SL744-2023 — Corte Suprema

SL744-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1295 de 1994Decreto 1352 de 2013Decreto 1406 de 1999Decreto 806 de 1998Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 1622 de 2013Ley 270 de 1996Ley 375 de 1997Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 776 de 2002Ley 797 de 2003Ley 860 de 1993Ley 860 de 2003Ley 860 de 2013

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre el análisis de la pensión de invalidez, determinando el origen del estado de inválido, estudiando el cumplimiento de los requisitos para su concesión y precisando quien era de los demandados el llamado a responder por la misma, dado que en la sustentación del recurso de apelación se cuestionó precisamente por parte del demandante la ausencia de condena al pago de la pensión de invalidez Tesis: «El Tribunal, precisó en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que se circunscribiría a los puntos de inconformidad planteado por los recurrentes y en ese sentido, determinó como problemas jurídicos a definir de cara a lo trazado por el actor i) el origen de la invalidez que lo afecta, si es de origen común o profesional; ii) de ser necesario, la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo; iii) si la empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS, le correspondía asumir dicha prestación por su no afiliación oportuna a la ARL o en su defecto a la indemnización por la incapacidad permanente parcial; y iv) de establecerse que el origen del estado de invalidez es profesional cuál de las llamadas era la responsable de asumir la pensión la ARL Positiva o el empleador. Asimismo, refirió el ad quem, que: […] Respecto al recurso de apelación formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS, lo delimitó en precisar si este pagó las acreencias laborales al actor, respecto de las cuales se profirió condena en su contra. El artículo 66A del CPTSS, prevé que “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Ahora bien, la parte actora, sustentó la alzada, así: […] Al contrastar las inconformidades expuestas por el actor en su impugnación con lo resuelto por el Tribunal, muestra que no incurrió en ninguna violación al principio de consonancia cuando i) abordó el análisis de la pensión de invalidez; ii) determinó el origen del estado de inválido del actor, es decir, si era de origen común o en su defecto profesional; iii) estudio el cumplimiento de los requisitos para su concesión y iv) precisó quien era de los demandados el llamado a responder por la misma, en tanto que así lo meritaba la sustentación del recurso. En efecto, como bien lo precisó el ad quem al inicio de la apelación se circunscribía en esencia, a que a juicio del impugnante el origen de la invalidez era profesional, empero al discurrir de la misma al final de su intervención, traslucía su cuestionamiento en la ausencia de condena alguna frente a la pensión, atendiendo la calificación que realizó la junta respectiva así como la determinación del origen y quien era el llamado a responder, pues esa era la finalidad por la cual se interpuso la demanda, de manera que, nada diferente hizo el colegiado que delimitar su decisión a las materias que fueron objeto de alzada, tal como se lo imponía el principio de consonancia, que rige en la alzada del proceso ordinario laboral. Al respecto, en sentencia CSJ SL2300-2021, la Corte indicó: "Sobre el principio de consonancia esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980 y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a estos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la Litis". Luego el colegiado no aplicó indebidamente el artículo 66A del CPTSS ni apreció con error la pieza procesal del recurso de apelación. Por lo que el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El principio de consonancia no se afecta cuando el juez se pronuncia respecto de otros aspectos inherentes al debate y que constituyen su eje medular, aunque no hayan sido el sustento de las alegaciones del apelante RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - Tratándose de la pensión de invalidez la normatividad que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS - Por regla general el afiliado debe acreditar para obtener la pensión de invalidez cincuenta semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de tal condición o, por excepción, veinticinco semanas en el mismo período, si cuenta con el 75 % de la densidad requerida para acceder a la pensión de vejez; y en el caso de ser menor de veinte años, debe reunir veintiséis semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la citada data o a la declaratoria de la situación de invalidez Tesis: «A efecto, se tiene que, por regla general, la norma que gobierna el derecho a la pensión de invalidez es la vigente al momento de la estructuración del estado invalidante que, en este caso, sería el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de la JNCI que la invalidez del actor se estructuró el 2 de noviembre de 2011, que exige para su consolidación el cumplimiento de 50 semanas en los tres años anteriores a la consolidación del estado de invalide y en el parágrafo 1° de la citada disposición, para el caso de los menores de 20 años, debe reunir 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la citada data o a la declaratoria de invalidez. Este último presupuesto, fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-020-2015, “en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven, conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”, numerales en los que se indicó: “60. Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la doctrina internacional más autorizada en la materia y la Corte Constitucional coinciden en que -como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato. Una de estas obligacion (sic) de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos. En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado. Este principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda; de educación; de seguridad social; entre otras. La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado. En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”. Esta clase de decisiones, como bien lo aduce la impugnante, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dispone que sus efectos son hacia futuro a menos que la Corte module lo contrario. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, en innumerables oportunidades, a manera de ejemplo, en las sentencias CSJ SL9588-2017, CSJ SL3198-2017 y CSJ SL4440-2017; en esta última, dijo: “Es que cuando en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional constata una incompatibilidad entre la disposición demandada y el texto de la Carta Política, la declaratoria de inexequibilidad por regla general tiene efectos hacia futuro o ex nunc -desde entonces-, lo cual halla su razón de ser en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica y la buena fe, pues hasta el momento en que una norma es expulsada del orden jurídico, gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. Por este motivo, el legislador acogió la fórmula según la cual, por regla general, las sentencias emitidas en sede de constitucionalidad surten efectos a futuro, salvo que la Corte Constitucional, en determinadas circunstancias, encuentre que la manera más eficaz de asegurar la supremacía e integridad de la Carta Política es modular los efectos temporales del fallo, lo cual acá no aconteció». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS - Las sentencias emitidas en sede de control de constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro, salvo que la Corte encuentre que la manera más eficaz de asegurar la supremacía e integridad de la CN sea modular los efectos temporales del fallo PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - En la sentencia C-020-2015 de la Corte Constitucional no se fijaron efectos temporales de dicha decisión, en esta solo se modula el único entendimiento del parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven; por lo que no se sustrajo del ordenamiento jurídico, sino que se delimitó su contenido en desarrollo del principio de conservación del derecho, así que los jueces pueden acoger lo estatuido en dicha providencia si el criterio es existente al momento de proferir su sentencia Tesis: «[...] la sentencia CC-020-2015, en la que descansa la decisión censurada, no se estableció efectos temporales retroactivos a su determinación, sino que acondicionó la aplicación de la norma sometida a estudio, en tanto más favorable a la población “joven”, en el sentido de que alude los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva del mencionado fallo, en punto a que se “debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”, a efecto de salvaguardar los derechos y garantías de dicha población. Además, al explicar que aunque la Constitución no preveía un determinado límite de años para establecer quienes debían entenderse incluidos en ese grupo poblacional; que, por tanto, no podía en sede de control abstracto petrificar indefinidamente la intención del constituyente, determinando que eran exclusivamente quienes pertenecieran a cierta edad, tal circunstancia no constituía obstáculo para que, “[...] cada autoridad judicial incluida la Corte defina razonablemente si una persona en concreto es joven, para los efectos de determinar si se le aplica lo previsto en el parágrafo 1°, artículo 1°, de la Ley 860 de 2003”. Así pues, en este aspecto ningún reproche merece la providencia censurada, cuando acudió al fallo CC C-020-2015 y tomó como soporte de la providencia aquel o aquellos aspectos que daban paso a la norma jurídica llamada a aplicarse para resolver el asunto planteado, sin que se entienda imprimirle efectos retroactivos a la sentencia de exequibilidad condicionada, pues como lo adoctrinó la Sala, en decisión CSJ SL17484-2014, reiterada en la CSJ SL10783 de 2017, al pronunciarse sobre el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su sobreviniente de inexequibilidad (CC C-556 de 2009), el juez de trabajo y de la seguridad social debe asumir un enfoque multidimensional al interpretar la ley, a fin de armonizarla en el contexto general del ordenamiento jurídico, alejándose de su aplicación mecánica. Vale la pena también destacar sobre la temática examinada, que en la sentencia CSJ SL2766-2021, al analizar la decisión CC C-020-2105, consideró que la Corte Constitucional, en esa oportunidad, estableció que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 extendía sus efectos a esa población, con una referencia “[...] abierta a una edad que eventualmente se considere ajustada o que defina el hito temporal en la que pueda considerarse que encuadra” ese grupo de personas. Igualmente, adoctrinó que la decisión de constitucionalidad permitía concluir que, en casos como el presente, para establecer el ámbito de protección de la norma, “[...] los jueces deben atender los hechos sociales y culturales que exigen la protección de una contingencia de la seguridad social [...]”, en especial, porque efectivamente, "[...] otras personas mayores de 20 años también encajan en el mismo grupo etario que abarca la intención legislativa, al estar expuestos a un déficit de protección debido a sus cotizaciones incipientes al sistema de seguridad social, al avanzar en un período de transición para adquirir las habilidades, competencias y conocimientos que le permitan su inserción a una vida laboral productiva y estable en el mercado laboral". De donde concluyó que a pesar de que “[...] la ley estableció una edad determinada con el ánimo de proteger del riesgo de invalidez a la población joven, esto es 20 años [...], su interpretación no debe desligarse de aquella regla jurisprudencial, pues [...] se incorpora al sistema jurídico visto como un todo inescindible”, que constituye un precedente obligatorio. Además, recalcó: i) que en el ordenamiento jurídico había otras referencias normativas vigentes, para todas aquellas situaciones consolidadas con anterioridad a 2015, que permitían entender que la “población joven” oscilaba entre los 14 y 26 años de edad, pues en el artículo 3° de la Ley 375 de 1997, se determinó como tal, a quienes se encontraren en esos rangos de edad y que posteriormente el artículo 5.º la Ley Estatutaria 1622 de 2013 amplió dicho rango de edad a los 28 años; ii) que ambas disposiciones establecieron como objetivo “promover la formación integral de los jóvenes, contribuir a su desarrollo físico, psicológico, social, espiritual, al igual que su participación activa en los aspectos económicos, sociales y políticos de la vida nacional”, esto es, estaba cimentada en finalidades que no eran “[...] ajenos a los principios y fines de [...] -artículo 48 Constitución Política y 2.º de la Ley 100 de 1993” y iii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas mayores de 20 años pero menores de 26, no desconocía el principio de sostenibilidad financiera, por cuanto el legislador previó coberturas automáticas en caso de que las variables de que tratan los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, no alcanzaran a pagar la prestación; también dispuso para las pensiones de invalidez, un sistema previsional y, en todo caso, determinó a cargo del Estado la obligación de garantizar esos derechos a la seguridad social, en unos mínimos irrenunciables. Por todo lo discurrido, el razonamiento expuesto por la impugnante, en punto a que ningún sujeto mayor de 20 años, podría aplicársele el tratamiento especial en materia de cotizaciones previsto en parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es contrario a la realidad, máxime que el ordenamiento jurídico, frente a la población joven desde 1997, definió dentro de ese colectivo a los menores de 26 años y posteriormente, en el 2013 amplió ese rango hasta los 28. De manera que, frente al tema estudiado de cara a la retroactividad de la sentencia constitucional, que dice la censura incurrió el juez de alzada no se advierte ningún traspié jurídico al respecto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Con fundamento en la sentencia CC C-020-2015, que moduló el único entendimiento del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda persona joven menor de 26 años de edad, que cuente como mínimo con 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su estado de invalidez o su declaratoria, puede acceder a la pensión consagrada en la Ley 860 de 2003 PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 1 de la Ley 860 de 2003 -exequibilidad condicionada- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO PRIMERO - La aplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 conforme a la interpretación expuesta en la sentencia CC C-020-2015 a los casos en los que se estructura la invalidez con anterioridad a la data de dicha providencia, no implica dar efectos retroactivos a la sentencia de exequibilidad condicionada, pues lo cierto es que, desde la misma promulgación del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, debió concebirse de conformidad con los mismos parámetros fijados posteriormente por la Corte Constitucional, además de que el juez de trabajo y de la seguridad social debe asumir un enfoque multidimensional al interpretar la ley, a fin de armonizarla en el contexto general del ordenamiento jurídico, alejándose de su aplicación mecánica PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS - Los efectos hacia el futuro o ex nunc encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales es procedente atender, para el cómputo de las semanas, la fecha del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo análisis de la situación particular Tesis: «Ahora frente a los cuestionamientos expuestos en los ataques sobre i) la ausencia de cotizaciones exigidas en el artículo 1° de la de la Ley 860 de 2003 y en su parágrafo primero en este asunto y ii) que acorde con la jurisprudencia relativa a las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, validó semanas que se efectuaron con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pese a que no mantenía una capacidad laboral residual, en tanto que se encontraba incapacitado, se tiene que: Como se indicó en líneas atrás que, por regla general, tratándose del derecho a la pensión de invalidez, la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente para la fecha de estructuración del riesgo (CSJ SL777-2015, CSJ SL4567-2019, CSJ SL3875-2019, CSJ SL 4567-2019, CSJ SL3102-2020, CSJ SL3664-2020 y CSJ SL2764-2020, entre otras) y que era claro que en este asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al 2 de noviembre de 2011, fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante. Sin embargo, también la Corte ha prohijado que existen situaciones específicas donde el conteo de la densidad de semanas puede variar, tratándose de enfermedades catalogadas como crónicas, degenerativas o congénitas, como se precisó en la sentencia SL3275-2019, rememorada, entre muchas otras, en las CSJ SL 4346-2020 y CSJ SL2332-2021. En efecto, en la citada providencia la Corte estimó que para tal efecto es posible tener en cuenta, en atención a las a las particularidades de cada caso, además de la data de estructuración de la invalidez: i) la calificación de dicho estado; ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o iii) la de la última cotización realizada, calenda en la que se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando. Lo anterior, dado que estas últimas especiales condiciones permiten establecer que el afiliado conserva alguna capacidad laboral y por ello es dable fijar una fecha de estructuración de la invalidez diferente a la que formalmente se inserta en el dictamen médico científico sobre su condición para trabajar. Al respecto, en la sentencia, CSJ SL781-2021, se dijo: “Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también “(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando”, para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993). Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad. De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida. Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos”. [...] Ahora, en lo que si se equivocó el ad quem para el computo de esa densidad de cotizaciones, fue frente a las exigidas por el citado parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la que previó dos momentos o hitos a partir de los cuales se puede iniciar el conteo para determinar el mínimo de 26 semanas requeridas en la disposición a fin de conceder la pensión, pues el primero corresponde al hecho causante de la invalidez, es decir, a la fecha de estructuración de la misma o, el segundo, su declaratoria que se concreta el día en que se emite el dictamen, siendo en este segundo evento en que incurrió su desacierto, pues frente al primer, refulge con evidencia que el accionante no contaba con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior. Sin embargo, el yerro jurídico endilgado no tiene la suficiente fuerza para quebrar la decisión fustigada, habida consideración de que el derecho a la pensión de invalidez, en este caso, subsiste ante el cumplimiento de la densidad de semanas exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no solo en el conteo de semanas desde la fecha en que elevó el reconocimiento de dicha petición de 21 de diciembre de 2012 hacia atrás, sino desde la calificación del estado de invalidez, 19 de septiembre de 2013, pues en los tres años anteriores, excluyendo obviamente el periodo de las incapacidades que se generaron del 22 de diciembre de 2012 en adelante, por lo dicho en precedencia, el accionante al 19 de septiembre de 2010, contaba con 77,14 semanas cotizadas. Así las cosas, acorde con lo dicho, resulta inane entrar a examinar si el demandante se enmarcaba dentro de la “población joven” al contar con más de 28 años para la data en que se calificó dicho estado de invalidez de cara a lo expuesto en la sentencia CC C-025-2015 frente al tema. Por lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no son válidas para acreditar el requisito de semanas exigido para acceder al derecho pensional, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo; pero sí lo son para establecer el IBL pensional en situaciones en las cuales se está en uso de incapacidades médicas en las que se cuenta con una estructuración pretérita del derecho a la pensión Tesis: «De otra parte, en sentencia CSJ SL5170-2021, se precisó que en los eventos en donde el afiliado estuvo en incapacidad luego de la fecha de estructuración, la pensión de invalidez se comienza a disfrutar a partir del día en que se dejó de recibir el subsidio por incapacidad médica y que las cotizaciones efectuadas durante estas incapacidades se tenían en cuenta para efectos de la definición del IBL y el monto, pero que no servían para completar la densidad de las 50 semanas de cotización en el último trienio, porque eran realizadas después de la fecha de estructuración y no correspondían a la actividad laboral, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo “congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo”,. Al respecto ahí se dijo: “Teniendo en cuenta todo lo expuesto en líneas precedentes, la Sala considera necesario precisar su doctrina, en el sentido de señalar que cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comenzarán a pagar sólo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad, postura con la cual queda rectificada y delineada su posición con relación a criterios anteriores que le hubieren sido contrarios (SL1562-2019).. […] De otro parte, la discusión que plantea el recurrente en el segundo cargo sobre la liquidación pensional efectuada por el ad quem, tiene que ver con los aspectos técnicos relativos al número de semanas cotizadas, al ingreso base de cotización, el ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y al monto de la pensión de invalidez, que se definen y concentran su atención en la historia laboral obrante en el expediente. […] Al respecto cabe decir que si bien el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de invalidez comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, por lo tanto, para determinar el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión son válidas las cotizaciones efectuadas hasta la fecha de estructuración del estado de invalidez, también lo es que, como con posterioridad a esta fecha al actor le fueron reconocidas incapacidades temporales en algunos períodos, sobre las cuales resultaba obligatorio realizar los aportes --art. 70 del Decreto 806 de 1998--, para la Corte resulta más que pertinente incluir en la liquidación de la pensión las cotizaciones realizadas hasta la finalización de la última incapacidad, es decir, hasta el 6 de mayo de 2013. […] Al efecto cabe recordar que la jurisprudencia tiene adoctrinado que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez no se tendrán en cuenta los aportes sufragados con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado (CSJ SL2159-2019, CSJ SL2769-2015, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 41822), no obstante, en esta oportunidad interesa indicar que, en principio, tal razonamiento está acorde con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone, como atrás se dijo, que la pensión de invalidez se comenzará a pagar a partir de la fecha de estructuración, preceptiva que por demás constituye un mecanismo de control a posibles fraudes que se puedan hacer al sistema, pues impide que con posterioridad a dicha data se incremente injustificadamente el ingreso base de cotización o el número de semanas cotizadas, con el fin de acceder a una pensión más alta que la concebida por sistema de manera proporcional al ingreso realmente percibido, pero tal razonamiento no puede conducir a desconocer que la obligación de cotizar subsiste durante el período en que se reconoce al afiliado una incapacidad temporal, por manera que, ese período debe considerase como de cotización efectiva, por lo que los aportes que se efectúen en tal condición tienen validez para efecto de establecer el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así fueren posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime cuando, como en este caso, la pensión no se reconoce a partir de la fecha de estructuración sino, precisamente, de la expiración de la última incapacidad temporal durante la cual esos aportes son obligatorios, por lo que no existe una razón válida para excluirlos de esa consideración. Debe reiterase que el aporte realizado por el período de la incapacidad temporal se tendrá como válido en la medida que guarda relación con la base salarial o el ingreso sobre el cual se venía cotizando de forma regular tanto por los afiliados como por los empleadores, con el fin de preservar el diseño actuarial y financiero del sistema general de pensiones, a través del cual se garantiza el pago de las prestaciones en los dos regímenes, evitando de esta forma que se cometa fraude en el monto de la pensión. Al respecto, vale la pena memorar que la Corte, en relación con la pensión de invalidez, ya ha aceptado que se puedan contabilizar semanas referentes con posterioridad a la fecha de estructuración del infortunio, no obstante que la referida fecha sigue siendo la misma, por ejemplo, con el fin de acceder al derecho pensional en razón de afecciones de tipo “congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo”, en tres situaciones distintas, esto es: la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, de esa manera, de asentarse que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no solamente surten efectos para acceder al derecho pensional, sino también, en casos como los citados, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. (CSJ SL3275-2019). En esa línea, si se reconoce la pensión de invalidez a partir del pago de la última incapacidad, es procedente incluir en el ingreso base de liquidación las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado, advirtiéndose, eso sí, que la fecha de causación del derecho sigue siendo la misma, es decir, la fecha de estructuración de la invalidez, pues se trata simplemente de atender al efecto económico propio de la cotización obligatoria del sistema de pensiones que cumple con la función de ayudar a financiar la prestación, en otras palabras, las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración no son válidas para acreditar el requisito de semanas exigido para acceder al derecho pensional, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo “congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo”, pero sí para establecer el IBL pensional en situaciones en las cuales se está en uso de incapacidades médicas contándose con una estructuración pretérita del derecho pensional, como en este caso ocurrió. El anterior criterio armoniza con justicia la imposibilidad de generar mesadas pensionales cuando se está en uso de incapacidades médicas, con la consideración de los aportes pensionales causados durante el curso de las mismas para el establecimiento del IBL pensional”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comienzan a pagar sólo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para analizar el requisito de la densidad de semanas es posible computar la última cotización efectuada, al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva Tesis: «Asimismo, en la sentencia CSJ SL5576-2021, reiteró los casos excepcionales en que se pueden contabilizar las semanas de cotización después de la fecha de estructuración, inclusive las realizadas en incapacidad médica, al respecto dijo: “De modo que los aportes que una persona trabajadora en estas condiciones efectúe al sistema de seguridad social en pensiones deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento eventual de la prestación, así estos se hagan con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en un dictamen y, en consecuencia, se reitera, para analizar el requisito de la densidad de semanas es posible computar la última cotización efectuada al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Ahora, no se trata en estricto rigor de que se cambie la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje requerido para la configuración del estado de invalidez; lo que se permite es la posibilidad que la fecha hito para marcar el trienio en el que se deban cotizar las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003, se pueda fijar también en la de calificación del mencionado estado, de la solicitud de reconocimiento pensional, o la de la última cotización realizada. La Sala advierte que las cotizaciones que efectuó el actor mientras estuvo incapacitado son válidas, en cuanto se hicieron en virtud de una relación laboral subordinada. En efecto, el empleador tenía la obligación de realizar aportes a la seguridad social en pensiones, incluso si el trabajador estuvo cobijado por incapacidad laboral por enfermedad común en los términos de artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, y como la entidad administradora de pensiones las recibió, el actor estuvo amparado por la protección al riesgo de invalidez. Por tanto, en ese aspecto se equivocó el Tribunal; sin embargo, ese yerro en este caso es intrascendente, en la medida en que la Corte en sede de instancia llegaría a la misma conclusión de su decisión de confirmar la condena a la demandada al reconocimiento y pago de la prestación a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. En efecto, pese a que al demandante se le estructuró la pérdida de la capacidad laboral a partir del 18 de octubre de 2011, lo cierto es que realizó aportes al sistema pensional hasta el ciclo abril de 2013 y tuvo vigente su contrato laboral con la empresa Ascher Consultores Asociados SAS hasta el 24 de junio de 2013, cuando renunció. En ese orden, este es el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social. Nótese que la jurisprudencia en los eventos analizados, exige que las cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez se efectúen en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral. Esta capacidad consiste según lo ha precisado la Sala “en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración del siniestro fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social” (CSJ SL2772-2021). Además, se reitera, esos aportes se causaron en virtud de un contrato de trabajo, pues en virtud de las facultades oficiosas la Jueza de conocimiento dispuso oficiar a la empresa Ascher Consultores Asociados LTDA, que certificó que el accionante laboró en esa empresa desde el 1.º de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013, cuando presentó renuncia voluntaria, aunque precisó que “sus funciones se vieron interrumpidas por constantes problemas de salud, los cuales generaron incapacidades continuas”. Asimismo, afirmó que la última incapacidad del actor fue hasta el 25 de marzo de 2013, es decir, que a partir de esa fecha laboró normalmente hasta que presentó renuncia (f.º 283). Así, al tomar como fecha hito la de la última cotización que se causó el 24 de junio de 2013, la Corte advertiría que se cumplieron las 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a esa data que va hasta el 24 de junio de 2010, pues en ese interregno sufragó 98,57 semanas (f.º 250 a 254, cuaderno 2)”. Siguiendo la línea jurisprudencial trazada, y conforme a los supuestos fácticos atrás establecidos y que no generaron discusión por quien acude en casación, se tiene, i) que para el caso del conteo de las semanas de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la recurrente parte de una premisa errada, puesto que para determinar las 50 semanas anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, esto es, 21 de diciembre de 2012, siendo uno de los casos excepcionales que se permite el conteo de la densidad de semanas en fecha diferente a la referida en la norma general y en atención a que no fue objeto de reparo la enfermedad de que padecía el demandante, el Tribunal no tomó en consideración ninguna de las cotizaciones que realizó el empleador durante el periodo de incapacidad de éste, pues así lo plasmó en su decisión, puesto que estas se generaron a partir del 22 siguiente, data para la cual contaba con 81.57 semanas dentro de los tres años anteriores a la formulación de aquella solicitud». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Las cotizaciones que realiza el afiliado mientras se encuentre incapacitado son válidas, en cuanto se hacen en virtud de una relación laboral subordinada, pues, el empleador tiene la obligación de realizar aportes a la seguridad social en pensiones, incluso si el trabajador está cobijado por incapacidad laboral por enfermedad común en los términos del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 CONSIDERACIONES I: Lo que cuestiona en esencia la censora en este ataque es que el Tribunal abordara un tema que a su juicio no había sido objeto de apelación por el actor, en tanto que su inconformidad se concretó únicamente en la absolución que se le impartió a la empleadora frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero nada adujo respecto de este asunto de cara a las demás convocadas al proceso, por lo que estima no quedó incluida en el alcance de dicha impugnación. A efecto, reseña como pieza procesal apreciada con error por el ad quem el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. El Tribunal, precisó en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que se circunscribiría a los puntos de inconformidad planteado por los recurrentes y en ese sentido, determinó como problemas jurídicos a definir de cara a lo trazado por el actor i) el origen de la invalidez que lo afecta, si es de origen común o profesional; ii) de ser necesario, la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo; iii) si la empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS, le correspondía asumir dicha prestación por su no afiliación oportuna a la ARL o en su defecto a la indemnización por la incapacidad permanente parcial; y iv) de establecerse que el origen del estado de invalidez es profesional cuál de las llamadas era la responsable de asumir la pensión la ARL Positiva o el empleador. Asimismo, refirió el ad quem, que: […] se entra pues a estudiar lo relativo al origen de la invalidez reportada por el trabajador demandante pues aunque este en el recurso insiste en su naturaleza profesional no puede perderse de vista que en su intervención empieza hablando de que cuestiona la ausencia de condena al pago de la pensión de invalidez de acuerdo con la calificación que hizo la junta respectiva a lo que se suma que en la parte final de su intervención expresa que el objeto del proceso es que se determine si la enfermedad es de origen profesional o común sin que resulte relevante que la calificación se encuentra en firme, pues el actor no puede quedar sin derecho a la pensión de otro lado debe tener en cuenta que el Juzgado consideró que la invalidez del trabajador era de origen común, de modo que es dable entender que se controvierte esta apreciación del juzgador, sin que el tribunal deba circunscribirse analizar exclusivamente si la enfermedad es profesional y se encuentra que no es así, dejar la cuestión hasta allí, pues debe analizarse en general su origen y decidir de fondo esta controversia. Respecto al recurso de apelación formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS, lo delimitó en precisar si este pagó las acreencias laborales al actor, respecto de las cuales se profirió condena en su contra. El artículo 66A del CPTSS, prevé que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Ahora bien, la parte actora, sustentó la alzada, así: De acuerdo a las determinaciones tomadas por el despacho apelo esa negación que hizo el despacho en cuanto a la condena primera en cuanto a que no condenara a la empresa empleadora, la hoy demandante(sic) Inversiones Vargas Otelo SAS., al pago de pensión de invalidez con fecha de estructuración desde el 02 de noviembre del año 2012, fecha en que ya la demandante fue declarada (sic) inválido (sic) por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, calificado con el 50.49 % de invalidez, de acuerdo al certificado que el mismo despacho nombra y que quedó en firme tal cual como se demostró dentro del líbelo demandatorio. Lo que da derecho a una pensión por riesgo laboral de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, por no haberlo tenido afiliado a una ARL, la misma empresa Vargas Otelo. No fue posible obtener el beneficio y entonces debe responder el empleador de conformidad por lo dispuesto en el literal e) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, esto también, hago referencia a la indemnización sustitutiva de pensión por riesgo laboral el cual apeló la negación que hizo el despacho en cuanto a la pretensión segunda que, si se condenaba a la empresa empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS., a asumir un pago de pensión de invalidez por riesgo laboral, entonces se le condenará a pagar la indemnización por incapacidad permanente parcial del demandante que le correspondía a la ARL Positiva sí el trabajador hubiere estado afiliado oportunamente a esta aseguradora. De conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 7 del Decreto 1295 del 94, teniendo en cuenta que el señor Juez (sic) debió haber condenado al pago de pensión de invalidez o al pago de la indemnización respectiva porque entonces según la decisión tomada por la señora Juez, los derechos a la salud y a la seguridad social en Colombia se convertirían en una simple expectativa o en teoría, que no tengan el alcance práctico u oportuno al momento en que se requieren, menos todavía en los casos como el presente, en los cuales se ponen en peligro los derechos fundamentales como la vida y se afecta la integridad personal. Además, señora Juez no puede aceptar que el patrono traslade sus derechos o sus deberes a los empleados en consecuencias 15 (sic) de la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social, a la vez así mismo invoque su propia culpa y descuido a la nugatoria del acceso a los servicios de salud y a las prestaciones económicas que bien lo dice la sentencia T -1200 de 2004 y T-582 de 2013, a lo cual hago referencia que el dictamen de Junta Nacional de Calificación a lo cual hace referencia el despacho fue calificado con un 50.49 %, por riesgo común de acuerdo a las inconsistencias que habían por parte de cuándo había ocurrido el día del accidente, la ARL Positiva lo calificó como riesgo común basándose en su primer dictamen de que el señor Carlos Pérez Agatón había cuando al momento de radicar el accidente laboral con fecha 30 de junio de 2011, él manifestó que le había ocurrido con fecha 28, y además la Clínica de La Mesa también manifestó que tenía un cuadro de dos días de evolución, lo cual es una confusión para la misma ARL por esta decisión ellos toman esa decisión, después la Junta Regional de Calificación califica como riesgo laboral, después nuevamente la Junta Nacional de Calificación lo califica con riesgo común pero a base a qué, a base a las inconsistencias que existen entre el día en que causó el accidente y el día en que lo reportaron. Tal cual como mi defendido ha actuado de buena fe el reportó a las Juntas Nacionales de Calificación, y de acuerdo a lo dispuesto por la empresa Inversiones Vargas Otelo que fue el día 30, mientras él manifestando su verdad les manifestó que realmente ocurrió el 28. Por eso la Junta Nacional de Calificación de Invalidez califica esa enfermedad como de origen común y por eso es el coactivo de esta demanda el verificar cuándo era el día exactamente en qué ocurrió el accidente laboral, si fue el 28 o fue el 30, porque si entramos a dictaminar como podemos repeler o ponernos en contra de ese dictamen de Junta Nacional, ellos lo único que van a calificar es que si la enfermedad es laboral o es común, pero no determinar realmente cuándo ocurrió el día, en qué fecha ocurrió el accidente y si lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado, por eso el motivo de esta demanda para que la señora Juez a bien lo tuviera, reconociera como tal que el señor Carlos Pérez Agatón trabajó desde el 01 de junio del año 2011, con la empresa Vargas Otelo SAS, de esta manera la empresa Vargas Otelo SAS., está obligada a afiliar al trabajador a la ARL Positiva desde el primer momento de su trabajo, y con esta decisión desde el primer momento de su trabajo, al día del accidente día 28 de junio de 2011, el trabajador no hubiese tenido posibilidad alguna de haber perdido en este momento su pensión sino que simplemente la ARL Positiva le hubiera reconocido la pensión por riesgo laboral sí Inversiones Vargas Otelo le hubiera reconocido o le hubiera afiliado desde el día 01 de julio de 2011. Pero como lo omitió en este momento, ¿cierto? estamos tratando de desvirtuar por medio de este proceso que efectivamente el día 28 de junio fue cuando existió el accidente de trabajo y no el 30 como lo manifiesta Inversiones Vargas Otelo. Ahora, si nosotros pasamos a mirar el dictamen, el dictamen nos dice que por medio de la confusión que existe entre estas fechas no podemos determinar si es una enfermedad común o enfermedad laboral, entonces la Junta Nacional de Calificación está en la observancia de decirlo o no decirlo, sino que se determine dentro de este proceso cuando realmente era que ocurría este accidente laboral, de acuerdo a cuando ocurría este accidente laboral, en este momento, pues si hubiese estado afiliado sería el responsable la ARL Positiva ¿Por qué? Porque sí efectivamente él está calificado con el 50.49 % de discapacidad. Y ¿Quién tendría a cargo las prestaciones económicas? La ARL Positiva, pero el empleador al no tener afiliado al trabajador el día primero sino hasta el 29, pues simplemente quien quedaría a cargo de esas prestaciones económicas seria la empresa empleadora. Ahora al determinar también que es una enfermedad común de acuerdo a las inconsistencias que existen aquí pues el motivo de esta demanda es exactamente esa, determinar: ¿Cuándo ocurrió el accidente? ¿Sí lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado? Para saber quién responde, y si se sabe quién responde pues también determinar si está enfermedad de acuerdo a lo estipulado porque simplemente es a través de un proceso judicial que la Junta Regional o Nacional de calificación, perdón la Junta Nacional de Calificación se hiciera una observancia por parte del despacho donde dijera sí realmente esto es de origen laboral o simplemente es de origen común, mas no simplemente basarse en que el dictamen se encuentra en firme y simplemente una persona a sus 33 años quede sin derecho a una pensión. (audio, minuto 42:23 a 50:57). Al contrastar las inconformidades expuestas por el actor en su impugnación con lo resuelto por el Tribunal, muestra que no incurrió en ninguna violación al principio de consonancia cuando i) abordó el análisis de la pensión de invalidez; ii) determinó el origen del estado de inválido del actor, es decir, si era de origen común o en su defecto profesional; iii) estudio el cumplimiento de los requisitos para su concesión y iv) precisó quien era de los demandados el llamado a responder por la misma, en tanto que así lo meritaba la sustentación del recurso. En efecto, como bien lo precisó el ad quem al inicio de la apelación se circunscribía en esencia, a que a juicio del impugnante el origen de la invalidez era profesional, empero al discurrir de la misma al final de su intervención, traslucía su cuestionamiento en la ausencia de condena alguna frente a la pensión, atendiendo la calificación que realizó la junta respectiva así como la determinación del origen y quien era el llamado a responder, pues esa era la finalidad por la cual se interpuso la demanda, de manera que, nada diferente hizo el colegiado que delimitar su decisión a las materias que fueron objeto de alzada, tal como se lo imponía el principio de consonancia, que rige en la alzada del proceso ordinario laboral. Al respecto, en sentencia CSJ SL2300-2021, la Corte indicó: Sobre el principio de consonancia esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980 y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a estos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la Litis. [2: CS SL13260-2015, CSJ SL3664-2020, CSJ SL 3011-2019, y CSJ SL2010-2019] Luego el colegiado no aplicó indebidamente el artículo 66A del CPTSS ni apreció con error la pieza procesal del recurso de apelación. Por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No son materia de discusión en sede casacional que i) el actor nació el 28 de enero de 1985; ii) la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 19 de septiembre de 2013, le determinó una PCL del 50.49 % con fecha de estructuración 2 de noviembre de 2011, de origen común; iii) para esta data tenían 26 años y 9 meses y contaba con 22 semanas; iv) para cuando se calificó el estado inválido tenía 28 años y 8 meses; v) estuvo incapacitado entre el 22 de diciembre de 2012 al 20 de enero de 2017; v) cotizó un total de 350 semanas, siendo la última en junio de 2017; v) durante el tiempo en que estuvo incapacitado el empleador pago los aportes para pensión; vi) el 21 de diciembre de 2012, reclamó la pensión de invalidez; vii) en los tres años anteriores a esa solicitud, el accionante contaba con 81.57 semanas cotizadas y viii) el accionante padece de algoneurodistrofía del superior izquierdo. Acorde con los supuestos fácticos anteriores, el Tribunal otorgó al actor la pensión de invalidez al considerar que cumplía no solo con la densidad de semanas requeridas en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dirigida para la población joven, a partir de la calificación del estado de invalidez por parte de le JNCI, sino igualmente las exigidas en el numeral 1º del artículo 1º, ejusdem con apoyo en la sentencia CSJ SL3275-2019, contadas desde la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez hacia atrás, encontrando un total de 81.57 semanas, además que para el primer evento el actor estaba catalogado dentro de esa población al contar con 28 años, conforme al Decreto Ley 1622 de 2013. La impugnante cuestiona dicha determinación, por cuanto i) le dio efectos retroactivos a la sentencia CC C-025-2015, cuando en este aspecto nada se adujo, por tanto, el tratamiento especial en materia de cotizaciones, previsto en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, solo podía aplicarse a quienes fueron menores de 20 años, condición que no tenía el actor cuando se invalidó; ii) fue catalogado dentro de la población joven, pese a tener 28 años, cuando dicha sentencia solo acondicionó dentro grupo a los menores de 26 años; iii) en ninguno de los casos de las normas acusadas el demandante cumplía con la densidad de semanas cotizadas requeridas para el otorgamiento de la prestación; y iv) acorde con la jurisprudencia relativa a las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, validó semanas que se efectuaron con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pese a que no mantenía una capacidad laboral residual, en tanto que se encontraba incapacitado. A efecto, se tiene que, por regla general, la norma que gobierna el derecho a la pensión de invalidez es la vigente al momento de la estructuración del estado invalidante que, en este caso, sería el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de la JNCI que la invalidez del actor se estructuró el 2 de noviembre de 2011, que exige para su consolidación el cumplimiento de 50 semanas en los tres años anteriores a la consolidación del estado de invalide y en el parágrafo 1° de la citada disposición, para el caso de los menores de 20 años, debe reunir 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la citada data o a la declaratoria de invalidez. Este último presupuesto, fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-020-2015, «en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven, conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia», numerales en los que se indicó: 60. Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la doctrina internacional más autorizada en la materia y la Corte Constitucional coinciden en que -como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato. Una de estas obligacion (sic) de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos. En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado. Este principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda; de educación; de seguridad social; entre otras. La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado. En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive. Esta clase de decisiones, como bien lo aduce la impugnante, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dispone que sus efectos son hacia futuro a menos que la Corte module lo contrario. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, en innumerables oportunidades, a manera de ejemplo, en las sentencias CSJ SL9588-2017, CSJ SL3198-2017 y CSJ SL4440-2017; en esta última, dijo: Es que cuando en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional constata una incompatibilidad entre la disposición demandada y el texto de la Carta Política, la declaratoria de inexequibilidad por regla general tiene efectos hacia futuro o ex nunc –desde entonces-, lo cual halla su razón de ser en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica y la buena fe, pues hasta el momento en que una norma es expulsada del orden jurídico, gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. Por este motivo, el legislador acogió la fórmula según la cual, por regla general, las sentencias emitidas en sede de constitucionalidad surten efectos a futuro, salvo que la Corte Constitucional, en determinadas circunstancias, encuentre que la manera más eficaz de asegurar la supremacía e integridad de la Carta Política es modular los efectos temporales del fallo, lo cual acá no aconteció. En efecto, la sentencia CC-020-2015, en la que descansa la decisión censurada, no se estableció efectos temporales retroactivos a su determinación, sino que acondicionó la aplicación de la norma sometida a estudio, en tanto más favorable a la población «joven», en el sentido de que alude los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva del mencionado fallo, en punto a que se «debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive», a efecto de salvaguardar los derechos y garantías de dicha población. Además, al explicar que aunque la Constitución no preveía un determinado límite de años para establecer quienes debían entenderse incluidos en ese grupo poblacional; que, por tanto, no podía en sede de control abstracto petrificar indefinidamente la intención del constituyente, determinando que eran exclusivamente quienes pertenecieran a cierta edad, tal circunstancia no constituía obstáculo para que, «[...] cada autoridad judicial incluida la Corte defina razonablemente si una persona en concreto es joven, para los efectos de determinar si se le aplica lo previsto en el parágrafo 1°, artículo 1°, de la Ley 860 de 2003». Así pues, en este aspecto ningún reproche merece la providencia censurada, cuando acudió al fallo CC C-020-2015 y tomó como soporte de la providencia aquel o aquellos aspectos que daban paso a la norma jurídica llamada a aplicarse para resolver el asunto planteado, sin que se entienda imprimirle efectos retroactivos a la sentencia de exequibilidad condicionada, pues como lo adoctrinó la Sala, en decisión CSJ SL17484-2014, reiterada en la CSJ SL10783 de 2017, al pronunciarse sobre el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su sobreviniente de inexequibilidad (CC C-556 de 2009), el juez de trabajo y de la seguridad social debe asumir un enfoque multidimensional al interpretar la ley, a fin de armonizarla en el contexto general del ordenamiento jurídico, alejándose de su aplicación mecánica. Vale la pena también destacar sobre la temática examinada, que en la sentencia CSJ SL2766-2021, al analizar la decisión CC C-020-2105, consideró que la Corte Constitucional, en esa oportunidad, estableció que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 extendía sus efectos a esa población, con una referencia «[...] abierta a una edad que eventualmente se considere ajustada o que defina el hito temporal en la que pueda considerarse que encuadra» ese grupo de personas. Igualmente, adoctrinó que la decisión de constitucionalidad permitía concluir que, en casos como el presente, para establecer el ámbito de protección de la norma, «[...] los jueces deben atender los hechos sociales y culturales que exigen la protección de una contingencia de la seguridad social [...]», en especial, porque efectivamente, [...] otras personas mayores de 20 años también encajan en el mismo grupo etario que abarca la intención legislativa, al estar expuestos a un déficit de protección debido a sus cotizaciones incipientes al sistema de seguridad social, al avanzar en un período de transición para adquirir las habilidades, competencias y conocimientos que le permitan su inserción a una vida laboral productiva y estable en el mercado laboral. De donde concluyó que a pesar de que «[...] la ley estableció una edad determinada con el ánimo de proteger del riesgo de invalidez a la población joven, esto es 20 años [...], su interpretación no debe desligarse de aquella regla jurisprudencial, pues [...] se incorpora al sistema jurídico visto como un todo inescindible», que constituye un precedente obligatorio. Además, recalcó: i) que en el ordenamiento jurídico había otras referencias normativas vigentes, para todas aquellas situaciones consolidadas con anterioridad a 2015, que permitían entender que la «población joven» oscilaba entre los 14 y 26 años de edad, pues en el artículo 3° de la Ley 375 de 1997, se determinó como tal, a quienes se encontraren en esos rangos de edad y que posteriormente el artículo 5.º la Ley Estatutaria 1622 de 2013 amplió dicho rango de edad a los 28 años; ii) que ambas disposiciones establecieron como objetivo «promover la formación integral de los jóvenes, contribuir a su desarrollo físico, psicológico, social, espiritual, al igual que su participación activa en los aspectos económicos, sociales y políticos de la vida nacional», esto es, estaba cimentada en finalidades que no eran «[...] ajenos a los principios y fines de [...] -artículo 48 Constitución Política y 2.º de la Ley 100 de 1993» y iii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas mayores de 20 años pero menores de 26, no desconocía el principio de sostenibilidad financiera, por cuanto el legislador previó coberturas automáticas en caso de que las variables de que tratan los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, no alcanzaran a pagar la prestación; también dispuso para las pensiones de invalidez, un sistema previsional y, en todo caso, determinó a cargo del Estado la obligación de garantizar esos derechos a la seguridad social, en unos mínimos irrenunciables. Por todo lo discurrido, el razonamiento expuesto por la impugnante, en punto a que ningún sujeto mayor de 20 años, podría aplicársele el tratamiento especial en materia de cotizaciones previsto en parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es contrario a la realidad, máxime que el ordenamiento jurídico, frente a la población joven desde 1997, definió dentro de ese colectivo a los menores de 26 años y posteriormente, en el 2013 amplió ese rango hasta los 28. De manera que, frente al tema estudiado de cara a la retroactividad de la sentencia constitucional, que dice la censura incurrió el juez de alzada no se advierte ningún traspié jurídico al respecto. Ahora frente a los cuestionamientos expuestos en los ataques sobre i) la ausencia de cotizaciones exigidas en el artículo 1° de la de la Ley 860 de 2003 y en su parágrafo primero en este asunto y ii) que acorde con la jurisprudencia relativa a las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, validó semanas que se efectuaron con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pese a que no mantenía una capacidad laboral residual, en tanto que se encontraba incapacitado, se tiene que: Como se indicó en líneas atrás que, por regla general, tratándose del derecho a la pensión de invalidez, la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente para la fecha de estructuración del riesgo (CSJ SL777-2015, CSJ SL4567-2019, CSJ SL3875-2019, CSJ SL 4567-2019, CSJ SL3102-2020, CSJ SL3664-2020 y CSJ SL2764-2020, entre otras) y que era claro que en este asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al 2 de noviembre de 2011, fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante. Sin embargo, también la Corte ha prohijado que existen situaciones específicas donde el conteo de la densidad de semanas puede variar, tratándose de enfermedades catalogadas como crónicas, degenerativas o congénitas, como se precisó en la sentencia SL3275-2019, rememorada, entre muchas otras, en las CSJ SL 4346-2020 y CSJ SL2332-2021. En efecto, en la citada providencia la Corte estimó que para tal efecto es posible tener en cuenta, en atención a las a las particularidades de cada caso, además de la data de estructuración de la invalidez: i) la calificación de dicho estado; ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o iii) la de la última cotización realizada, calenda en la que se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando. Lo anterior, dado que estas últimas especiales condiciones permiten establecer que el afiliado conserva alguna capacidad laboral y por ello es dable fijar una fecha de estructuración de la invalidez diferente a la que formalmente se inserta en el dictamen médico científico sobre su condición para trabajar. Al respecto, en la sentencia, CSJ SL781-2021, se dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993). Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad. De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida. Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. De otra parte, en sentencia CSJ SL5170-2021, se precisó que en los eventos en donde el afiliado estuvo en incapacidad luego de la fecha de estructuración, la pensión de invalidez se comienza a disfrutar a partir del día en que se dejó de recibir el subsidio por incapacidad médica y que las cotizaciones efectuadas durante estas incapacidades se tenían en cuenta para efectos de la definición del IBL y el monto, pero que no servían para completar la densidad de las 50 semanas de cotización en el último trienio, porque eran realizadas después de la fecha de estructuración y no correspondían a la actividad laboral, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo»,. Al respecto ahí se dijo: Teniendo en cuenta todo lo expuesto en líneas precedentes, la Sala considera necesario precisar su doctrina, en el sentido de señalar que cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comenzarán a pagar sólo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad, postura con la cual queda rectificada y delineada su posición con relación a criterios anteriores que le hubieren sido contrarios (SL1562-2019).. […] De otro parte, la discusión que plantea el recurrente en el segundo cargo sobre la liquidación pensional efectuada por el ad quem, tiene que ver con los aspectos técnicos relativos al número de semanas cotizadas, al ingreso base de cotización, el ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y al monto de la pensión de invalidez, que se definen y concentran su atención en la historia laboral obrante en el expediente. […] Al respecto cabe decir que si bien el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de invalidez comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, por lo tanto, para determinar el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión son válidas las cotizaciones efectuadas hasta la fecha de estructuración del estado de invalidez, también lo es que, como con posterioridad a esta fecha al actor le fueron reconocidas incapacidades temporales en algunos períodos, sobre las cuales resultaba obligatorio realizar los aportes --art. 70 del Decreto 806 de 1998--, para la Corte resulta más que pertinente incluir en la liquidación de la pensión las cotizaciones realizadas hasta la finalización de la última incapacidad, es decir, hasta el 6 de mayo de 2013. […] Al efecto cabe recordar que la jurisprudencia tiene adoctrinado que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez no se tendrán en cuenta los aportes sufragados con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado (CSJ SL2159-2019, CSJ SL2769-2015, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 41822), no obstante, en esta oportunidad interesa indicar que, en principio, tal razonamiento está acorde con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone, como atrás se dijo, que la pensión de invalidez se comenzará a pagar a partir de la fecha de estructuración, preceptiva que por demás constituye un mecanismo de control a posibles fraudes que se puedan hacer al sistema, pues impide que con posterioridad a dicha data se incremente injustificadamente el ingreso base de cotización o el número de semanas cotizadas, con el fin de acceder a una pensión más alta que la concebida por sistema de manera proporcional al ingreso realmente percibido, pero tal razonamiento no puede conducir a desconocer que la obligación de cotizar subsiste durante el período en que se reconoce al afiliado una incapacidad temporal, por manera que, ese período debe considerase como de cotización efectiva, por lo que los aportes que se efectúen en tal condición tienen validez para efecto de establecer el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así fueren posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime cuando, como en este caso, la pensión no se reconoce a partir de la fecha de estructuración sino, precisamente, de la expiración de la última incapacidad temporal durante la cual esos aportes son obligatorios, por lo que no existe una razón válida para excluirlos de esa consideración. Debe reiterase que el aporte realizado por el período de la incapacidad temporal se tendrá como válido en la medida que guarda relación con la base salarial o el ingreso sobre el cual se venía cotizando de forma regular tanto por los afiliados como por los empleadores, con el fin de preservar el diseño actuarial y financiero del sistema general de pensiones, a través del cual se garantiza el pago de las prestaciones en los dos regímenes, evitando de esta forma que se cometa fraude en el monto de la pensión. Al respecto, vale la pena memorar que la Corte, en relación con la pensión de invalidez, ya ha aceptado que se puedan contabilizar semanas referentes con posterioridad a la fecha de estructuración del infortunio, no obstante que la referida fecha sigue siendo la misma, por ejemplo, con el fin de acceder al derecho pensional en razón de afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo», en tres situaciones distintas, esto es: la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, de esa manera, de asentarse que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no solamente surten efectos para acceder al derecho pensional, sino también, en casos como los citados, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. (CSJ SL3275-2019). En esa línea, si se reconoce la pensión de invalidez a partir del pago de la última incapacidad, es procedente incluir en el ingreso base de liquidación las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado, advirtiéndose, eso sí, que la fecha de causación del derecho sigue siendo la misma, es decir, la fecha de estructuración de la invalidez, pues se trata simplemente de atender al efecto económico propio de la cotización obligatoria del sistema de pensiones que cumple con la función de ayudar a financiar la prestación, en otras palabras, las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración no son válidas para acreditar el requisito de semanas exigido para acceder al derecho pensional, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo», pero sí para establecer el IBL pensional en situaciones en las cuales se está en uso de incapacidades médicas contándose con una estructuración pretérita del derecho pensional, como en este caso ocurrió. El anterior criterio armoniza con justicia la imposibilidad de generar mesadas pensionales cuando se está en uso de incapacidades médicas, con la consideración de los aportes pensionales causados durante el curso de las mismas para el establecimiento del IBL pensional. Asimismo, en la sentencia CSJ SL5576-2021, reiteró los casos excepcionales en que se pueden contabilizar las semanas de cotización después de la fecha de estructuración, inclusive las realizadas en incapacidad médica, al respecto dijo: De modo que los aportes que una persona trabajadora en estas condiciones efectúe al sistema de seguridad social en pensiones deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento eventual de la prestación, así estos se hagan con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en un dictamen y, en consecuencia, se reitera, para analizar el requisito de la densidad de semanas es posible computar la última cotización efectuada al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Ahora, no se trata en estricto rigor de que se cambie la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje requerido para la configuración del estado de invalidez; lo que se permite es la posibilidad que la fecha hito para marcar el trienio en el que se deban cotizar las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003, se pueda fijar también en la de calificación del mencionado estado, de la solicitud de reconocimiento pensional, o la de la última cotización realizada. La Sala advierte que las cotizaciones que efectuó el actor mientras estuvo incapacitado son válidas, en cuanto se hicieron en virtud de una relación laboral subordinada. En efecto, el empleador tenía la obligación de realizar aportes a la seguridad social en pensiones, incluso si el trabajador estuvo cobijado por incapacidad laboral por enfermedad común en los términos de artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, y como la entidad administradora de pensiones las recibió, el actor estuvo amparado por la protección al riesgo de invalidez. Por tanto, en ese aspecto se equivocó el Tribunal; sin embargo, ese yerro en este caso es intrascendente, en la medida en que la Corte en sede de instancia llegaría a la misma conclusión de su decisión de confirmar la condena a la demandada al reconocimiento y pago de la prestación a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. En efecto, pese a que al demandante se le estructuró la pérdida de la capacidad laboral a partir del 18 de octubre de 2011, lo cierto es que realizó aportes al sistema pensional hasta el ciclo abril de 2013 y tuvo vigente su contrato laboral con la empresa Ascher Consultores Asociados SAS hasta el 24 de junio de 2013, cuando renunció. En ese orden, este es el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social. Nótese que la jurisprudencia en los eventos analizados, exige que las cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez se efectúen en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral. Esta capacidad consiste según lo ha precisado la Sala «en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración del siniestro fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social» (CSJ SL2772-2021). Además, se reitera, esos aportes se causaron en virtud de un contrato de trabajo, pues en virtud de las facultades oficiosas la Jueza de conocimiento dispuso oficiar a la empresa Ascher Consultores Asociados LTDA, que certificó que el accionante laboró en esa empresa desde el 1.º de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013, cuando presentó renuncia voluntaria, aunque precisó que «sus funciones se vieron interrumpidas por constantes problemas de salud, los cuales generaron incapacidades continuas». Asimismo, afirmó que la última incapacidad del actor fue hasta el 25 de marzo de 2013, es decir, que a partir de esa fecha laboró normalmente hasta que presentó renuncia (f.º 283). Así, al tomar como fecha hito la de la última cotización que se causó el 24 de junio de 2013, la Corte advertiría que se cumplieron las 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a esa data que va hasta el 24 de junio de 2010, pues en ese interregno sufragó 98,57 semanas (f.º 250 a 254, cuaderno 2). Siguiendo la línea jurisprudencial trazada, y conforme a los supuestos fácticos atrás establecidos y que no generaron discusión por quien acude en casación, se tiene, i) que para el caso del conteo de las semanas de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la recurrente parte de una premisa errada, puesto que para determinar las 50 semanas anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, esto es, 21 de diciembre de 2012, siendo uno de los casos excepcionales que se permite el conteo de la densidad de semanas en fecha diferente a la referida en la norma general y en atención a que no fue objeto de reparo la enfermedad de que padecía el demandante, el Tribunal no tomó en consideración ninguna de las cotizaciones que realizó el empleador durante el periodo de incapacidad de éste, pues así lo plasmó en su decisión, puesto que estas se generaron a partir del 22 siguiente, data para la cual contaba con 81.57 semanas dentro de los tres años anteriores a la formulación de aquella solicitud Ahora, en lo que si se equivocó el ad quem para el computo de esa densidad de cotizaciones, fue frente a las exigidas por el citado parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la que previó dos momentos o hitos a partir de los cuales se puede iniciar el conteo para determinar el mínimo de 26 semanas requeridas en la disposición a fin de conceder la pensión, pues el primero corresponde al hecho causante de la invalidez, es decir, a la fecha de estructuración de la misma o, el segundo, su declaratoria que se concreta el día en que se emite el dictamen, siendo en este segundo evento en que incurrió su desacierto, pues frente al primer, refulge con evidencia que el accionante no contaba con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior. Sin embargo, el yerro jurídico endilgado no tiene la suficiente fuerza para quebrar la decisión fustigada, habida consideración de que el derecho a la pensión de invalidez, en este caso, subsiste ante el cumplimiento de la densidad de semanas exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no solo en el conteo de semanas desde la fecha en que elevó el reconocimiento de dicha petición de 21 de diciembre de 2012 hacia atrás, sino desde la calificación del estado de invalidez, 19 de septiembre de 2013, pues en los tres años anteriores, excluyendo obviamente el periodo de las incapacidades que se generaron del 22 de diciembre de 2012 en adelante, por lo dicho en precedencia, el accionante al 19 de septiembre de 2010, contaba con 77,14 semanas cotizadas. Así las cosas, acorde con lo dicho, resulta inane entrar a examinar si el demandante se enmarcaba dentro de la «población joven» al contar con más de 28 años para la data en que se calificó dicho estado de invalidez de cara a lo expuesto en la sentencia CC C-025-2015 frente al tema. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto los escritos presentados por la Compañía Aseguradora Bolívar S. A. y Positiva S. A., no constituyen verdaderas réplicas. CONSIDERACIONES III: Aun cuando el primer cargo presenta una deficiencia de orden técnico, pues la interpretación errónea no es un modo de quebranto de la vía indirecta por la que encauzó dicho embate, en tanto que «la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que el Juez le dé a los supuestos fácticos y medios probatorios del caso» (CSJ SL3800-2018), sino de la senda directa, y en el segundo, omitió el camino del puro derecho al indicar cuál fue la equívoca exégesis de las normas denunciadas, tales deficiencias quedaran dispensadas pues del examen en conjunto de los ataques se desprende un claro cuestionamiento a la sentencia cuestionada, en punto a la trasgresión por parte del juez de alzada al principio de la consonancia, al examinar un tema no apelado por el actor. De la lectura de las acusaciones planteadas por esta recurrente, observa la Sala que guardan estrecha similitud con el ataque primero formulado por la impugnante AFP Protección S. A. y que fue anteriormente estudiado, en efecto, i) idéntico elenco normativo denunciado; pese que ahí solo se encaminó un ataque por la ruta fáctica; ii) similar argumentación y iii) un mismo fin. En efecto, el cargo se enfocó a cuestionar el quebranto al principio de consonancia al considerar que el Tribunal abordó un tema que a su juicio no había sido objeto de apelación por el demandante, ya que su inconformidad se concretó únicamente en la absolución que se le impartió a la empleadora frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero nada adujo respecto de este asunto de cara a las demás convocadas al proceso. Argumento, que, en esencia es el mismo que se exhibe en los embates, y para resolverlos la Sala se remitirá a los mismos argumentos expuestos y sobre los cuales definió el de la AFP, Por lo precedente, los cargos de la aseguradora recurrente no prosperan, Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la impugnante y en favor únicamente del opositor, Carlos Arturo Pérez Agatón, toda vez que los escritos presentados por la AFP Protección S. A. y Positiva S. A. no se erigen como réplicas, fijándose como agencias en derecho el valor de $10.600.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL744-2023 Radicación n.° 88642 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN, así como a INVERSIONES VARGAS OTELO SAS y a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Carlos Humberto Pérez Agatón llamó a juicio a Inversiones Vargas Otelo SAS, a la Administradora de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 2 Riesgos Laborales Positiva Compañía de Seguros S. A. y a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S. A., con el fin de que se condenara a la primera de las mencionadas al reconocimiento y pago i) del valor de las incapacidades médicas de origen laboral, desde el 1.º de enero de 2013 hasta que se profiera sentencia; ii) de las cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones y de servicios; iii) de la indemnización moratoria de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y iv) de la indemnización por perdida de la capacidad laboral o en su defecto a la pensión de invalidez.

Asimismo, en el evento de que no se acceda a cargo del del empleador la pensión de invalidez, se profiera condena según el caso, por esta prestación a la ARL convocada o al fondo privado demandado. Fundó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de enero de 1985; que ingresó al servicio de Inversiones Vargas Otelo SAS mediante contrato de trabajo a término indefinido, el 1.º de junio de 2011, en el cargo de oficios varios; que fue afiliado a la EPS SaludCoop y al fondo de pensiones Protección S. A.; que el 28 de junio de 2011, sufrió un accidente de trabajo al estar manipulando unas canastillas plásticas llena de frutas, siendo empujado por un cliente de manera involuntaria, cayéndose al piso, y al enredarse la canastilla en la mano izquierda, le causó una lesión que lo dejó inválido; que al no estar afiliado a una ARL acudió el 6 de julio de esa anualidad a la Clínica del municipio de la Mesa, Cundinamarca, quien lo remitió a Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 3 ortopedia de la Clínica del Occidente de Bogotá, siendo sometido el 8 siguiente a una cirugía de ganglión - muñeca de la mano izquierda.

Contó, que desde esa data ha sido incapacitado en forma ininterrumpida; que las primeras de ella, empleadora las pago al 100 % hasta enero de 2013 y de ahí en adelante lo único que ha sufragado son los aportes a la seguridad social (salud, pensión y ARL); que en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional quien paga las prestaciones asistenciales y económicas, según el artículo 1º de la Ley 776 de 2002 son las ARL; que solo fue afiliado a la ARL el 29 de junio de 2011, es decir, después de que acaeció el suceso; que ante la omisión es el empleador a quien corresponde asumir las contingencias pertinentes; y que el accidente fue reportado el 30 de junio de 2011.

Dijo, que a través del Dictamen n.º 144884 de 2011, la ARL Positiva calificó la fuente de la enfermedad de origen común, por lo que las prestaciones económicas estuvieron a cargo de la EPS y de ahí en adelante al fondo; que apeló esa decisión y la JRCI a través de la Experticia n.º 2985466 de 2011, determinó la enfermedad de origen laboral, siendo impugnada por la ARL y que la JNCI por la n.º 2985466 de 2012, estableció que la patología era de origen común, con el mismo argumento esgrimido inicialmente por la ARL; que la Compañía Aseguradora Seguros Bolívar, por Dictamen n.º 2013-2985466 de 2013, lo calificó con una PCL del 42.39 %, luego la JNCI por la n.º 56293 le fijó una PCL del 47.19 % y posteriormente, la JNCI a través del n.º 298546 le estableció Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 4 un PCL del 50.49 %, con fecha de estructuración 2 de noviembre de 2011.

Arguyó, que el 21 de diciembre de 2012 solicitó al fondo privado convocado el reconocimiento de la pensión de invalidez y por Oficio del 5 de noviembre de 2013, la negó, por cuanto en los tres años anteriores al estado de invalidez solo contaba con 22 semanas cuando se exigen 50; que por lo anterior, no tendría derecho a la pensión de invalidez pero si a la indemnización por incapacidad permanente parcial; que como el dador del empleo informó que el accidente de trabajo ocurrió el 30 de junio de 2011 cuando este ocurrió el 28 de ese mes y año, la ARL se acogió a esa inconsistencia para determinar que la enfermedad era de origen común (f.º 85 a 97, del cuaderno del juzgado, del expediente digital).

Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a la condena que atañe al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y/o de la indemnización por incapacidad permanente parcial, sobre las demás declaraciones y pretensiones, refirió que no se pronunciaba en tanto no estaban dirigidas en contra de ella. En cuanto a los hechos, admitió, que el empleador afilió al demandante un día después de acaecido el accidente de trabajo; el contenido de lo que dicen las normas citadas en los hechos; la no cobertura de la contingencia por su afiliación tardía; la calificación del origen del accidente de común ante las inconsistencias entre la historia clínica y el reporte por el empleador; la calificación de la PCL, la Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 5 negación de las prestaciones reclamadas y el reconocimiento de las contingencias a cargo del dador del empleo ante la falta de afiliación oportuna.

Sobre los demás reseñó que no i) le constaban; ii) eran ciertos y iii) constituían hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; enriquecimiento sin justa causa; falta de causa jurídica y la genérica o innominada (f.º 121 a 131, ib.) Protección S. A. se resistió a la pretensión sobre reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que no contaba con la densidad de semanas requeridas y sobre las restantes refirió que no se pronunciaba frente a ellas, toda vez que se dirigían a un tercero ARL Positiva S. A. y a Inversiones Vargas Otelo SAS.

Aceptó, la fecha de natalicio del demandante; la afiliación a esa entidad; el porcentaje de la PCL del actor y su estado de invalidez. Respecto a los demás adujo que i) no le constaba por cuanto eran ajenos a ella; y ii) no se trataban de hechos en tanto que se referían al contenido de las normas aplicables al asunto o se trataba de apreciaciones subjetivas.

A su favor propuso las excepciones de mérito de incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, buena fe por parte del fondo de pensiones y Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 6 cesantías Protección S. A., prescripción y la genérica (f.º 154 a 165, ib.). Por su parte, Inversiones Vargas Otelo SAS, se opuso a las declaraciones y condenas, excepto a la de la existencia de un nexo laboral, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de junio de 2011, el cual se encuentra vigente.

Respecto a los hechos, asintió, la afiliación del trabajador a la EPS SaludCoop y al fondo Privado Protección S. A., el contenido de las normativas referidas en los hechos; el pago de las incapacidades hasta el 15 de enero de 2013; la calificación de la enfermedad como de origen común, la apelación de este dictamen por el demandante y su revocatoria por parte de la JRCI.

Frente a las demás afirmaciones, señaló no ser ciertas o no constarle. Arguyó, que la fecha del accidente fue el 30 de junio de 2011 y no el 28 de ese mes y año, por cuanto el actor se encontraba disfrutando de un compensatorio, que las cesantías estaban depositadas en el fondo privado Protección S. A., los intereses a las mismas y las primas de servicios fueron consignadas en la cuenta de nómina, y que no ha generado vacaciones por cuanto ha permanecido incapacitado desde el 30 de junio de 2011 y que la carga frente al pago de la pensión y/o incapacidad permanente parcial están a cargo de la ARL Positiva o de Protección S. A. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 7 Excepcionó como meritorias las de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la empleadora; mala fe del trabajador; errónea interpretación y aplicación del cómputo de días por parte de la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; exoneración de la empleadora en el pago de la pensión, por corresponderle a la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. o al fondo de pensiones, prescripción y la genérica (f.º 299 a 316, ib.).

Por auto, del 10 de mayo de 2016, el juzgado de conocimiento, admitió el llamamiento en garantía que la AFP Protección S. A. le hizo a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. (f.º 21, del cuaderno n.º 2 del juzgado, del expediente digital), quien frente a las declaraciones y pretensiones dirigidas al empleador precisó que se estaría a las resultas del proceso y se opuso al reconocimiento de la prestación por invalidez.

Dijo, que eran ciertos la fecha de natalicio del accionante; la calificación de una PCL del 42.39 % que emitió respecto del promotor del juicio, así como las emitidas por las juntas; la negación de la suma adicional para la financiación de la pensión de invalidez por ausencia de la densidad de semanas de cotización requeridas y la condición de inválido del demandante.

Frente a las demás afirmaciones indicó no constarle y/o no constituir un hecho. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 8 En cuanto al llamamiento, se opuso de las pretensiones aduciendo que la aseguradora previsional únicamente cancela la suma adicional para la financiación de las pensiones. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido de la pensión de invalidez de origen común; inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido de la pensión de invalidez de origen laboral, indebido llamamiento de garantía y buena fe (f.º 440 a 445, del cuaderno n.º 4 del juzgado, del expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, mediante fallo del 7 de junio de 2019 (f.º 559 a 562, con relación al CD y acta del cuaderno n.º 4 del juzgado, expediente digital), dispuso:

PRIMERO: Declarar que entre CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN, como trabajador e INVERSIONES VARGAS OTELO SAS., existió un contrato de trabajo a término indefinido para el cargo de oficios varios entre el 1 de junio de 2011 y el 3 de agosto de 2015, que culmina por la pérdida de capacidad laboral del demandante.

SEGUNDO: Declarar que la demandada INVERSIONES VARGAS OTELO SAS. afilió al trabajador CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN al sistema de riesgos profesionales a partir del 29 de junio del año 2011.

TERCERO: Declarar que el demandante CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN, presenta una pérdida de capacidad laboral de origen común del 50.49%, con fecha de estructuración noviembre 2 del año 2011. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 9 CUARTO: En consecuencia, absolver a la demandada ARL POSITIVA de las pretensiones formuladas en su contra por pensión de invalidez, por riesgo laboral y la pretensión subsidiaria de indemnización por incapacidad permanente parcial.

QUINTO: Declarar que el demandante CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN acredita cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones de 22,14 semanas dentro de los tres años anteriores al 2 de noviembre del año 2011.

SEXTO: Absolver a la demandada PROTECCIÓN S. A., fondo de pensiones y cesantías de las pretensiones sobre pensión de invalidez formuladas en su contra.

SÉPTIMO: Declarar no probado los fundamentos del llamamiento en garantía realizado a SEGUROS BOLÍVAR S.A., y ante la improsperidad de la pretensión contra PROTECCIÓN S.A.

OCTAVO: Absolver a la demandada INVERSIONES VARGAS OTELO SAS., de las pretensiones formuladas en su contra en relación con el pago de incapacidades médicas causadas con posterioridad al 1 de enero del año 2013.

NOVENO: [Condenar a] INVERSIONES VARGAS OTELO SAS. al reconocimiento y pago de las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Cesantías entre el 1° de junio del año 2011 y el 3 de agosto del año 2015 por concepto de cesantías es la cantidad de $2'690.161. Por intereses a las cesantías $322.819. Primas de servicios $2.690.161. Vacaciones o compensación de vacaciones $1.345.080.

DÉCIMO: Absolver a la demandada INVERSIONES VARGAS OTELO SAS. de la pretensión por sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es con ocasión de esta sentencia que se esclarece el extremo inicial y final de la relación laboral y por lo tanto no se abre paso a la declaratoria de mora y mala fe en la misma.

UNDÉCIMO: Absolver a la demandada INVERSIONES VARGAS OTELO SAS. de las pretensiones sobre indemnización por la pérdida de capacidad laboral del trabajador y pensión de invalidez por riesgo laboral, así como por la subsidiaria de indemnización por incapacidad permanente parcial.

DUODÉCIMO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante en el 50% de la tarifa que había de corresponderle, fijando como agencias en derecho la cantidad equivalente a Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 10 quinientos mil pesos ($500.000), costas que se ordena tasar oportunamente por la secretaría del Juzgado. Costas a favor de INVERSIONES VARGAS OTELO SAS.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante decisión del 17 de febrero de 2020, (f.º 573 a 575, del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 7 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Civil del Circuito de La Mesa Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN contra la AFP PROTECCIÓN S. A., INVERSIONES VARGAS OTELO LTDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en tanto absolvió a las demandadas de la pensión de invalidez, en su lugar, se condena a la AFP PROTECCIÓN S. A. al reconocimiento y pago de tal prestación económica a favor del aquí demandante, y mientras subsista el estado de invalidez, a partir del 24 de septiembre de 2013, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, junto con la mesada adicional, para un total de retroactivo pensional liquidado al 31 de enero de 2020, de $59.213.143, mesada pensional que seguirá causándose hacia el futuro, aclarándose que para el año 2020 asciende a la suma de $877.803; y que deberá aplicarse los descuentos por salud ordenados en la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. para que pague a la AFP Protección S. A., la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de invalidez del actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: REVOCAR la sentencia apelada en tanto condenó a la demandada Inversiones Vargas Otelo SAS al pago de acreencias laborales, y en su lugar, se absuelve a tal demandada de las condenas impuestas por la a quo.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera se revocan y se imponen a cargo de la AFP Protección S. A. en favor del demandante.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 11 En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem acorde con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, determinó que estudiaría única y exclusivamente los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, toda vez que la decisión tenía que estar en consonancia con tales materias sin que le sea permitido abordar temas distintos.

En ese contexto, estableció como problemas jurídicos a definir, por la alzada de la parte actora i) el origen de la invalidez del accionante, es decir, si se trataba de una enfermedad común o en su defecto profesional; ii) la fecha, en que ocurrió el accidente de trabajo, de hallarse de que se trató de ese insuceso, esto es, si lo fue el 28 de junio 2011 o el 30 siguiente; iii) la responsabilidad de la empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS, en el pago de la pensión de invalidez por riesgo laboral, por no haberlo afiliado a la ARL oportunamente o la indemnización por incapacidad permanente parcial que lo hubiese correspondido si hubiera estado afiliado al momento del infortunio y iv) a quien le corresponde asumir el pago de la prestación en el caso de comprobarse de que la invalidez es de origen laboral, si a la ARL demandada o al dador del empleo.

Refirió, que el tema de apelación de la accionada Inversiones Vargas Otelo SAS se circunscribía en establecer si pagó las creencias laborales a las cuales fue condenada por el a quo, tales como cesantías, intereses a las mismas y primas de servicio. Dijo, que: Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 12 […] se entra pues a estudiar lo relativo al origen de la invalidez reportada por el trabajador demandante pues aunque este en el recurso insiste en su naturaleza profesional no puede perderse de vista que en su intervención empieza hablando de que cuestiona la ausencia de condena al pago de la pensión de invalidez de acuerdo con la calificación que hizo la junta respectiva a lo que se suma que en la parte final de su intervención expresa que el objeto del proceso es que se determine si la enfermedad es de origen profesional o común sin que resulte relevante que la calificación se encuentra en firme, pues el actor no puede quedar sin derecho a la pensión; de otro lado debe tener en cuenta que el Juzgado consideró que la invalidez del trabajador era de origen común, de modo que es dable entender que se controvierte esta apreciación del juzgador, sin que el tribunal deba circunscribirse analizar exclusivamente si la enfermedad es profesional y se encuentra que no es así, dejar la cuestión hasta allí, pues debe analizarse en general su origen y decidir de fondo esta controversia.

Encontró, que no existía duda que la JNCI estimó la invalidez del trabajador como de origen común, apartándose del criterio de la JRCI que le había considerado como de origen profesional, la primera mediante Dictamen del 13 de junio de 2012 (f.º 332), en la que calificó los padecimientos del actor de traumatismo del tendón y músculo flexor del pulgar a nivel de antebrazo mano izquierda y ganglión como de origen común, pronunciamiento en virtud del recurso de apelación que interpuso la ARL contra el emitido por la JRCI, el 13 de octubre de 2011, que determinó su origen como profesional con fecha de estructuración 30 de junio de 2011.

Indicó, que la JNCI sustentó la calificación del origen en que: […] llama la atención en los hallazgos quirúrgicos la presencia de adherencias en varios tendones y nervios, así como la presencia de un ganglión en una cirugía practicada tan solo ocho días después de un trauma diagnosticado como esguince, el Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 13 mecanismo de trauma no explica la ruptura tendinosa ni las adherencias encontradas y por supuesto el ganglión; adicionalmente, hay inconsistencia en la historia clínica frente a la fecha del trauma, en FURAT es el día 30 de junio de 2011 y por historia clínica de urgencias dos días antes.

Refirió, que posteriormente la JNCI en experticia del 19 de septiembre de 2013, determinó una PCL del 50.49 % y reiteró el origen común de las lesiones, remitiéndose a la valoración anterior, afirmando que estaba en firme y debía ser controvertida ante la jurisdicción laboral (f.º 401 a 417). Arguyó, además que la JRCI en la suya solo estableció que era laboral sin dar argumentos al respecto (f.º 25 a 28), y luego en otro Dictamen del 30 de mayo de 2013 (f.º 356 a 359 y 421 a 426), estableció una PCL del 47.19% y catalogó el origen como común sin mayores consideraciones.

Adujo, que la ARL Positiva S. A. también realizó otro el 4 de agosto de 2011, en el que consideró algunas dolencias como profesionales y otras como comunes (f.º 132 a 134); por su parte, Seguros Bolívar S. A. efectuó una calificación en la que fijó una PCL del 42.39 % de origen común y fecha de estructuración el 2 de noviembre de 2011 (f.º 362, 369 a 370 y 427 a 434 del cuaderno principal n.º 2).

Puntualizó, que las calificaciones de las juntas de respectivas no son definitivas e inmutables ni siquiera las emitidas por la JNCI, por cuanto el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013, prevé que las controversias que se generen al respecto serán dirimidas por la jurisdicción laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente, la cual estará representada en el proceso Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 14 por el director administrativo y financiero y recordó lo dicho por la jurisprudencia laboral sobre el tema y citó a modo de ejemplo la sentencia CSJ SL, 19 feb. 2002, rad. 17429.

Anotó, que conforme al nombrado decreto, debía citarse a la junta que profirió el dictamen objetado y ser rebatido expresamente en la demanda o pedirse su nulidad, como bien lo determinó el juez singular, aspectos que no se cumplieron de manera estricta en este caso, pero en atención al carácter fundamental e irrenunciable de la seguridad social y en razón a que las juntas no tienen la obligación de pagar las prestaciones correspondientes al SSS esas exigencias procesales podrían ser dispensadas, en tanto que las entidades que deben asumir eventualmente los derechos pensionales comparecieron al proceso y agregó que en todo caso al estimar el actor que el origen de su invalidez es profesional, implícitamente estaba objetando la calificación de origen común que profirió la JNCI.

Dijo, que en virtud de este cuestionamiento, le correspondía determinar si la referida calificación emitida por esa entidad debía ser reconsiderada y entrar a catalogar tal invalidez como profesional, sin embargo señaló que la respuesta a tal planteamiento era negativa, habida consideración de que i) en dicho dictamen se explicaron las razones por las cuales se arribó a esa conclusión y ii) que según la lectura que se hacía del mismo no existía un nexo de causalidad entre las lesiones halladas y el accidente sufrido por el actor.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 15 Reiteró, que esto último pues nada distinto se desprendía, cuando dicha entidad adujo, que no resulta explicable: […] la presencia de adherencias en varios tendones y nervios, así como la presencia de un ganglión en una cirugía practicada tan solo ocho días de un trauma diagnosticado como esguince, el mecanismo del trauma no explica la ruptura tendinosa ni las adherencias encontradas y por supuesto el ganglión, sin contar de otro lado las inconsistencias en la historia clínica frente a la fecha del trauma, pues el FURAT es de 30 de junio de 2011 y por historia clínica de urgencias dos días ante.

Advirtió, que dichas conclusiones médicas no fueron discutidas por ninguno de las experticias allegadas y no contaba con elementos científicos para controvertirlos. Añadió, que si bien la JRCI de Bogotá hizo una primera calificación de las lesiones como de origen profesional no explicó las razones por las cuales llegó a esa conclusión (f.º 25 a 28) ni tampoco lo hizo en pronunciamientos posteriores, en tanto así se logra evidenciar del contenido del dictamen de la JNCI (f.º 31).

Aludió, que los otros estudios médicos obrantes en el expediente, concluyeron que el origen de las lesiones es de origen común, pues solo el dictamen de Positiva S. A. (f.º 132 a 134), calificó como comunes la lesión extensor pulgar izquierdo, el traumatismo del tendón y músculo flexor del pulgar a nivel del antebrazo y el ganglión y como profesionales los traumatismos del tendón y músculo extensor del pulgar a nivel de la muñeca y de la mano múltiples tendones y músculos extensores y de los otros tendones y músculos extensores, pero sin explicar las Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 16 razones de dichas calificaciones ni la incidencia de cada una en la final.

Expresó, que no podía dejarse a un lado las observaciones de las diferentes autoridades sobre las inconsistencias en la información del accidente, las cuales se hallaban fundadas porque ciertamente en la historia clínica de urgencia (f.º 10), el relato de la consulta de 30 de junio se consignó textualmente y se entiende que fue lo que dijo el demandante al momento de comparecer a la entidad de salud, cuando refirió, que: «ME LASTIMÉ LA MANO. CUADRO DE DOS DÍAS CUANDO AL ESTAR EN SU TRABAJO Y LEVANTAR UN OBJETO PESADO “CANASTILLA” PRESENTA DOLOR INTENSO EN MANO IZQUIERDA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL Y EDEMA».

Apuntó, que dicho relato lo reiteró en la Consulta del 8 de julio de 2011 (f.º 16), en la que se plasmó «LEVANTE UNA CANASTA Y NO PUDE MOVER EL DEDO GORDO DE LA MANO IZQUIERDA», enunciados que aparecen allí, por la narración efectuada por el trabajador mientras que en el informe FURAT (f.º 21), elaborado por el propio actor como lo aceptó en su interrogatorio de parte dice «el empleado se encontraba manipulando una canastilla de mango y en el momento me empujan y se me dobló la mano izquierda quedando lesionada».

Manifestó, que era creíble lo expuesto en la historia clínica en cuanto a que el dolor apareció al levantar una canasta sin que en esas oportunidades se haya hablado de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 17 caídas o empujones por un cliente de ahí; que en el informe de Positiva S. A. de 8 de julio de 2011 (f.º 23), se consideró que: […] la fecha de reporte del presunto accidente y la fecha de inicio de los síntomas no coinciden concluyendo que el cuadro clínico que presenta el trabajador inició en una fecha diferente a la reportada ante esta ARP, es decir 2 días previo a la ocurrencia del mismo no cumpliendo así con la definición vigente de accidente de trabajo ya que no guarda los preceptos de causa u ocasión definidos en la norma debido a la preexistencia comprobada y por ende evidente de la lesión presentada por el trabajador la cual no es atribuible al evento reportado a esta aseguradora.

Determinó, que ante la inexistencia de argumentos y razones médicas y científicas que pongan en entredicho la calificación de la JNCI no queda otro camino que apoyarse en esta para efectos de la calificación del origen de las lesiones del demandante y por ende se confirmaría la decisión del a quo, en cuanto concluyó que los padecimientos del actor no eran de origen profesional sino común, por lo que consideró innecesario abordar el estudio de los demás planteamientos que guardaban estrecha relación con aquella declaración de ser «profesional».

Evocó, que como se había i) calificado al actor con una PCL superior al 50 % y ii) convocado al proceso a la AFP Protección S. A. resulta pertinente en atención a que lo perseguido en el recurso era que se quedara sin pensión, verificar si dicha prestación se causó, toda vez que el juez unipersonal absolvió de la misma al considerar que el afiliado no cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, puesto que, de una parte, en los Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 18 tres años anteriores a la estructuración de la invalidez con contaba con 50 semanas sino con 22 y de otra parte para la data del accidente no era menor de 20 años ni había cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al hecho causante.

Asentó, que en este asunto no se discutía que esa era la norma aplicable ni tampoco que la JNCI estableció como fecha de estructuración de la invalidez, el 2 de noviembre de 2011, ni que para esas calenda el actor no reunía el número de semanas, ya que las cuestiones que debían abordar era i) el alcance del parágrafo de la citada norma frente a la población joven en atención a su exequibilidad condicionada y ii) la trascendencia de dicha disposición que, en eventos como el presente persistieron las cotizaciones al sistema de seguridad social en razón al mantenimiento de la relación laboral dada la protección laboral reforzada derivada del estado de debilidad manifiesta del trabajador.

En ese escenario, refirió que contrario a lo expuesto por el a quo, el actor sí era beneficiario de la pensión de invalidez por riesgo común en los términos del parágrafo 1.º, del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Arguyo, que dicho parágrafo contemplaba como hipótesis especial para acceder a la pensión de invalidez que, los afiliados menores de 20 años hubiesen cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o de su declaratoria.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 19 Explicó, que el requisito de la edad fue ampliado en la sentencia CC C-020-2015, al establecer que debía aplicarse a toda la población que tenga hasta 26 años inclusive y que en ese sentido declaró condicionalmente exequible el parágrafo del citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Aclaró, que si bien tal pronunciamiento se produjo con posterioridad a los hechos discutido en este asunto, lo cierto era que la jurisprudencia constitucional, desde la sentencia CC T-77-2009, había inaplicado el límite de 20 años, considerado que la regla debe comprender a la población joven hasta los 26 años de edad inclusive, criterio que fue reiterado en las sentencias CC T-839-2010, CC T-934- 2011, CC T-506-2012 y CC T-580-2014 entre muchas otras referidas en la sentencia de constitucionalidad en mención. Examinó, el caso desde esa hipótesis, y adujo que el demandante para la fecha de estructuración de la PCL, esto es, el 2 de noviembre de 2011 contaba con 26 años de edad, ya que su natalicio ocurrió el 28 de enero de 1985 (f.º 5), por lo que estaba inmerso en el concepto de población joven de acuerdo a las consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en la citada sentencia, por lo que le era aplicable dicho precepto legal, debiendo acreditar la densidad de semanas requeridas de 26 dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez o al de su declaratoria como lo establece la norma, según le sea más favorable en los términos del artículo 53 CP.

Reflexionó, que el demandante para la fecha de la estructuración de la invalidez, ya tenía 26 años, sin embargo, Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 20 la mencionada sentencia de constitucionalidad no limitó la aplicación del parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para los menores de esa edad, por el contrario precisó que tal normativa se aplicaría para quien estuvieran hasta 26 años de edad inclusive, por lo que si su propósito era limitarla para los menores de 26 años así lo habría dicho, como lo expresó el legislador en el citado parágrafo cuando limitó la excepción a la regla allí contenida únicamente respecto a los menores de 20 años, por lo que al dejarla hasta los 26 años inclusive, resultaba razonable entender que la norma debe aplicarse al mismo, en tanto que, la edad de 26 años no se tiene solamente al momento de cumplirlos sino hasta cuando arribe a los 27.

Recordó, que frente a la edad de la población joven, fue reglamentada en el artículo 5° de la Ley Estatutaria 1622 de 2013 y la delimitó entre los 14 y 28 años por lo que no existía duda de que el aquí reclamante debía entenderse incluida de acuerdo con esa ley dentro de esa categoría para efectos del reconocimiento pensional, puesto que dicha preceptiva ratifica la aplicación del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 a quienes tengan incluso 28 años y rememoró un pronunciamiento emitido en tal sentido por ella misma, «del 11 de septiembre de 2019, en el radicado n.º 2017- 0565» como criterio adicional a lo dicho.

Consideró, oportuno precisar que en la sentencia CC T- 930-2012, respecto del momento en que debía contarse la semanas, tratándose de la población joven concluyó que al incluirse en la citada disposición la disyunción «o» permitía Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 21 el conteo de las 26 semanas exigidas o bien desde el hecho causante de la invalidez o desde la declaratoria de esta, por ello en aplicación del principio de favorabilidad correspondía a las administradoras de fondos de pensiones verificar cuál de las dos opciones resulta más beneficiosas para el interesado al momento de resolver su situación pensional.

Discurrió, dadas las características del caso, que el actor solo contaba con 22 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, pero el empleador siguió cotizando a pensión en favor del aquel con posterioridad a esa data, es decir, que el nexo laboral se mantuvo vigente, por lo que el conteo de la densidad de semanas debía computarse dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se profirió la calificación de invalidez que lo fue el 19 de septiembre de 2013, evidenciándose que durante ese lapso cotizó un total de 51.42 semanas (f.º 392), superándose el mínimo requerido en la ley siendo viable el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común y mientras subsista el estado que genera dicha prestación. Agregó, que así el accionante no hubiese acreditado los requisitos consagrados para la población joven en el parágrafo 1.º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 como ya se vio, de todas formas no puede desconocerse que el trabajador siguió realizando aportes al sistema de pensiones con posterioridad a la fecha de la estructuración de invalidez época durante la cual estuvo incapacitado, pero persistió el contrato de trabajo, sin que tuviera certeza de que iba a ser Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 22 declarado inválido más tarde, por lo que tales semanas no podían ser desconocidas, pues se realizaron en virtud de un contrato laboral vigente y al sistema en este caso a favor de la AFP convocada quien los recibió sin ningún reparo.

Advirtió, que las cotizaciones efectuadas no tuvieron el ánimo o intención de defraudar el sistema, puesto que se siguieron haciendo hasta perder el trabajador toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva, por lo que en dichos eventos las 50 semanas exigidas en la ley bien pueden ser contabilizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la calificación de la invalidez o de la solicitud de la pensión o de la última cotización según sea el caso mutatis mutandis, y recordó sobre el tema lo dicho en las sentencias CC T-057- 2017 y CSJ SL3992-2019, que es a partir de este de ese momento en que efectivamente el actor perdió toda su capacidad laboral máxime que el demandante se encontraba en una situación de debilidad manifiesta que hacía jurídicamente inviable terminar su contrato y además tal hipótesis evita que se genere un enriquecimiento sin causa por parte de los fondos de pensiones.

Precisó, que en casos como el presente cuando se está en ejercicio de una protección laboral reforzada que impide la terminación del contrato se puede aplicar la excepción a la regla general y equiparar la fecha de la estructuración de la invalidez con la data i) de calificación de la invalidez, ii) de la solicitud del reconocimiento pensional o incluso iii) de la última cotización efectuada porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 23 impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico cómo lo dijo Corte en un evento que si bien tiene una connotación diferente se puede aplicar este criterio sin que se altere la fecha de estructuración sino el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas referidas en la Ley 860 de 2003, a efecto citó la sentencia CSJ SL 3275- 2019.

Puntualizó, que en ese escenario en aras de establecer el momento a partir del cual se debían contabilizar las 50 semanas exigidas en la norma conviene tener en cuenta las especiales circunstancias de los padecimientos del actor con el fin de determinar hasta cuándo perdió su capacidad para trabajar en forma permanente y definitiva. Precisó, que en el expediente estaba acreditado que i) el demandante estuvo incapacitado desde el 22 de diciembre de 2012 hasta el 20 de enero de 2017 (f.º 39 a 81, 355 a 378): ii) la solicitud de la pensión se presentó el 21 de diciembre de 2012 (f.º 366); iii) la PCL fue calificada el 19 de septiembre de 2013 y iv) la última cotización fue en junio de 2017 (f.º 496), sin que pudiera tenerse en cuenta para el conteo de las semanas la fecha de la última cotización ni la de la calificación de la PCL 19 de septiembre de 2013, puesto que para esas calendas venía siendo incapacitado de manera ininterrumpida por más de cuatro años consecutivos, en tanto que su capacidad para trabajar la había perdido mucho antes.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 24 Anotó, que para determinar la densidad de las 50 semanas, examinaría los tres años anteriores a la solicitud del reconocimiento pensional, esto es, del 21 de diciembre de 2012 hacia atrás, puesto que el 22 siguiente el actor había permanecido incapacitado hasta el día de su última cotización, con lo que denota que desde ese momento no había laborado efectivamente y las cotizaciones que efectuó las hizo su empleador en aras de garantizar su seguridad social, pero no porque se encontrara en ejercicio real de su labor.

Advirtió, en ese contexto que el accionante igualmente cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, pues dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión de vejez, esto es, del 20 de diciembre 2009 al 21 de diciembre de 2012 tenía más de las 50 semanas exigidas en la norma, ya que en ese periodo aportó un total de 81.57 semanas, siendo suficiente para conceder la prestación económica, sin que se afectara las cotizaciones efectuadas con posterioridad a esa data, ya que para adquirir el derecho a la pensión de invalidez no se requiere la desafiliación al sistema pues le es permitido al actor realizar aportes para obtener una futura pensión de vejez y bien se sabe que este tipo de pensiones vitalicia el pensionado puede recuperar su capacidad de trabajo.

Analizó el tema de la prescripción en los términos de los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS y conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL5703-2015, precisó que Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 25 entre la fecha en que se notificó el dictamen de la PCL, 24 de septiembre 2013, y la de presentación de la demanda, 19 de agosto de 2015, no transcurrió los tres años de que trata dichas preceptivas.

En ese sentido condenó a la pensión de invalidez por riesgo común a partir del 24 de septiembre de 2013, pues el afiliado se encontraba incapacitado, siendo cancelada la última por su empleador el 15 de enero de 2013 (f.º 300), a cargo de la AFP Protección S. A. en cuantía de un SMLMV junto con la mesada adicional, y como retroactivo determinó la suma de $59.213.143 liquidada a 31 de enero de 2020 y dispuso, además, los descuentos en salud.

Por último, dispuso que la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S. A. pagara a la AFP demandada la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de palidez del actor conforme lo pactado en la póliza previsional, expedida el 30 de marzo de 2011 (f.º 6 a 20), de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÌAS PROTECCIÓN S. A.) Interpuesto por esta recurrente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 26 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto la condenó al pago de la pensión de invalidez, a partir del 24 de septiembre de 2013, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente y una vez constituida en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado que la absolvió, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran el segundo, tercero y cuarto, en forma conjunta, toda vez que se dirigen por la misma vía y persiguen un mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia recurrida, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y 66A del CPTSS, quebranto normativo que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 38, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 860 de 2003.

Refiere como errores de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el recurso de apelación que el apoderado de la parte demandante interpuso contra el fallo de primera instancia se circunscribió a la absolución de la demandada Inversiones Vargas Otelo SAS del reconocimiento de la pensión de invalidez y que no se mencionó para nada a mi representada.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 27 2. No dar por probado, a pesar de que lo está, que en los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación el apoderado de la parte demandada solamente se refirió a la relación laboral existente con Inversiones Vargas Otelo SAS., su falta de afiliación al Sistema de Riesgos Laborales y a la existencia de un accidente de trabajo y no mencionó para nada a Protección S.A. ni a la absolución dispuesta en relación con ella Señala, como pieza procesal apreciada con error la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la administradora de pensiones luego de proferirse el fallo de primera instancia. Dice, que el ad quem analizó el tema a consideración sin tener en cuenta lo que era materia del recurso de impugnación ni tuvo en cuenta la delimitación que hizo en su momento el apoderado de la parte actora al sustentarlo ni los argumentos que expuso para ello.

Refiere, que en estos términos se expresó dicho mandatario judicial: Apelo esta decisión señora Juez de la siguiente manera: De acuerdo a las determinaciones tomadas por el Despacho, apelo esta negación que hizo el Despacho en cuanto a la condena primera en cuanto a que no condenara a la empresa empleadora la hoy demandante (sic) Inversiones Vargas Otelo SAS. al pago de pensión de invalidez con fecha de estructuración desde el 2 de noviembre del año 2012 fecha en que ya la demandante (sic) fue declarada (sic) inválido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, calificado con el 50.49% de invalidez de acuerdo al certificado que el mismo Despacho nombra, y que quedó en firme tal cual como se demostró dentro del libelo demandatorio, lo que da derecho a una pensión por riesgo laboral, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, pero no haberlo tenido afiliado a una ARL la misma empresa Vargas Otelo, no fue posible obtener el beneficio y entonces debe responder el empleador de conformidad con lo dispuesto por el literal e) del artículo 4 del Decreto 1295 de 1994 (…).”.

(Minuto 42 y siguientes del audio de la sentencia de primera instancia” (Resaltado en el texto). Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 28 Afirma, que acorde con lo precedente la materia de la impugnación, se concretó a la absolución que se hizo de la empleadora del reconocimiento de la pensión de invalidez, exclusivamente, pero nada se dijo respecto de las restantes demandadas, de suerte que la absolución de ellas no quedó incluida dentro del alcance del recurso, esto es, no formó parte de este, y, por lo tanto, no podía ser abordado por el Tribunal.

Recuerda, que en virtud de lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, el colegiado no estaba facultado para examinar un tema que no fue materia del recurso, como lo era la responsabilidad de Protección S. A. en el reconocimiento de la prensión perseguida, y por ello no podía imponerle una condena que no estaba siendo solicitada por el actor en sede de apelación. Agrega, que el recurrente en sus argumentos se refirió únicamente a la empleadora del actor, en tanto que de haberlo afiliado le hubiera correspondido a Positiva hacerse cargo de las prestaciones correspondientes y no podía trasladar sus obligaciones a los trabajadores por las consecuencias de la falta de afiliación a la seguridad social invocando su propia culpa y descuido e insistió que la PCL fue producto de la confusión de la fecha del accidente, que ocurrió el 28 y no el 30, por lo que la empleadora debió afiliar al trabajador oportunamente.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 29 Precisa, que la colegiatura desatendió la delimitación del recurso de apelación y por ende sus desaciertos tuviera notoria incidencia en la decisión, por lo que la violación de las normas adjetivas fueron el camino para trasgredir las sustanciales que regulan la pensión a cargo de las AFP (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA La Compañía Seguros Bolívar S. A. aduce la inexistencia de motivos para oponerse en su conjunto a la demanda de casación presentada por Protección S. A. (Escrito, del cuaderno digital de la Corte). Por su parte, Positiva Compañía de Seguros S. A. manifiesta que al ser absuelta en las instancias respecto del derecho pensional perseguido por el demandante, en tanto que, encontraron a partir del material probatorio aportado que el hecho que originó la de invalidez del trabajador no tenía un nexo causal que la hiciera responsable y atendiendo que el alcance de la impugnación de la recurrente no impacta la decisión frente a ella, no consideraba necesario efectuar manifestación alguna respecto de los argumentos de la impugnante (Escrito, del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Lo que cuestiona en esencia la censora en este ataque es que el Tribunal abordara un tema que a su juicio no había sido objeto de apelación por el actor, en tanto que su Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 30 inconformidad se concretó únicamente en la absolución que se le impartió a la empleadora frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero nada adujo respecto de este asunto de cara a las demás convocadas al proceso, por lo que estima no quedó incluida en el alcance de dicha impugnación. A efecto, reseña como pieza procesal apreciada con error por el ad quem el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

El Tribunal, precisó en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que se circunscribiría a los puntos de inconformidad planteado por los recurrentes y en ese sentido, determinó como problemas jurídicos a definir de cara a lo trazado por el actor i) el origen de la invalidez que lo afecta, si es de origen común o profesional; ii) de ser necesario, la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo; iii) si la empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS, le correspondía asumir dicha prestación por su no afiliación oportuna a la ARL o en su defecto a la indemnización por la incapacidad permanente parcial; y iv) de establecerse que el origen del estado de invalidez es profesional cuál de las llamadas era la responsable de asumir la pensión la ARL Positiva o el empleador.

Asimismo, refirió el ad quem, que: […] se entra pues a estudiar lo relativo al origen de la invalidez reportada por el trabajador demandante pues aunque este en el recurso insiste en su naturaleza profesional no puede perderse Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 31 de vista que en su intervención empieza hablando de que cuestiona la ausencia de condena al pago de la pensión de invalidez de acuerdo con la calificación que hizo la junta respectiva a lo que se suma que en la parte final de su intervención expresa que el objeto del proceso es que se determine si la enfermedad es de origen profesional o común sin que resulte relevante que la calificación se encuentra en firme, pues el actor no puede quedar sin derecho a la pensión de otro lado debe tener en cuenta que el Juzgado consideró que la invalidez del trabajador era de origen común, de modo que es dable entender que se controvierte esta apreciación del juzgador, sin que el tribunal deba circunscribirse analizar exclusivamente si la enfermedad es profesional y se encuentra que no es así, dejar la cuestión hasta allí, pues debe analizarse en general su origen y decidir de fondo esta controversia.

Respecto al recurso de apelación formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS, lo delimitó en precisar si este pagó las acreencias laborales al actor, respecto de las cuales se profirió condena en su contra. El artículo 66A del CPTSS, prevé que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Ahora bien, la parte actora, sustentó la alzada, así: De acuerdo a las determinaciones tomadas por el despacho apelo esa negación que hizo el despacho en cuanto a la condena primera en cuanto a que no condenara a la empresa empleadora, la hoy demandante(sic) Inversiones Vargas Otelo SAS., al pago de pensión de invalidez con fecha de estructuración desde el 02 de noviembre del año 2012, fecha en que ya la demandante fue declarada (sic) inválido (sic) por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, calificado con el 50.49 % de invalidez, de acuerdo al certificado que el mismo despacho nombra y que quedó en firme tal cual como se demostró dentro del líbelo demandatorio.

Lo que da derecho a una pensión por riesgo laboral de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, por no haberlo tenido afiliado a una ARL, Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 32 la misma empresa Vargas Otelo. No fue posible obtener el beneficio y entonces debe responder el empleador de conformidad por lo dispuesto en el literal e) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, esto también, hago referencia a la indemnización sustitutiva de pensión por riesgo laboral el cual apeló la negación que hizo el despacho en cuanto a la pretensión segunda que, si se condenaba a la empresa empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS., a asumir un pago de pensión de invalidez por riesgo laboral, entonces se le condenará a pagar la indemnización por incapacidad permanente parcial del demandante que le correspondía a la ARL Positiva sí el trabajador hubiere estado afiliado oportunamente a esta aseguradora.

De conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 7 del Decreto 1295 del 94, teniendo en cuenta que el señor Juez (sic) debió haber condenado al pago de pensión de invalidez o al pago de la indemnización respectiva porque entonces según la decisión tomada por la señora Juez, los derechos a la salud y a la seguridad social en Colombia se convertirían en una simple expectativa o en teoría, que no tengan el alcance práctico u oportuno al momento en que se requieren, menos todavía en los casos como el presente, en los cuales se ponen en peligro los derechos fundamentales como la vida y se afecta la integridad personal.

Además, señora Juez no puede aceptar que el patrono traslade sus derechos o sus deberes a los empleados en consecuencias 15 (sic) de la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social, a la vez así mismo invoque su propia culpa y descuido a la nugatoria del acceso a los servicios de salud y a las prestaciones económicas que bien lo dice la sentencia T -1200 de 2004 y T- 582 de 2013, a lo cual hago referencia que el dictamen de Junta Nacional de Calificación a lo cual hace referencia el despacho fue calificado con un 50.49 %, por riesgo común de acuerdo a las inconsistencias que habían por parte de cuándo había ocurrido el día del accidente, la ARL Positiva lo calificó como riesgo común basándose en su primer dictamen de que el señor Carlos Pérez Agatón había cuando al momento de radicar el accidente laboral con fecha 30 de junio de 2011, él manifestó que le había ocurrido con fecha 28, y además la Clínica de La Mesa también manifestó que tenía un cuadro de dos días de evolución, lo cual es una confusión para la misma ARL por esta decisión ellos toman esa decisión, después la Junta Regional de Calificación califica como riesgo laboral, después nuevamente la Junta Nacional de Calificación lo califica con riesgo común pero a base a qué, a base a las inconsistencias que existen entre el día en que causó el accidente y el día en que lo reportaron.

Tal cual como mi defendido ha actuado de buena fe el reportó a las Juntas Nacionales de Calificación, y de acuerdo a lo dispuesto por la empresa Inversiones Vargas Otelo que fue el día 30, Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 33 mientras él manifestando su verdad les manifestó que realmente ocurrió el 28. Por eso la Junta Nacional de Calificación de Invalidez califica esa enfermedad como de origen común y por eso es el coactivo de esta demanda el verificar cuándo era el día exactamente en qué ocurrió el accidente laboral, si fue el 28 o fue el 30, porque si entramos a dictaminar como podemos repeler o ponernos en contra de ese dictamen de Junta Nacional, ellos lo único que van a calificar es que si la enfermedad es laboral o es común, pero no determinar realmente cuándo ocurrió el día, en qué fecha ocurrió el accidente y si lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado, por eso el motivo de esta demanda para que la señora Juez a bien lo tuviera, reconociera como tal que el señor Carlos Pérez Agatón trabajó desde el 01 de junio del año 2011, con la empresa Vargas Otelo SAS, de esta manera la empresa Vargas Otelo SAS., está obligada a afiliar al trabajador a la ARL Positiva desde el primer momento de su trabajo, y con esta decisión desde el primer momento de su trabajo, al día del accidente día 28 de junio de 2011, el trabajador no hubiese tenido posibilidad alguna de haber perdido en este momento su pensión sino que simplemente la ARL Positiva le hubiera reconocido la pensión por riesgo laboral sí Inversiones Vargas Otelo le hubiera reconocido o le hubiera afiliado desde el día 01 de julio de 2011.

Pero como lo omitió en este momento, ¿cierto? estamos tratando de desvirtuar por medio de este proceso que efectivamente el día 28 de junio fue cuando existió el accidente de trabajo y no el 30 como lo manifiesta Inversiones Vargas Otelo. Ahora, si nosotros pasamos a mirar el dictamen, el dictamen nos dice que por medio de la confusión que existe entre estas fechas no podemos determinar si es una enfermedad común o enfermedad laboral, entonces la Junta Nacional de Calificación está en la observancia de decirlo o no decirlo, sino que se determine dentro de este proceso cuando realmente era que ocurría este accidente laboral, de acuerdo a cuando ocurría este accidente laboral, en este momento, pues si hubiese estado afiliado sería el responsable la ARL Positiva ¿Por qué? Porque sí efectivamente él está calificado con el 50.49 % de discapacidad.

Y ¿Quién tendría a cargo las prestaciones económicas? La ARL Positiva, pero el empleador al no tener afiliado al trabajador el día primero sino hasta el 29, pues simplemente quien quedaría a cargo de esas prestaciones económicas seria la empresa empleadora. Ahora al determinar también que es una enfermedad común de acuerdo a las inconsistencias que existen aquí pues el motivo de esta demanda es exactamente esa, determinar: ¿Cuándo ocurrió el accidente? ¿Sí lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado? Para saber quién responde, y si se sabe quién responde pues también Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 34 determinar si está enfermedad de acuerdo a lo estipulado porque simplemente es a través de un proceso judicial que la Junta Regional o Nacional de calificación, perdón la Junta Nacional de Calificación se hiciera una observancia por parte del despacho donde dijera sí realmente esto es de origen laboral o simplemente es de origen común, mas no simplemente basarse en que el dictamen se encuentra en firme y simplemente una persona a sus 33 años quede sin derecho a una pensión. (audio, minuto 42:23 a 50:57).

Al contrastar las inconformidades expuestas por el actor en su impugnación con lo resuelto por el Tribunal, muestra que no incurrió en ninguna violación al principio de consonancia cuando i) abordó el análisis de la pensión de invalidez; ii) determinó el origen del estado de inválido del actor, es decir, si era de origen común o en su defecto profesional; iii) estudio el cumplimiento de los requisitos para su concesión y iv) precisó quien era de los demandados el llamado a responder por la misma, en tanto que así lo meritaba la sustentación del recurso.

En efecto, como bien lo precisó el ad quem al inicio de la apelación se circunscribía en esencia, a que a juicio del impugnante el origen de la invalidez era profesional, empero al discurrir de la misma al final de su intervención, traslucía su cuestionamiento en la ausencia de condena alguna frente a la pensión, atendiendo la calificación que realizó la junta respectiva así como la determinación del origen y quien era el llamado a responder, pues esa era la finalidad por la cual se interpuso la demanda, de manera que, nada diferente hizo el colegiado que delimitar su decisión a las materias que fueron objeto de alzada, tal como se lo imponía el principio de consonancia, que rige en la alzada del proceso ordinario Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 35 laboral.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2300-2021, la Corte indicó: Sobre el principio de consonancia esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980 y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a estos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la Litis.1 Luego el colegiado no aplicó indebidamente el artículo 66A del CPTSS ni apreció con error la pieza procesal del recurso de apelación. Por lo que el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Achaca, a la decisión fustigada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48, 1 CS SL13260-2015, CSJ SL3664-2020, CSJ SL 3011-2019, y CSJ SL2010-2019 Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 36 53, 93 y 243 de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente el numeral 1° del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y a aplicar en forma indebida el parágrafo del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Precisa, que no discute las inferencias fácticas del fallo impugnado, toda vez que desde una perspectiva jurídica controvierte es que, pese a que encontró que el actor no había cumplido los requisitos en materia de cotizaciones exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 1993, antes de que fuera declarado condicionalmente exequible en la sentencia CC C- 020-15, de todos modos, el Tribunal le otorgó la pensión de invalidez.

Señala, que el colegiado razonó, luego se referirse a la sentencia CC C-020-2015, así: Es cierto que tal sentencia se profirió con posterioridad a los hechos que aquí se discuten. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, ya desde la sentencia T-777 de 2009, había inaplicado el límite de 20 años señalado en el citado parágrafo y considerado que la regla debe comprender a la población joven, hasta los 26 años de edad inclusive, criterio que fue reiterado en las sentencias T- 839 de 2010 y T- 934 de 2011, T-506 de 2012, T-580 de 2014, entre muchas otras, referidas en la sentencia de constitucionalidad en mención. Arguye, que desde esa hipótesis examinó el asunto, afirmando que para cuando el demandante sufrió el accidente de trabajo, contaba con 26 años de edad, por lo que estaba incluido en el concepto de población joven referido en las consideraciones de la Corte Constitucional y, en ese orden, razonó que le era aplicable el precepto legal por lo que solo debía acreditar que cotizó 26 semanas dentro del Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 37 año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez o al de su declaratoria, según le sea más favorable según el artículo 53 CP.

Recuerda, que como el ad quem en su decisión se fundó en sentencias de la Corte Constitucional, se orienta el cargo conforme al criterio jurisprudencial, por la vía directa bajo la modalidad de la interpretación errónea de la ley sustancial. Puntualiza, que la colegiatura, no puso en duda que la sentencia CC C-020-2015, no produjo efectos hacia el pasado pues nada al respecto precisó, pero basado en los criterios expuestos en varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional, le confirió efectos retroactivos a esa decisión de exequibilidad condicionada y concluyó que podía aplicarse a la situación de invalidez del promotor del pleito.

Destaca, que la interpretación efectuada por el Tribunal es equivocada y no corresponde con el texto, cabalmente entendido, del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece, como se halla actualmente redactado luego de surtir su examen de constitucionalidad, que «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario».

Dice, que acorde con lo anterior, la sentencia CC C- 020-2015 produjo, sin excepciones de ninguna clase, resultados exclusivamente hacia el futuro, si se tiene en Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 38 cuenta que en dicho pronunciamiento nada dijo sobre sus efectos temporales y no dispuso que tuviera retroactivos, vale decir, desde el momento en que el artículo 1.º de la Ley 860 de 1993 fue expedido.

Indica, que es la única conclusión posible que puede obtenerse de una correcta exégesis del antes citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y como lo entendió durante mucho tiempo la jurisprudencia de la Corte, a modo de ejemplo, cita, entre varias, la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33.744, cuya parte pertinente acopió. Refiere, que con lo expuesto, surge la errada hermenéutica en la que incurrió el juez de alzada, pues la citada sentencia de la Corte Constitucional no surte efectos retroactivos, por lo que la norma que fue declarada constitucionalmente exequible, el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, surtió todos sus efectos y consecuencias hasta el momento en que se ordenó su interpretación constitucionalmente condicionada, de suerte que el tratamiento especial en materia de cotizaciones allí previsto solamente podía aplicarse a quienes fueren menores de 20 años, condición que no tenía el demandante para cuando se invalidó. Detalla, las reglas contenidas en el tantas veces referido artículo 45 de la Ley 270 de 1996 e insiste que solamente la Corte Constitucional es la encargada de establecer los efectos de sus fallos, pero en la respectiva sentencia; efectos que no pueden ser materia de interpretaciones por muy nobles que Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 39 sean los propósitos del intérprete, ya que por expreso mandato legal quedan definidos, sin excepción, en cada una de las sentencias en las que se decide la constitucionalidad de una norma.

Última, que para la fecha en que se invalidó el causante la norma aplicable lo era, y lo sigue siendo, el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. De tal suerte que, si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). X. CARGO TERCERO Atribuye, a la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1.º del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 1622 de 2013 y la infracción directa del artículo 243 CP.

En la demostración del cargo, refiere que, como argumento adicional para concluir que al actor le era aplicable la excepción prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en materia de cotizaciones el ad quem precisó: Aunado a lo anterior, la edad de la población joven fue reglamentada en el artículo 5 de la Ley Estatutaria 1622 de 2013, y la delimitó entre los 14 y 28 años, por lo que no hay duda de que el aquí demandante debe entenderse incluido de acuerdo con esa ley dentro de esa categoría, para efectos del reconocimiento Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 40 pensional, pues con esta norma se ratifica que debe aplicarse el parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a quienes tengan incluso 28 años, y así lo consideró esta Sala en un pronunciamiento del 11 de septiembre de 2019, dentro del radicado 2017-056, que se toma pues como criterio adicional a lo ya dicho.

Anota, que como se trata de un soporte complementario, de todos modos, debe ser cuestionado por cuanto, de lograr derruirse el expuesto en el cargo anterior, este podría cobrar vigencia. Reitera, como en el cargo anterior, que al haberse fundado el fallo censurado en sentencias de la Corte Constitucional, el ataque se dirige en la modalidad de interpretación errónea, acogiendo la jurisprudencia de la Corte al respecto.

Estima, que se incurrió en ese sub motivo de trasgresión de la norma sustancial, pues la segunda instancia no tuvo en cuenta el condicionamiento que a su exequibilidad le hizo la Corte Constitucional cuando estudió su conformidad con la Carta Política, a través de la sentencia CC C-020 de 2015, en la que se decidió en la parte resolutiva: Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ‘por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones’, EN EL ENTENDIDO de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Precisa, que en tal providencia se decidió que la excepción a la exigencia de cotización de 26 semanas establecida en el parágrafo demandado no solamente debía aplicarse a los menores de 20 años, sino a toda la población Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 41 joven, pero se agregó que la referencia a la población joven debía entenderse efectuada conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esa sentencia, de suerte que el concepto población joven no quedó sujeto a libre interpretación, sino a esos fundamentos jurídicos que, en consecuencia, forman parte de la ratio decidendi de la decisión y, como tales, adquirieron carácter vinculante y obligatorio, los cuales trascribió. Detalla, que la parte final del fundamento 61 se dijo que mientras hay una evolución en la jurisprudencia, que no la ha habido, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años, inclusive, por lo tanto, dicha extensión de la aplicación de la excepción forma parte del precepto por ser un condicionamiento para su constitucionalidad, de suerte que la norma debe ser aplicada e interpretada con ese condicionamiento.

Refiere, que, si ello es así, no era posible que el Tribunal considerara que la regla especial podía aplicarse a personas jóvenes hasta los 28 años de edad, porque esa no fue la condición perentoriamente fijada por la Corte Constitucional, que, como es obvio, debe ser atendida por todos los jueces de conformidad con lo establecido en el artículo 243 CP, la cual infringió directamente en este asunto.

Alude, que no era posible, entonces, que el juez de alzada acudiera a una norma anterior a la sentencia, - que, además, no fue tenida en cuenta en la sentencia CC C-020- Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 42 2015 para señalar cuál es la población joven-, para aplicar la regla especial de cotizaciones en términos diferentes a los establecidos por la Corte Constitucional y extenderla más allá de lo fijado en dicha sentencia, ya que al hacerlo aplicó indebida el artículo 5 de la Ley 1622 de 2013, en tanto que no podía ser utilizado para considerar que debía entenderse como población joven para la utilización de la excepción especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2013, pues ya lo había hecho la Corte Constitucional, con carácter vinculante y obligatorio, fijando una edad diferente.

Apunta, de que no existe ninguna razón para que motu proprio, sin ningún fundamento y desconociendo una sentencia de exequibilidad condicionada, ese fallador ampliara esa edad hasta los 28 años (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). XI. CARGO CUARTO Acusa, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 38, 39, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 42 y 69 de la Ley 100 de 1993, el Preámbulo y los artículos 1°, 48 y 53 CP.

Refiere, que no discute las situaciones fácticas del fallador de segunda instancia, en particular que las cotizaciones efectuadas por el demandante, luego de la declaratoria de inválido se efectuaron en su condición de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 43 incapacitado, esto es, no como trabajador activo que estuviere prestando efectivamente sus servicios.

Aduce, que el colegiado, indicó: En todo caso, debe agregar la Sala, que así el actor no hubiese acreditado los requisitos consagrados para la población joven en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como ya se vio, de todas formas no puede desconocerse que el trabajador siguió realizando aportes al Sistema de Pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, época durante la cual estuvo incapacitado pero persistió el contrato de trabajo como ya se dijo, sin que se supiera o viera la certeza de que iba a ser declarado inválido más tarde, de modo que esas semanas en el caso concreto tampoco pueden ser desconocidas, ya que fueron efectuadas en ejercicio de un contrato laboral en plena vigencia y el sistema, en este caso la AFP demandada los recibió sin reparos, sin que se vislumbre, en todo caso, ningún ánimo o intención defraudadora en los mismos, ya que se siguieron haciendo hasta perder el trabajador toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva, por lo que, en dichos eventos, las 50 semanas exigidas en la ley, bien pueden ser contabilizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la calificación de la invalidez o de la solicitud de la pensión o de la última cotización, según sea el caso mutatis mutandis, tal como se dijo en sentencias T- 057 de 2017 de la Corte Constitucional y SL 3992 de 18 de septiembre de 2019, radicado 77965 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues se entiende que es a partir de ese momento que efectivamente el actor perdió toda su capacidad laboral, máxime cuando no puede pasarse por alto que el aquí demandante es una persona que se encontraba y se encuentra en situación de debilidad manifiesta que hacía jurídicamente inviable el terminar su contrato y además tal hipótesis evita que se genere un enriquecimiento sin causa por parte de los fondos de pensiones en casos como el presente.

Por lo tanto, cuando se está en ejercicio de una protección laboral reforzada que impide la terminación del contrato se puede aplicar la excepción a la regla general y equiparar la fecha de la estructuración de la invalidez con la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización. Refiere, que en esta oportunidad se critica desde el plano netamente jurídico, es que, el ad quem no haya tenido en cuenta que el criterio jurisprudencial de la Corte tiene Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 44 algunos condicionamientos o exigencias adicionales, que consisten en que no es suficiente con que se acrediten unas cotizaciones después de la fecha de estructuración del estado de invalidez para acceder al derecho pensional, sino que es necesario que se demuestre que ello obedeció a que el afiliado mantenía una capacidad laboral residual, esto es, una aptitud para seguir trabajando, la cual debe ser suficientemente acreditada, no bastando demostrar las cotizaciones.

Dice, que al Tribunal le bastó con establecer que el actor efectuó cotizaciones luego de la fecha en que se estructuró la invalidez y no tuvo inconveniente en darles eficacia, pese a que no le fue ajeno que esos aportes se hicieron a pesar de que no trabajaba y no devengaba salario, pues estaba incapacitado, restándole trascendencia a las condiciones en que se hicieron los mismos, esto es, no examinó si en verdad el promotor del pleito demostró tener una capacidad laboral residual y si esas cotizaciones obedecieron a que en realidad trabajó luego de diagnosticarse su invalidez.

Refiere, que el colegiado desatendió las reglas fijadas por la jurisprudencia de la Corte, pues no tuvo en cuenta que en la sentencia que citó en su apoyo, precisó con claridad que la excepción de la que hizo solo tiene cabida cuando se demuestra que el afiliado prueba en realidad una capacidad laboral residual, vale decir, acredita que, así sea en forma limitada, puede trabajar luego de haberse estructurado formalmente su invalidez, así surge de la decisión CSJ SL SL3275-2019 citada por el Tribunal, cuyos apartes reprodujo Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 45 y de la que alude fue reiterada en la CSJ SL1002-2020, la que a su vez acopio.

Describe, que el razonamiento del que se valió el juez de alzada desconoce que, la excepción que permite tener en cuenta cotizaciones efectuadas luego de que se dictamine la estructuración del estado de invalidez solamente tiene justificación en la medida en que el afiliado mantenga, así sea en forma parcial, una capacidad laboral que le permita procurarse un ingreso y, a partir de ello, efectuar cotizaciones al sistema.

Refiere, que no se trata de habilitar el simple pago de cotizaciones sino solamente de aquellas que sean fruto de una actividad laboral que demuestre que el afiliado no es completamente inválido, en cuanto conserva una aptitud laboral. Expresa, que cuando es claro que el afiliado no ha mantenido una actividad laboral productiva y se halle incapacitado, la circunstancia de que su empleador decida continuar realizando cotizaciones, a lo cual está obligado, no significa que se tenga una capacidad laboral residual, así ese pago corresponda a explicables razones humanitarias y legales (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES No son materia de discusión en sede casacional que i) el actor nació el 28 de enero de 1985; ii) la Junta Nacional de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 46 Calificación de Invalidez, el 19 de septiembre de 2013, le determinó una PCL del 50.49 % con fecha de estructuración 2 de noviembre de 2011, de origen común; iii) para esta data tenían 26 años y 9 meses y contaba con 22 semanas; iv) para cuando se calificó el estado inválido tenía 28 años y 8 meses; v) estuvo incapacitado entre el 22 de diciembre de 2012 al 20 de enero de 2017; v) cotizó un total de 350 semanas, siendo la última en junio de 2017; v) durante el tiempo en que estuvo incapacitado el empleador pago los aportes para pensión; vi) el 21 de diciembre de 2012, reclamó la pensión de invalidez; vii) en los tres años anteriores a esa solicitud, el accionante contaba con 81.57 semanas cotizadas y viii) el accionante padece de algoneurodistrofía del superior izquierdo.

Acorde con los supuestos fácticos anteriores, el Tribunal otorgó al actor la pensión de invalidez al considerar que cumplía no solo con la densidad de semanas requeridas en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dirigida para la población joven, a partir de la calificación del estado de invalidez por parte de le JNCI, sino igualmente las exigidas en el numeral 1º del artículo 1º, ejusdem con apoyo en la sentencia CSJ SL3275-2019, contadas desde la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez hacia atrás, encontrando un total de 81.57 semanas, además que para el primer evento el actor estaba catalogado dentro de esa población al contar con 28 años, conforme al Decreto Ley 1622 de 2013.

La impugnante cuestiona dicha determinación, por cuanto i) le dio efectos retroactivos a la sentencia CC C-025- Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 47 2015, cuando en este aspecto nada se adujo, por tanto, el tratamiento especial en materia de cotizaciones, previsto en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, solo podía aplicarse a quienes fueron menores de 20 años, condición que no tenía el actor cuando se invalidó; ii) fue catalogado dentro de la población joven, pese a tener 28 años, cuando dicha sentencia solo acondicionó dentro grupo a los menores de 26 años; iii) en ninguno de los casos de las normas acusadas el demandante cumplía con la densidad de semanas cotizadas requeridas para el otorgamiento de la prestación; y iv) acorde con la jurisprudencia relativa a las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, validó semanas que se efectuaron con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pese a que no mantenía una capacidad laboral residual, en tanto que se encontraba incapacitado.

A efecto, se tiene que, por regla general, la norma que gobierna el derecho a la pensión de invalidez es la vigente al momento de la estructuración del estado invalidante que, en este caso, sería el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de la JNCI que la invalidez del actor se estructuró el 2 de noviembre de 2011, que exige para su consolidación el cumplimiento de 50 semanas en los tres años anteriores a la consolidación del estado de invalide y en el parágrafo 1° de la citada disposición, para el caso de los menores de 20 años, debe reunir 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la citada data o a la declaratoria de invalidez.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 48 Este último presupuesto, fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-020-2015, «en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven, conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia», numerales en los que se indicó: 60.

Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la doctrina internacional más autorizada en la materia y la Corte Constitucional coinciden en que -como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato.

Una de estas obligacion (sic) de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos. En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado. Este principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda; de educación; de seguridad social; entre otras.

La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado.

En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 49 Esta clase de decisiones, como bien lo aduce la impugnante, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dispone que sus efectos son hacia futuro a menos que la Corte module lo contrario. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, en innumerables oportunidades, a manera de ejemplo, en las sentencias CSJ SL9588-2017, CSJ SL3198-2017 y CSJ SL4440-2017; en esta última, dijo: Es que cuando en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional constata una incompatibilidad entre la disposición demandada y el texto de la Carta Política, la declaratoria de inexequibilidad por regla general tiene efectos hacia futuro o ex nunc –desde entonces-, lo cual halla su razón de ser en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica y la buena fe, pues hasta el momento en que una norma es expulsada del orden jurídico, gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

Por este motivo, el legislador acogió la fórmula según la cual, por regla general, las sentencias emitidas en sede de constitucionalidad surten efectos a futuro, salvo que la Corte Constitucional, en determinadas circunstancias, encuentre que la manera más eficaz de asegurar la supremacía e integridad de la Carta Política es modular los efectos temporales del fallo, lo cual acá no aconteció. En efecto, la sentencia CC-020-2015, en la que descansa la decisión censurada, no se estableció efectos temporales retroactivos a su determinación, sino que acondicionó la aplicación de la norma sometida a estudio, en tanto más favorable a la población «joven», en el sentido de que alude los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva del mencionado fallo, en punto a que se «debe aplicar a la Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 50 población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive», a efecto de salvaguardar los derechos y garantías de dicha población. Además, al explicar que aunque la Constitución no preveía un determinado límite de años para establecer quienes debían entenderse incluidos en ese grupo poblacional; que, por tanto, no podía en sede de control abstracto petrificar indefinidamente la intención del constituyente, determinando que eran exclusivamente quienes pertenecieran a cierta edad, tal circunstancia no constituía obstáculo para que, «[ ] cada autoridad judicial incluida la Corte defina razonablemente si una persona en concreto es joven, para los efectos de determinar si se le aplica lo previsto en el parágrafo 1°, artículo 1°, de la Ley 860 de 2003».

Así pues, en este aspecto ningún reproche merece la providencia censurada, cuando acudió al fallo CC C-020- 2015 y tomó como soporte de la providencia aquel o aquellos aspectos que daban paso a la norma jurídica llamada a aplicarse para resolver el asunto planteado, sin que se entienda imprimirle efectos retroactivos a la sentencia de exequibilidad condicionada, pues como lo adoctrinó la Sala, en decisión CSJ SL17484-2014, reiterada en la CSJ SL10783 de 2017, al pronunciarse sobre el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su sobreviniente de inexequibilidad (CC C-556 de 2009), el juez de trabajo y de la seguridad social debe asumir un enfoque multidimensional al interpretar la ley, a fin de armonizarla Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 51 en el contexto general del ordenamiento jurídico, alejándose de su aplicación mecánica.

Vale la pena también destacar sobre la temática examinada, que en la sentencia CSJ SL2766-2021, al analizar la decisión CC C-020-2105, consideró que la Corte Constitucional, en esa oportunidad, estableció que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 extendía sus efectos a esa población, con una referencia «[ ] abierta a una edad que eventualmente se considere ajustada o que defina el hito temporal en la que pueda considerarse que encuadra» ese grupo de personas.

Igualmente, adoctrinó que la decisión de constitucionalidad permitía concluir que, en casos como el presente, para establecer el ámbito de protección de la norma, «[ ] los jueces deben atender los hechos sociales y culturales que exigen la protección de una contingencia de la seguridad social [ ]», en especial, porque efectivamente, [ ] otras personas mayores de 20 años también encajan en el mismo grupo etario que abarca la intención legislativa, al estar expuestos a un déficit de protección debido a sus cotizaciones incipientes al sistema de seguridad social, al avanzar en un período de transición para adquirir las habilidades, competencias y conocimientos que le permitan su inserción a una vida laboral productiva y estable en el mercado laboral.

De donde concluyó que a pesar de que «[ ] la ley estableció una edad determinada con el ánimo de proteger del riesgo de invalidez a la población joven, esto es 20 años [ ], su interpretación no debe desligarse de aquella regla jurisprudencial, pues [ ] se incorpora al sistema jurídico visto Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 52 como un todo inescindible», que constituye un precedente obligatorio.

Además, recalcó: i) que en el ordenamiento jurídico había otras referencias normativas vigentes, para todas aquellas situaciones consolidadas con anterioridad a 2015, que permitían entender que la «población joven» oscilaba entre los 14 y 26 años de edad, pues en el artículo 3° de la Ley 375 de 1997, se determinó como tal, a quienes se encontraren en esos rangos de edad y que posteriormente el artículo 5.º la Ley Estatutaria 1622 de 2013 amplió dicho rango de edad a los 28 años; ii) que ambas disposiciones establecieron como objetivo «promover la formación integral de los jóvenes, contribuir a su desarrollo físico, psicológico, social, espiritual, al igual que su participación activa en los aspectos económicos, sociales y políticos de la vida nacional», esto es, estaba cimentada en finalidades que no eran «[ ] ajenos a los principios y fines de [ ] -artículo 48 Constitución Política y 2.º de la Ley 100 de 1993» y iii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas mayores de 20 años pero menores de 26, no desconocía el principio de sostenibilidad financiera, por cuanto el legislador previó coberturas automáticas en caso de que las variables de que tratan los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, no alcanzaran a pagar la prestación;

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 53 también dispuso para las pensiones de invalidez, un sistema previsional y, en todo caso, determinó a cargo del Estado la obligación de garantizar esos derechos a la seguridad social, en unos mínimos irrenunciables. Por todo lo discurrido, el razonamiento expuesto por la impugnante, en punto a que ningún sujeto mayor de 20 años, podría aplicársele el tratamiento especial en materia de cotizaciones previsto en parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es contrario a la realidad, máxime que el ordenamiento jurídico, frente a la población joven desde 1997, definió dentro de ese colectivo a los menores de 26 años y posteriormente, en el 2013 amplió ese rango hasta los 28.

De manera que, frente al tema estudiado de cara a la retroactividad de la sentencia constitucional, que dice la censura incurrió el juez de alzada no se advierte ningún traspié jurídico al respecto. Ahora frente a los cuestionamientos expuestos en los ataques sobre i) la ausencia de cotizaciones exigidas en el artículo 1° de la de la Ley 860 de 2003 y en su parágrafo primero en este asunto y ii) que acorde con la jurisprudencia relativa a las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, validó semanas que se efectuaron con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pese a que no mantenía una capacidad laboral residual, en tanto que se encontraba incapacitado, se tiene que: Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 54 Como se indicó en líneas atrás que, por regla general, tratándose del derecho a la pensión de invalidez, la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente para la fecha de estructuración del riesgo (CSJ SL777-2015, CSJ SL4567- 2019, CSJ SL3875-2019, CSJ SL 4567-2019, CSJ SL3102- 2020, CSJ SL3664-2020 y CSJ SL2764-2020, entre otras) y que era claro que en este asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al 2 de noviembre de 2011, fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante.

Sin embargo, también la Corte ha prohijado que existen situaciones específicas donde el conteo de la densidad de semanas puede variar, tratándose de enfermedades catalogadas como crónicas, degenerativas o congénitas, como se precisó en la sentencia SL3275-2019, rememorada, entre muchas otras, en las CSJ SL 4346-2020 y CSJ SL2332-2021. En efecto, en la citada providencia la Corte estimó que para tal efecto es posible tener en cuenta, en atención a las a las particularidades de cada caso, además de la data de estructuración de la invalidez: i) la calificación de dicho estado; ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o iii) la de la última cotización realizada, calenda en la que se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando.

Lo anterior, dado que estas últimas especiales condiciones permiten establecer que el afiliado conserva alguna capacidad laboral y por ello es dable fijar una fecha de estructuración de la invalidez diferente a Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 55 la que formalmente se inserta en el dictamen médico científico sobre su condición para trabajar.

Al respecto, en la sentencia, CSJ SL781-2021, se dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 56 Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

De otra parte, en sentencia CSJ SL5170-2021, se precisó que en los eventos en donde el afiliado estuvo en incapacidad luego de la fecha de estructuración, la pensión de invalidez se comienza a disfrutar a partir del día en que se dejó de recibir el subsidio por incapacidad médica y que las cotizaciones efectuadas durante estas incapacidades se tenían en cuenta para efectos de la definición del IBL y el monto, pero que no servían para completar la densidad de las 50 semanas de cotización en el último trienio, porque eran realizadas después de la fecha de estructuración y no correspondían a la actividad laboral, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo»,.

Al respecto ahí se dijo: Teniendo en cuenta todo lo expuesto en líneas precedentes, la Sala considera necesario precisar su doctrina, en el sentido de señalar que cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comenzarán a pagar sólo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad, postura con la cual queda rectificada y delineada su posición con relación a criterios anteriores que le hubieren sido contrarios (SL1562-2019).. […] De otro parte, la discusión que plantea el recurrente en el Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 57 segundo cargo sobre la liquidación pensional efectuada por el ad quem, tiene que ver con los aspectos técnicos relativos al número de semanas cotizadas, al ingreso base de cotización, el ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y al monto de la pensión de invalidez, que se definen y concentran su atención en la historia laboral obrante en el expediente. […] Al respecto cabe decir que si bien el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de invalidez comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado, por lo tanto, para determinar el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión son válidas las cotizaciones efectuadas hasta la fecha de estructuración del estado de invalidez, también lo es que, como con posterioridad a esta fecha al actor le fueron reconocidas incapacidades temporales en algunos períodos, sobre las cuales resultaba obligatorio realizar los aportes --art. 70 del Decreto 806 de 1998--, para la Corte resulta más que pertinente incluir en la liquidación de la pensión las cotizaciones realizadas hasta la finalización de la última incapacidad, es decir, hasta el 6 de mayo de 2013. […] Al efecto cabe recordar que la jurisprudencia tiene adoctrinado que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez no se tendrán en cuenta los aportes sufragados con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado (CSJ SL2159-2019, CSJ SL2769-2015, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 41822), no obstante, en esta oportunidad interesa indicar que, en principio, tal razonamiento está acorde con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone, como atrás se dijo, que la pensión de invalidez se comenzará a pagar a partir de la fecha de estructuración, preceptiva que por demás constituye un mecanismo de control a posibles fraudes que se puedan hacer al sistema, pues impide que con posterioridad a dicha data se incremente injustificadamente el ingreso base de cotización o el número de semanas cotizadas, con el fin de acceder a una pensión más alta que la concebida por sistema de manera proporcional al ingreso realmente percibido, pero tal razonamiento no puede conducir a desconocer que la obligación de cotizar subsiste durante el período en que se reconoce al afiliado una incapacidad temporal, por manera que, ese período debe considerase como de cotización efectiva, por lo que los aportes que se efectúen en tal condición tienen validez para efecto de establecer el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así fueren posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime cuando, como en este caso, la pensión no se reconoce a partir de la fecha de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 58 estructuración sino, precisamente, de la expiración de la última incapacidad temporal durante la cual esos aportes son obligatorios, por lo que no existe una razón válida para excluirlos de esa consideración. Debe reiterase que el aporte realizado por el período de la incapacidad temporal se tendrá como válido en la medida que guarda relación con la base salarial o el ingreso sobre el cual se venía cotizando de forma regular tanto por los afiliados como por los empleadores, con el fin de preservar el diseño actuarial y financiero del sistema general de pensiones, a través del cual se garantiza el pago de las prestaciones en los dos regímenes, evitando de esta forma que se cometa fraude en el monto de la pensión. Al respecto, vale la pena memorar que la Corte, en relación con la pensión de invalidez, ya ha aceptado que se puedan contabilizar semanas referentes con posterioridad a la fecha de estructuración del infortunio, no obstante que la referida fecha sigue siendo la misma, por ejemplo, con el fin de acceder al derecho pensional en razón de afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo», en tres situaciones distintas, esto es: la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, de esa manera, de asentarse que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no solamente surten efectos para acceder al derecho pensional, sino también, en casos como los citados, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. (CSJ SL3275-2019).

En esa línea, si se reconoce la pensión de invalidez a partir del pago de la última incapacidad, es procedente incluir en el ingreso base de liquidación las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de tal estado, advirtiéndose, eso sí, que la fecha de causación del derecho sigue siendo la misma, es decir, la fecha de estructuración de la invalidez, pues se trata simplemente de atender al efecto económico propio de la cotización obligatoria del sistema de pensiones que cumple con la función de ayudar a financiar la prestación, en otras palabras, las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración no son válidas para acreditar el requisito de semanas exigido para acceder al derecho pensional, salvo con lo que ocurre tratándose de afiliados que padecen afecciones de tipo «congénito, crónico, degenerativo y/o progresivo», pero sí para establecer el IBL pensional en situaciones en las cuales se está en uso de incapacidades médicas contándose con una estructuración pretérita del derecho pensional, como en este caso ocurrió. El anterior criterio armoniza con justicia la imposibilidad de generar mesadas pensionales cuando se está en uso de Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 59 incapacidades médicas, con la consideración de los aportes pensionales causados durante el curso de las mismas para el establecimiento del IBL pensional.

Asimismo, en la sentencia CSJ SL5576-2021, reiteró los casos excepcionales en que se pueden contabilizar las semanas de cotización después de la fecha de estructuración, inclusive las realizadas en incapacidad médica, al respecto dijo: De modo que los aportes que una persona trabajadora en estas condiciones efectúe al sistema de seguridad social en pensiones deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento eventual de la prestación, así estos se hagan con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en un dictamen y, en consecuencia, se reitera, para analizar el requisito de la densidad de semanas es posible computar la última cotización efectuada al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Ahora, no se trata en estricto rigor de que se cambie la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje requerido para la configuración del estado de invalidez; lo que se permite es la posibilidad que la fecha hito para marcar el trienio en el que se deban cotizar las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003, se pueda fijar también en la de calificación del mencionado estado, de la solicitud de reconocimiento pensional, o la de la última cotización realizada.

La Sala advierte que las cotizaciones que efectuó el actor mientras estuvo incapacitado son válidas, en cuanto se hicieron en virtud de una relación laboral subordinada. En efecto, el empleador tenía la obligación de realizar aportes a la seguridad social en pensiones, incluso si el trabajador estuvo cobijado por incapacidad laboral por enfermedad común en los términos de artículo 40 de Decreto 1406 de 1999, y como la entidad administradora de pensiones las recibió, el actor estuvo amparado por la protección al riesgo de invalidez.

Por tanto, en ese aspecto se equivocó el Tribunal; sin embargo, ese yerro en este caso es intrascendente, en la medida en que la Corte en sede de instancia llegaría a la misma conclusión de su decisión de confirmar la condena a la demandada al Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 60 reconocimiento y pago de la prestación a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

En efecto, pese a que al demandante se le estructuró la pérdida de la capacidad laboral a partir del 18 de octubre de 2011, lo cierto es que realizó aportes al sistema pensional hasta el ciclo abril de 2013 y tuvo vigente su contrato laboral con la empresa Ascher Consultores Asociados SAS hasta el 24 de junio de 2013, cuando renunció. En ese orden, este es el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social.

Nótese que la jurisprudencia en los eventos analizados, exige que las cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez se efectúen en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral. Esta capacidad consiste según lo ha precisado la Sala «en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración del siniestro fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social» (CSJ SL2772-2021). Además, se reitera, esos aportes se causaron en virtud de un contrato de trabajo, pues en virtud de las facultades oficiosas la Jueza de conocimiento dispuso oficiar a la empresa Ascher Consultores Asociados LTDA, que certificó que el accionante laboró en esa empresa desde el 1.º de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013, cuando presentó renuncia voluntaria, aunque precisó que «sus funciones se vieron interrumpidas por constantes problemas de salud, los cuales generaron incapacidades continuas».

Asimismo, afirmó que la última incapacidad del actor fue hasta el 25 de marzo de 2013, es decir, que a partir de esa fecha laboró normalmente hasta que presentó renuncia (f.º 283). Así, al tomar como fecha hito la de la última cotización que se causó el 24 de junio de 2013, la Corte advertiría que se cumplieron las 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a esa data que va hasta el 24 de junio de 2010, pues en ese interregno sufragó 98,57 semanas (f.º 250 a 254, cuaderno 2).

Siguiendo la línea jurisprudencial trazada, y conforme a los supuestos fácticos atrás establecidos y que no generaron discusión por quien acude en casación, se tiene, i) que para el caso del conteo de las semanas de que trata el Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 61 artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la recurrente parte de una premisa errada, puesto que para determinar las 50 semanas anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, esto es, 21 de diciembre de 2012, siendo uno de los casos excepcionales que se permite el conteo de la densidad de semanas en fecha diferente a la referida en la norma general y en atención a que no fue objeto de reparo la enfermedad de que padecía el demandante, el Tribunal no tomó en consideración ninguna de las cotizaciones que realizó el empleador durante el periodo de incapacidad de éste, pues así lo plasmó en su decisión, puesto que estas se generaron a partir del 22 siguiente, data para la cual contaba con 81.57 semanas dentro de los tres años anteriores a la formulación de aquella solicitud Ahora, en lo que si se equivocó el ad quem para el computo de esa densidad de cotizaciones, fue frente a las exigidas por el citado parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la que previó dos momentos o hitos a partir de los cuales se puede iniciar el conteo para determinar el mínimo de 26 semanas requeridas en la disposición a fin de conceder la pensión, pues el primero corresponde al hecho causante de la invalidez, es decir, a la fecha de estructuración de la misma o, el segundo, su declaratoria que se concreta el día en que se emite el dictamen, siendo en este segundo evento en que incurrió su desacierto, pues frente al primer, refulge con evidencia que el accionante no contaba con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Sin embargo, el yerro jurídico endilgado no tiene la Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 62 suficiente fuerza para quebrar la decisión fustigada, habida consideración de que el derecho a la pensión de invalidez, en este caso, subsiste ante el cumplimiento de la densidad de semanas exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no solo en el conteo de semanas desde la fecha en que elevó el reconocimiento de dicha petición de 21 de diciembre de 2012 hacia atrás, sino desde la calificación del estado de invalidez, 19 de septiembre de 2013, pues en los tres años anteriores, excluyendo obviamente el periodo de las incapacidades que se generaron del 22 de diciembre de 2012 en adelante, por lo dicho en precedencia, el accionante al 19 de septiembre de 2010, contaba con 77,14 semanas cotizadas.

Así las cosas, acorde con lo dicho, resulta inane entrar a examinar si el demandante se enmarcaba dentro de la «población joven» al contar con más de 28 años para la data en que se calificó dicho estado de invalidez de cara a lo expuesto en la sentencia CC C-025-2015 frente al tema. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto los escritos presentados por la Compañía Aseguradora Bolívar S. A. y Positiva S. A., no constituyen verdaderas réplicas.

XIII. RECURSO DE CASACIÓN (COMPAÑÌA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A.) Interpuesto por dicha aseguradora concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 63 XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por vías diferentes se sirven de similares normas y persiguen un mismo propósito.

XV. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia recurrida, por la vía indirecta, por violación de la ley sustancial, por error de hecho, que condujo a la aplicación indebida de los artículos «1º de la Ley 860 de 2003), 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, por violación medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en la modalidad de interpretación errónea, y del artículo 29 de la Constitución Nacional por falta de aplicación. Indica como errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Carlos Humberto Pérez Agatón e Inversiones Vargas Otelo SAS. no apelaron en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de La Mesa – Cundinamarca el día 7 de junio de 2019, dejando incólume la decisión del a quo consistente en absolver tanto a Protección S.A., como a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 64 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, el señor Carlos Humberto Pérez Agatón únicamente se encontraba dirigido a cuestionar el origen de las patologías, solicitando que las mismas se tengan como de origen laboral, buscando la condena de su empleador por no haber afiliado al trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS. solo se encaminaba a que se estableciera que ya había pagado las sumas a las cuales fue condenada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la finalidad del recurso de apelación presentado por el demandante era que se declarara y condenara al empleador o a la Administradora de Riesgos Laborales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen laboral. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en los recursos de apelación se atacó lo relativo a la decisión de la juez de primera instancia referente a absolver a Protección S.A., y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común bajo el argumento de que el señor Carlos Humberto Pérez Agatón no cumplió con la densidad de semanas necesaria para causa el derecho solicitado. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo que, el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Carlos Humberto Pérez Agatón o el de Inversiones Vargas Otelo SAS., iban dirigidos a obtener la revocatoria de la absolución de Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., frente al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común. Precisa como pruebas erradamente apreciadas: - Recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del señor Carlos Humberto Pérez Agatón. – Cuaderno Instancias – C.5.

Folios 411 a 582- CD folio 559 –2015-214-2. Audio de la audiencia trámite y juzgamiento – minuto 42:23 al 50:57. - Recurso de apelación formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS. – Cuaderno Instancias – C.5 Folios 411 a 582- CD folio 559 – 2015-214-2. Audio de la audiencia trámite y juzgamiento – minuto 1:00:05 – 1:01:47. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 65 Argumenta, que el Tribunal, concluyó que, si bien es cierto, el recurso de apelación del actor se encontraba dirigido a solicitar que se declarara su invalidez como de origen laboral y no común, no era menor cierto que su finalidad era obtener una pensión, por lo que dio paso al estudio de los requisitos para causar una pensión de invalidez de origen común, sin que tal aspecto hubiese sido atacado en la impugnación y menos aún el formulado por Inversiones Vargas Otelo SAS.

Asevera, que el ad quem cometió varios yerros que nacen de la equivocada valoración de las apelaciones, que lo llevaron a aplicar de manera indebida el artículo 66 A CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, y en consecuencia a aplicar indebidamente el artículo 69 de la Ley 100 de 1993 que remite a los artículos 38 y 39 ibidem, este último modificado por los artículos 1.º de la Ley 860 de 2003, 70 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 29 CP.

Detalla, que el recurso de apelación del actor se circunscribió a lo siguiente: De acuerdo a las determinaciones tomadas por el despacho apelo esa negación que hizo el despacho en cuanto a la condena primera en cuanto a que no condenara a la empresa empleadora, la hoy demandante(sic) Inversiones Vargas Otelo SAS., al pago de pensión de invalidez con fecha de estructuración desde el 02 de noviembre del año 2012, fecha en que ya la demandante fue declarada (sic) inválido (sic) por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, calificado con el 50.49 % de invalidez, de acuerdo al certificado que el mismo despacho nombra y que quedó en firme tal cual como se demostró dentro del líbelo demandatorio.

Lo que da derecho a una pensión por riesgo laboral de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 66 1º de la Ley 776 de 2002, por no haberlo tenido afiliado a una ARL, la misma empresa Vargas Otelo. No fue posible obtener el beneficio y entonces debe responder el empleador de conformidad por lo dispuesto en el literal e) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, esto también, hago referencia a la indemnización sustitutiva de pensión por riesgo laboral el cual apeló la negación que hizo el despacho en cuanto a la pretensión segunda que, si no se condenaba a la empresa empleadora Inversiones Vargas Otelo SAS., a asumir un pago de pensión de invalidez por riesgo laboral, entonces se le condenará a asumir el pago de una indemnización por incapacidad permanente parcial del demandante que le correspondía a la ARL Positiva sí el trabajador hubiere estado afiliado oportunamente a esta aseguradora.

De conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 7 del Decreto 1295 del 94, teniendo en cuenta que el señor Juez (sic) debió haber condenado al pago de pensión de invalidez o al pago de la indemnización respectiva porque entonces según la decisión tomada por la señora Juez, los derechos a la salud y a la seguridad social en Colombia se convertirían en una simple expectativa o en teoría, que no tengan el alcance oportuno al momento en que se requieren, menos todavía en los casos como el presente, en los cuales se ponen en peligro los derechos fundamentales como la vida y se afecta la integridad personal.

Además, señora Juez no puede aceptar que el patrono traslade sus derechos o sus deberes a los empleados en consecuencias 15 (sic) de la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social, a la vez así mismo invoque su propia culpa y descuido a la nugatoria del acceso a los servicios de salud y a las prestaciones económicas que bien lo dice la sentencia T -1200 de 2004 y T-582 de 2013, a lo cual hago referencia que el dictamen de Junta Nacional de Calificación a lo cual hace referencia el despacho fue calificado con un 50.49 %, por riesgo común de acuerdo a las inconsistencias que habían por parte de cuándo había ocurrido el día del accidente la ARL Positiva lo calificó como riesgo común basándose en su primer dictamen de que el señor Carlos Pérez Agatón había cuando al momento de radicar el accidente laboral con fecha 30 de junio de 2011, él manifestó que le había ocurrido con fecha 28, y además la Clínica de La Mesa también manifestó que tenía un cuadro de dos días de evolución, lo cual es una confusión para la misma ARL por lo cual ellos toman esa decisión, después la Junta Regional de Calificación califica como riesgo laboral, después nuevamente la Junta Nacional de Calificación lo califica con riesgo común pero a(sic) base a qué, a base(sic) a las inconsistencias que existen entre el día en que causó el accidente y el día en que lo reportaron.

Tal cual como mi defendido ha actuado de buena fe el reportó a las Juntas Regionales de Calificación, y de acuerdo a lo dispuesto Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 67 por la empresa Vargas Otelo que fue el día 30, mientras él manifestando su verdad les manifestó que realmente ocurrió el 28. Por eso la Junta Nacional de Calificación de Invalidez califica esa enfermedad como de origen común y por eso es el coactivo de esta demanda el verificar cuál era el día en que ocurrió el accidente laboral, si fue el 28 o fue el 30, porque si entramos a dictaminar como podemos repeler o ponernos en contra del dictamen de Junta Nacional, ellos lo único que van a calificar es que si la enfermedad es laboral o es común pero no determinar realmente cuándo ocurrió el día, en qué fecha ocurrió el accidente y si lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado, por eso el motivo de esta demanda para que la señora Juez a bien lo tuviera, reconociera que el señor Carlos Pérez Agatón trabajó desde el 01 de junio del año 2011, con la empresa Vargas Otelo SAS, de esta manera la empresa Vargas Otelo SAS., está obligada a afiliar al trabajador a la ARL Positiva desde el primer momento de su trabajo, y con esta decisión desde el primer momento de su trabajo, omitida el día del accidente día 28 de junio de 2011, el trabajador no hubiese tenido posibilidad alguna de haber perdido en este momento su pensión sino que simplemente la ARL Positiva le hubiera reconocido la pensión por riesgo laboral sí Inversiones Vargas Otelo le hubiera reconocido o le hubiera afiliado desde el día 01 de julio de 2011.

Pero como lo omitió en este momento, ¿cierto? Estamos tratando de desvirtuar por medio de este proceso que efectivamente el día 28 de junio fue cuando existió el accidente de trabajo y no el 30 como lo manifiesta Inversiones Vargas Otelo. Ahora, si nosotros pasamos a mirar el dictamen, el dictamen nos dice que por medio de la confusión que existe entre estas fechas no podemos determinar si es una enfermedad común o enfermedad laboral, entonces la Junta Nacional de Calificación está en la observancia de decirlo o no decirlo, sino que se determine dentro de este proceso cuando realmente era que ocurría este accidente laboral, de acuerdo a cuando ocurría este accidente laboral, en este momento, pues si hubiese estado afiliado sería el responsable la ARL Positiva ¿Por qué? Porque sí efectivamente él está calificado con el 50.49 % de discapacidad.

Y ¿Quién tendría a cargo las prestaciones económicas? La ARL Positiva, pero el empleador al no tener afiliado al trabajador el día primero sino hasta el 29, pues simplemente quien quedaría a cargo de esas prestaciones seria la empresa empleadora. Ahora al determinar también que es una enfermedad común de acuerdo a las inconsistencias que existen aquí el motivo de esta Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 68 demanda es esa, determinar: ¿Cuándo ocurrió el accidente? ¿Sí lo tenían afiliado o no lo tenían afiliado? Para saber quién responde, y si se sabe quién responde también determinar si está enfermedad de acuerdo a lo estipulado porque simplemente es a través de un proceso judicial que la Junta Regional o Nacional de calificación, perdón la Junta Nacional de Calificación se hiciera una observancia por parte del despacho donde dijera sí realmente esto es de origen laboral o simplemente es de origen común, mas no simplemente basarse en que el dictamen se encuentra en firme y simplemente una persona a sus 33 años quede sin derecho a una pensión. (audio, minuto 42:23 a 50:57) (Resaltado y subrayado en el texto).

Refiere, que en lo referente al recurso de apelación de la demandada se encaminó a que fuera absuelta de la condena a pagar las acreencias laborales adeudadas por cuanto las mismas habían sido canceladas al actor. Aduce, que acorde con lo anterior, valía la pena cuestionarse si el colegiado, al desatar las apelaciones, aplicó de manera correcta el artículo 66A CPTSS, que exige que su resolución debe circunscribir a los aspectos controvertidos por los recurrentes, reproduce su texto y con relevancia trae lo expuesto en las sentencias CSJ SL846-2021 y CSJ SL2669-2021.

Destaca de dichas decisiones que es posible inferir que el principio de consonancia consiste en que el juzgador de alzada se encuentra limitado en su decisión a lo controvertido en el recurso de apelación, dejando por fuera cualquier otro aspecto que no haya sido tratado en dicha oportunidad procesal, en la medida en que con el silencio se asume que hay conformidad sobre las temáticas que se dejan libres de ataque.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 69 Reseña, que si el Tribunal hubiese interpretado adecuadamente los recursos de apelación, habría concluido que ellos solamente se dirigían, a que su empleador le reconociera una pensión de invalidez o en su defecto una indemnización por incapacidad permanente parcial, y la del empleador Inversiones Vargas Otelo SAS., a que se le absolviera de pagar las prestaciones a las que fue condenado pues ya habían sido cubiertas y en ese contexto no se hubiera emitido condena en su contra ni del fondo privado.

Precisa, que si bien el colegiado al definir la alzada, manifestó que el análisis se realizaría conforme al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, después de efectuar un estudio del origen de las patologías y determinar que ellas eran comunes absolvió tanto a la ARL Positiva S.A. como a la empleadora, analizó por fuera de lo solicitado, esto es, el cumplimiento o no de la densidad de semanas necesarias para causar el derecho a la pensión reclamada, aspecto que ya había sido definido por el a quo.

Acentúa, que el ad quem con el intento de justificar la interpretación errada el artículo 35 del de la Ley 712 de 2001, sostuvo: […] Se confirmará la decisión de la juez en cuanto concluyó que los padecimientos del actor no eran de origen profesional siendo innecesario el estudio de los demás planteamientos del origen del accidente, tales como, el día en que ocurrió, si había lugar a condenar a la demandada Inversiones Vargas Otelo al pago de la pensión de invalidez, o en su defecto al pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial, o si debía condenarse a la ARL Positiva al pago de la indemnización económica.

Ahora bien, como el trabajador fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de más del 50 %, y también se demandó a la Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 70 Administradora de Pensiones y con el recurso se busca que el actor no se quede sin pensión, corresponde estudiar si se causó el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común (…) (audio minutos 33:05 al 33:59) Dice, que de acuerdo a dicha transcripción del recurso de apelación presentado por actor, se obtiene que si bien solicita el pago de una pensión de invalidez, no es menos cierto es que dicha solicitud no tiene el alcance otorgado por la colegiatura, en la medida en que la prestación pensional se pide bajo el amparo de ser de origen laboral o a cargo del empleador, pero en modo alguno refiere que su causación sea de origen común o en su defecto de la indemnización sustitutiva de pensión de invalidez, mientras que la alzada formulada por el dador del empleo nada discute sobre el tema pensional.

Concluye, que tales yerros conllevaron al Tribunal a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, quien no pudo defenderse en debida forma, en tanto que para el trámite de segunda instancia era claro que únicamente se había controvertido por el demandante el origen laboral de las patologías que, en todo caso, y de salir avante tampoco la iba a perjudicar (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

XVI. CARGO SEGUNDO Atribuye al fustigado, la violación de la ley, por la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea en la modalidad de violación medio del articulo 66 A del CPTSS, Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 71 modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 38, 37 (modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003), 69, 70 de la Ley 100 de 1993, así como la infracción directa del artículo 29 de la CP.

Argumenta, de que a pesar de que no fue objeto de alzada, el colegiado decidió condenar a Protección S.A. a pagar al demandante la pensión de invalidez y a Seguros Bolívar a cubrir la suma adicional necesaria para financiar dicha prestación. Acentúa, que en relación a ese tema el a quo en su decisión las absolvió, empero el actor ni el empleador demandado, atacaron tal resolución en sus recursos de apelación. Reitera, varios argumentos de los expuesto en el ataque anterior e indica que, de un análisis de lo pretendido por el actor en la impugnación, estaba dirigido atacar la decisión del a quo en lo relativo al origen común de las prestaciones solicitadas y no la responsabilidad del fondo privado ni de la aseguradora.

Dice, que el ad quem advirtió realizar el estudio conforme al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, empero entró a analizar, por fuera de lo solicitado en el recurso de apelación, esto es, si el actor cumplía o no los requisitos para acceder a la pensión de origen común, y con ello los condenó. Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 72 Puntualiza, que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el artículo 66 A CPTSS habría concluido que no podía resolver sobre la procedencia o no de la pensión de invalidez de origen común y, en consecuencia, no podía aplicar los artículos 38, 39 (modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003), 69 y 70 de la 100 de 1993, en la medida en que, la decisión de primera instancia no concedió la pensión perseguida debido al incumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones no atacada por el accionante.

Recalca, nuevamente que tales yerros conllevaron al Tribunal a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, quien no pudo defenderse en debida forma, en tanto que para el trámite de segunda instancia era claro que únicamente se había controvertido por el actor el origen laboral de las patologías, que, en todo caso, y de salir avante tampoco la iba a perjudicar (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

XVII. RÉPLICA Positiva Compañía de Seguros S. A. manifiesta que al ser absuelta en las instancias respecto del derecho pensional perseguido por el demandante, en tanto que, encontraron a partir del material probatorio aportado que el hecho que originó la de invalidez del trabajador no tenía un nexo causal que la hiciera responsable y atendiendo que el alcance de la impugnación de la recurrente no impacta la decisión frente a ella, no considera necesario efectuar manifestación alguna Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 73 respecto de los argumentos de la aseguradora (Escrito, del cuaderno digital de la Corte).

Por su parte, Carlos Arturo Pérez Agatón, frente a los ataques, refiere que no se advierte el quebrantó de las normas denunciadas por la recurrente, por cuanto el Tribunal entendió que acorde con la argumentación vertida en el recurso de apelación, se pretendía el reconocimiento de la pensión, ya fuera a cargo de quien tuviera la responsabilidad en su otorgamiento, llámese empleador, ARL o fondo privado.

Precisa que acorde con lo anterior comprendió correctamente el contenido del artículo 66A CPTSS, dando paso al estudio del asunto que le permitió arribar a que tenía derecho a la pensión de invalidez, en tanto que las patologías demostraban que su origen era común, resolviendo acertadamente, en sustento a lo discurrido trae lo expuesto en la sentencia CC C-968-2003 (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).

Protección S. A. aduce la inexistencia de motivos para oponerse en su conjunto a la demanda de casación presentada por la aseguradora (Escrito, del cuaderno digital de la Corte). XVIII. CONSIDERACIONES Aun cuando el primer cargo presenta una deficiencia de orden técnico, pues la interpretación errónea no es un modo Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 74 de quebranto de la vía indirecta por la que encauzó dicho embate, en tanto que «la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que el Juez le dé a los supuestos fácticos y medios probatorios del caso» (CSJ SL3800-2018), sino de la senda directa, y en el segundo, omitió el camino del puro derecho al indicar cuál fue la equívoca exégesis de las normas denunciadas, tales deficiencias quedaran dispensadas pues del examen en conjunto de los ataques se desprende un claro cuestionamiento a la sentencia cuestionada, en punto a la trasgresión por parte del juez de alzada al principio de la consonancia, al examinar un tema no apelado por el actor.

De la lectura de las acusaciones planteadas por esta recurrente, observa la Sala que guardan estrecha similitud con el ataque primero formulado por la impugnante AFP Protección S. A. y que fue anteriormente estudiado, en efecto, i) idéntico elenco normativo denunciado; pese que ahí solo se encaminó un ataque por la ruta fáctica; ii) similar argumentación y iii) un mismo fin.

En efecto, el cargo se enfocó a cuestionar el quebranto al principio de consonancia al considerar que el Tribunal abordó un tema que a su juicio no había sido objeto de apelación por el demandante, ya que su inconformidad se concretó únicamente en la absolución que se le impartió a la empleadora frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero nada adujo respecto de este asunto de cara a las demás convocadas al proceso.

Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 75 Argumento, que, en esencia es el mismo que se exhibe en los embates, y para resolverlos la Sala se remitirá a los mismos argumentos expuestos y sobre los cuales definió el de la AFP, Por lo precedente, los cargos de la aseguradora recurrente no prosperan, Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la impugnante y en favor únicamente del opositor, Carlos Arturo Pérez Agatón, toda vez que los escritos presentados por la AFP Protección S. A. y Positiva S. A. no se erigen como réplicas, fijándose como agencias en derecho el valor de $10.600.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. XIX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS HUMBERTO PÉREZ AGATÓN contra INVERSIONES VARGAS OTELO SAS. la POSITIVA COMPAÑÌA DE SERGUROS S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. trámite que se vinculó a la Radicación n.° 88642 SCLAJPT-10 V.00 76 llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.