CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60319 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL744-2019 Radicación n.° 60319 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NOHEMÍ GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA NOHEMÍ GIRALDO presentó demanda ordinaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, Jorge Juan Vélez Ochoa, junto con los incrementos legales anuales, las mesadas adicionales, los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación y las costas del proceso.

Para tales efectos, señaló que contrajo matrimonio, en segundas nupcias, con Jorge Juan Vélez Ochoa, el 29 de julio de 1961; que su cónyuge murió el 6 de octubre de 1971; que elevó solicitud de pensión de sobrevivientes, pero, mediante Resolución n.° 00032 del 22 de diciembre de 2006, el Instituto demandado la negó, en aplicación del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, por cuanto el causante cotizó 165 semanas en los 6 años anteriores a su fallecimiento, de las cuales 73 semanas corresponden a los últimos tres años, cuando la norma exige 75; que contra dicha decisión presentó recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable para la impugnante, mediante Actos Administrativos n.° 016614 del 26 de julio de 2007 y 022292 del 25 de septiembre del mismo año (f.° 1 a 7, cuaderno principal).

La convocada al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió que la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el contenido de las resoluciones que resolvieron su solicitud. Respecto a los demás, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: falta de requisitos legales para acceder a lo pretendido, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios o indexar las condenas, prescripción, buena fe del seguro social y la imposibilidad de condena en costas y compensación (f.° 35 a 39, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.° 97 a 100, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió la apelación interpuesta por la demandante y a través de decisión del 14 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso costas a la accionante (f.° 114 a 118vto, ibídem ).

Consideró como problema jurídico a resolver, si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada. Para tal efecto, estableció como hechos no discutidos que: i) la accionante y el causante tenían un vínculo marital; ii) que el afiliado murió el 5 de octubre de 1971 y cotizó 165 semanas, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 28 de febrero de 1970 y iii) que la demandante agotó la vía gubernativa.

Resaltó que, conforme a la fecha del fallecimiento del causante, la norma aplicable era el Decreto 3041 de 1966. Sin embargo, para aquella época, el afiliado era empleado público de la Universidad de Antioquia, de acuerdo a certificación laboral que acreditó los cargos de profesor externo de estadística II, desde el 8 de mayo de 1964 hasta el 19 de enero de 1965 y jefe del departamento financiero de la dirección administrativa, entre el 23 de febrero de 1970 y el 5 de octubre de 1971, por lo que debían aplicarse los Decretos 3135 de 1965 y 1848 de 1969.

De ellos, procedió a transcribir los artículos 28, 52, 53 y 54 del último compendio normativo referido y concluyó que: Visto lo anterior, es claro que las normas que aplican al caso concreto, no establecieron la prestación pensional de sobrevivencia deprecada por la señora María Nohemí Giraldo, sino el pago de un seguro para el caso en que la muerte del servidor público hubiera ocurrido por accidente de trabajo o enfermedad profesional, circunstancias que quedan al margen de los enunciados fácticos relatados en el escrito inicial, así como de las pretensiones formuladas en el respectivo acápite.

En tales circunstancias nos vemos avocados a un tema que no fue discutido a lo largo del proceso, y tampoco fue objeto de pronunciación por la a quo; lo que impide a ésta Corporación adentrarse en su análisis; teniendo en cuenta que le está vedado hacer uso de la facultad ultra y extrapetita, tal como lo reseña el artículo 50 del C.P.L. y de S.S.; a más que de hacerlo los resultados seguirán siendo desfavorables.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque « el fallo condenatorio», para que, en su lugar, se condene a la demandada a las pretensiones del libelo inicial (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de «falta de aplicación», de los artículos 5º, 6º, 20, 26, 27, 28 y 58 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 11, 13, 46, 141, 142, 282 y 289 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 48 y 58 del a CN y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, « lo anterior, al haber aplicado indebidamente » los 34 y 28 de los Decretos 3135 de 1965 y 1848 de 1969, respectivamente (f.° 10 a 16, ibídem ).

En desarrollo de la acusación, recuerda los hechos que no fueron objeto de discusión por parte del Tribunal. Luego, asegura que, con fundamento en la condición más beneficiosa y el principio de progresividad, debió aplicar la norma más favorable que era el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966. Indica, que el ad quem le dio « un alcance diferente » a lo establecido en los artículos 5º, 20 y 56 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los que reprodujo.

Con apoyo en lo anterior, afirma que el afiliado únicamente debía acreditar al momento de su fallecimiento 150 semanas cotizadas y 75 semanas en los últimos tres años, lo que se probó con la Resolución n.° 00032 del 22 de diciembre de 2006. Resalta, que de la resolución referida, la que no fue tachada por la parte demandada, se desprende que: […] la cobertura para los riesgos de IVM comenzó en la ciudad de Medellín el 1º de enero de 1967.

Si la Universidad de Medellín, certifica que desde esa fecha hasta el 4 de marzo de 1970 estuvo afiliado a IVM, ello significa que han trascurrido más de 150 semanas, entre el 1 de enero de 1967 y el 4 de marzo de 1970 son tres años y dos meses o sea 164,66 semanas, si falleció el día 5 de octubre de 1971 es evidente que si tiene las 75 semanas en los últimos tres años.

Asevera, que cuando el Juez de apelaciones aplica el Decreto 3135 de 1965, por haber ostentado el causante la calidad de empleado público al momento de su fallecimiento, desconoce « el derecho adquirido que respetaba y consagraba la Constitución de 1986, así como el Acto legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional».

En apoyo de ello, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 25 jul. 2014, rad. 42501 y CSJ SL, 6 oct 2009, rad. 11799. RÉPLICA Alega, que al ocurrir el fallecimiento del afiliado el 5 de octubre de 1971, « acertó el Juzgado de conocimiento al aplicar con tal fin el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año », al no encontrar acreditadas las 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del óbito del causante, de las cuales 75 debían corresponder a los últimos 3 años, pues, a pesar de haberse acreditado 160 semanas aportadas, solo 73.37 fueron dentro de los últimos seis años (f.° 20 a 22, ibídem ).

CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen el estudio de fondo de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.

Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, por cuanto solicita casar la sentencia de segundo grado y, en sede instancia, revocar « el fallo condenatorio », cuando el de primer grado no lo fue.

En ese orden, resulta desacertada la determinación de la sentencia de primera instancia y, dado el carácter rogado del recurso extraordinario, sin la adecuada formulación del alcance de la impugnación, no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Respecto del error de técnica en el alcance de la impugnación, referente a su no formulación de manera completa y adecuada, esta Corporación en sentencia CSJ SL8828-2017, puntualizó: Es que de una parte el alcance de la impugnación no es adecuado, en la medida que se solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado que le fue favorable al recurrente, para acceder a las pretensiones de la demanda, lo cual se hizo por parte del juez, evidenciando un contrasentido. 2.

Modalidades del cargo Adicional a lo anterior, refiere como sub motivo de violación la «falta de aplicación», que debe entenderse como infracción directa del compendio normativo que enlistó. Sin embargo, en la demostración del cargo alega que el Tribunal le dio «un alcance diferente». Así las cosas, la recurrente incurre en una contradicción al acumular en un mismo cargo, dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto la primera implica que el fallador, no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que la segunda se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso.

En tal sentido, de tiempo atrás a adoctrinado la Sala en sentencia CSJ SL3629-2015, que: […] lo que contraría la lógica y por ello no lo ha aceptado la jurisprudencia, es que respecto de una misma norma se acuse, por ejemplo, su infracción directa o, lo que es lo mismo, su falta de aplicación, y simultáneamente su aplicación indebida o interpretación errónea, quebrantos normativos que suponen ambos su aplicación por haberle hecho producir efectos al precepto del fallador. 3.

No explica la acusación El cargo tampoco es entendible en sus alcances. A pesar de que se encamina por la causal primera de casación laboral y denuncia una infracción directa de las normas enlistadas en la proposición jurídica, no explica de qué manera el Tribunal habría desconocido las referidas normas, por ignorancia o por rebeldía, siendo que estaban vigentes, resultaban aplicables y eran pertinentes para la resolución de la controversia planteada, ni cuál el entendimiento que debía dársele a aquellas, distinto al que le imprimió ad quem (CSJ SL8828-2017).

En este punto debe recordarse, una vez más, que el propósito del recurso de casación no es lograr un nuevo examen del asunto discutido en el proceso, para determinar a cuál de las partes le asiste la razón, sino entablar un juicio de legalidad en contra de la decisión de segunda instancia, por las precisas causales establecidas legalmente. 4.

No resulta procedente entremezclar aspectos fácticos y jurídicos en un mismo cargo Al estar la acusación encauzada por la vía de puro derecho, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

Así las cosas, al involucrar temas fácticos, como cuando analiza una certificación laboral de la Universidad de Medellín y de ella extrae que el afiliado « sí tiene las 75 semanas en los últimos tres años » o cuando alega que en aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de progresividad debieron emplearse los artículos 5º, 20 y 56 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 341 del mismo año, la censora hace una mezcla indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, en razón de que la primera, lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Respecto a esta impropiedad técnica, de incorporar discusiones sobre hechos y/o pruebas, en un cargo enderezado por la vía directa, la jurisprudencia ha instruido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 5.

No cuestionó todos los pilares de la sentencia de segunda instancia En el cargo, la censura omite derribar los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, con lo cual el fallo acusado permanece inmodificable, al estar amparado por las presunciones de certeza y legalidad que lo abrigan. Ciertamente, el Tribunal fundamentó su decisión, en que la norma a aplicar para definir si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, era la vigente para el momento del fallecimiento de Jorge Juan Vélez Ochoa, el 5 de octubre de 1971, es decir, en su orden los Decretos 3135 de 1965 y 1848 de 1969, teniendo en cuenta que para cuando murió el causante era empleado público, los cuales no establecen el derecho pensional de sobrevivencia solicitado, sino el pago de un seguro con ocasión a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo que no ocurrió y por ello negó la prestación solicitada.

En concordancia con lo anterior, en ninguno de los apartes del recurso se confrontan las razones principales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó las consideraciones que esgrimió para aplicar los Decretos 3135 de 1965 y 1848 de 1969. En ese sentido, al permanecer libres de ataque las referidas inferencias, la sentencia del Tribunal debe permanecer incólume, en virtud de las presunciones de acierto y legalidad por las que se encuentra abrigada.

Así las cosas, cabe recordar que, en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, esta Sala ha manifestado frente al asunto, en la sentencia CSJ SL9219-2017, que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 6.

Es un alegato de instancia Lo anterior, conlleva a que el escrito contentivo del cargo constituya un alegato de instancia, que desconoce el objeto del recurso y lo desnaturaliza, pues no corresponde estudiar a cuál de las partes le asiste razón, sino que es un juicio al fallo, a fin de establecer si cumple con el ordenamiento legal. Siendo ello así, la argumentación planteada por la parte recurrente, fue formulada en un escenario que no está dispuesto para ello, porque de aceptarse, se llegaría a la grave conclusión de que el recurso extraordinario podría convertirse en una tercera instancia, lo cual no está permitido en nuestra legislación y desconoce que su objeto es revisar que la sentencia acusada no haya vulnerado la ley, razón por la cual, se itera, no es un debate para descubrir cuál de los conflictuados demostró tener la razón, sino que es un juicio a la sentencia. Frente a tal aspecto, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, que rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Las consideraciones expuestas dan lugar a la desestimación del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NOHEMÍ GIRALDO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00