigencia, para quebrantar los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. Advierte la Sala, que las deficiencias técnicas no pueden subsanarse en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues si bien el recurrente dirige el cargo por la vía indirecta, lo cierto es que no cumple con todos los presupuestos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, en concordancia con el precedente jurisprudencial de esta Corporación. En efecto, acierta el opositor cuando le endilga al cargo falencias técnicas, ya que presenta desatinos tales como el de no incluir en la proposición jurídica las normas sustanciales de orden nacional en las que ad quem fundamentó su decisión, ni tampoco se infieren de su demostración; de igual modo, no denunció la modalidad de la infracción, exigencias indispensables en casación del trabajo, según lo dispuesto en las normativas aludidas; además, plantea como supuesto error de hecho, una afirmación que sólo corresponde a una aseveración abstracta y genérica sobre el acervo probatorio.

Recuérdese que por la vía de los hechos, el recurrente tenía la carga de individualizar y acusar las pruebas que en su criterio, fueron erróneamente valoradas por el juez de alzada o las que no fueron estimadas y exponer de forma clara, precisa y congruente en qué consistió el yerro fáctico, pues quien concurre en casación debe llevar a cabo una acertada labor de argumentación y demostración, que consiste en realizar un análisis razonado y crítico de los medios probatorios confrontándolos con la decisión objeto de reproche; es decir, debe hacerle ver a la Corte, que por la falta de apreciación del medio de convicción o por la errónea valoración, se incurrió en el protuberante u ostensible yerro que se endilga.

Respecto al cumplimiento de los requerimientos enunciados, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2016, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, en la que se señaló: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, esta Corte de antaño ha adoctrinado en providencia CSJ SL, 13 feb. 2004, rad. 21820, que: […] cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Con fundamento en lo expuesto, el cargo no es estimable. Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE BERNAL MORENO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 4 SCLAJPT-10 V.00