SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 46492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 744 - 2013 Radicación N° 46492 Acta N° 34 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso NÉSTOR MANUEL CAMACHO ECHEVERRI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, aclarada con proveído del 26 de febrero de 2010, en el proceso ordinario que le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO – EN LIQUIDACIÓN, procurando se declarara que fue despedido injustamente siendo trabajador oficial y, como consecuencia de ello, se condenara a reconocer y pagar a su favor, la pensión de jubilación consagrada en la L. 33/1985, y/o la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, que son compatibles con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, junto con los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 Art. 141, la indexación, lo que resulte extra o ultra petita, y a las costas.
Como fundamento de los anteriores pedimentos, esgrimió en resumen, que prestó sus servicios a la entidad demandada mediante un contrato de trabajo, en forma continua del período comprendido entre el 27 de julio de 1992 y el 15 de noviembre de 2002; que el cargo desempeñado fue el de supernumerario de la sucursal de Cúcuta; que el último salario básico ascendió a la suma de $681.128,oo y el promedio a $1.033.292,12; y que la causa del retiro obedeció a una decisión injusta por parte de la empleadora, ya que los motivos invocados por el Banco no se ajustan a la realidad jurídica y “no tuvo las características propias del trabajador oficial”, resultando tal determinación ilegal.
Continuó diciendo, que tiene derecho a la pensión vitalicia contemplada en el Art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo, la cual es compatible con la pensión de vejez del ISS, normativa que se aplica por ser más favorable; además, que el salario promedio a tomar será el señalado en la convención colectiva de trabajo; que presentó reclamación administrativa el 30 de julio de 2007, cuya respuesta del 26 de octubre de igual año negó los pedimentos; que la demandada es una entidad descentralizada y vinculada al Ministerio de Hacienda Pública por mandato constitucional y legal, siendo una sociedad de economía mixta asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de conformidad con el D. 020/2001, Art. 1 y la L.795/2003, Art. 49; que en la composición accionaria del Banco aparecen como socios entre otros, Fogafin, la Caja de Previsión Social de la misma entidad, actualmente Caja de Bienestar y la Compañía Central de Seguros, así como las compañías que hacen parte del Holding Estatal, que lleva a que la participación del Estado en el capital sea superior al 90%; y que en otros casos la Corte Suprema de Justicia ha confirmado condenas por la pensión reglamentaria en comento.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda (fls. 219 a 245), se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos, admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el demandante, y que éste presentó reclamación administrativa. Frente a los demás hechos, dijo que unos no eran tales sino conjeturas de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos.
Propuso las excepciones previas de prescripción y falta de competencia en relación con las pretensiones 1, 2 y parcialmente la 3, por cuanto estas no fueron incluidas en la reclamación administrativa; así mismo formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y las demás que resulten probadas.
En su defensa adujo, que el demandante el día 14 de noviembre de 2002, manifestó por escrito su voluntad de aceptar de manera libre y voluntaria la propuesta del Banco para acogerse al Plan Especial, a efectos de dar por terminado el contrato de trabajo bajo las condiciones allí contempladas, y a cambio de ello se le reconoció “la pensión extralegal prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco y la suma de $17.025.688,oo a título de indemnización, una bonificación no salarial por valor de $8.173.536,oo además de la suma que arrojó la liquidación definitiva de prestaciones sociales, para un total de $27.275.213,53”; que la referida pensión extralegal voluntaria se liquidó con el salario promedio devengado en el último año de servicios, que equivale a la suma mensual de $272.451,20, a la cual se le aplicaron los incrementos de ley; que según la comunicación G.L. 01761 del 15 de noviembre de 2002, que otorgó dicho beneficio pensional al extrabajador, le fue manifestado que la prestación era compartida con la pensión que reconociera el ISS, al especificarse que: “La pensión extralegal reglamentaria le será reconocida a partir del día siguiente de la fecha de su desvinculación. El Banco Central Hipotecario en Liquidación y para efectos de la compartibilidad de la pensión extralegal, continuará cotizando por usted al Instituto de Seguros Sociales…por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte…”, además que tal derecho le fue concedido con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y por tanto no puede ser vitalicio ni compatible; y que debido a que el Gobierno Nacional mediante D. 1579 de 2002 le ordenó al BCH en Liquidación, realizar la conmutación pensional, ese proceso se adelantó con el ISS, quien a partir del mes de febrero de 2004 le está cancelando al actor la mesada pensional.
De igual modo, sostuvo que el accionante jamás tuvo la condición de trabajador oficial, “porque para el 27 de julio de 1992, cuando ingresó a laborar al Banco, la entidad había cambiado su naturaleza jurídica, toda vez que a partir del 27 de diciembre 1991 la composición accionaria oficial del Banco era inferior al 90% y sus servidores desde esa data ostentaron la calidad de trabajadores particulares, calidad que en el caso del demandante perduró hasta su desvinculación, el 15 de noviembre de 2002, de conformidad con la prueba del capital social del Banco y el artículo 28-3 del Decreto de emergencia económica número 2331 de 1998”.
La parte actora en el transcurso del proceso desistió de la pretensión dos (2) de la demanda inicial, que corresponde a la pensión consagrada en la L.33/1985 siendo el demandante trabajador oficial (folio 5 y 385 del cuaderno principal), lo cual fue aceptado por el Juzgado de conocimiento que lo fue el Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá (folio 398 ibídem).
En la primera audiencia de trámite se declaró no probada la excepción previa de falta de competencia por falta de reclamación administrativa y se dispuso que la prescripción como los demás medios exceptivos se resolverán en la sentencia por tener el carácter de perentorios (folios 398 a 400 del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Culminó la primera instancia con sentencia del 31 de octubre de 2008, mediante la cual el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad demandada, de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.
Como fundamento de su decisión arguyó que al haber desistido la parte actora de la pretensión segunda, la controversia quedaba limitada al reconocimiento de la pensión contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo y su compatibilidad o compartibilidad con la pensión de vejez del ISS. Que por razón de que no se discute en esta litis que el actor era beneficiario de la mencionada prestación extralegal contenida en el reglamento interno de trabajo, y por el contrario la demandada informa y demuestra con la misiva de terminación del contrato de trabajo, que dicha pensión le fue otorgada a éste a partir del día siguiente a la fecha de desvinculación, el punto neurálgico a esclarecer es su compartibilidad o compatibilidad pensional.
Al respecto concluyó, apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales, que por haber sido concedida la pensión reglamentaria con posterioridad a la vigencia del A. 029/1985 tiene la categoría de compartida; además arguyó que tal reglamento no consagró que ese beneficio fuera de carácter compatible. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado con costas en la alzada a cargo de la parte recurrente.
Con proveído del 26 de febrero de 2010 tal decisión fue aclarada, en cuanto al nombre correcto del accionante. El ad quem comenzó por advertir, que en relación a la inconformidad del apelante, relativa a su condición de trabajador oficial, de conformidad con la naturaleza jurídica de la entidad demandada, le asistía entera razón a la parte demandada cuando aseveró que “A partir del 27 de diciembre de 1991 y a raíz de la venta de acciones a particulares, la participación de la Nación en el capital social del Banco se disminuyó a menos del 90%, por lo tanto dejó de estar sometido al régimen de las empresas comerciales e industriales del Estado, siendo el régimen aplicable a los empleados del banco el de derecho privado”, ya que efectivamente la prueba documental sobre la composición accionaria del B.C.H. obrante a folios 356 a 381, da cuenta del cambio en la composición accionaria de la entidad, reduciendo el Estado su participación por debajo del 90% desde el 31 de diciembre de 1991 al 31 de marzo de 1999.
Adujo, que si bien es cierto que al 31 de enero de 2001 la participación estatal nuevamente estuvo por encima del 90% a raíz de la intervención de FOGAFIN, el D. 2331/1998 Art- 28-3, que adicionó el D. 663/1993 Art. 320-4, señaló que esa aplicación de capital en entidades financieras, no modifica el régimen laboral de sus trabajadores, debiéndose aplicar el que se tenía antes de la participación. Arguyó que en tales condiciones, “aunque para la época de su disolución y liquidación, la naturaleza jurídica del B.C.H. era la de una sociedad anónima de Economía Mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus servidores continuaron con el régimen que tenían para la data en que el FOGAFIN adquirió acciones que tuvieron la virtualidad de mudar la composición accionaria de la entidad en la forma como precedentemente quedó anotado, esto es el de derecho privado, el cual ostentaban desde 1991.
Por lo tanto no puede tenerse como trabajador oficial al aquí demandante, pues desde 1991 su empleadora había pasado a ser una entidad de origen privado y, por tanto, su relación laboral quedaba gobernada por las normas del Código Sustantivo de Trabajo”. Sobre el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco demandado, trajo a colación lo expresado en las sentencias de la CSJ Laboral, Rad. 10876 de 1998, Rad. 15100 de 2001 y Rad. 15847 de 2001.
Dijo que frente a la otra inconformidad del apelante, referente a la declaración de compartibilidad que hizo el fallador de primer grado, no eran de recibo los argumentos del demandante apelante, porque con la entrada en vigencia del A. 029/1985, Art. 5°, aprobado por el D. 2879 de igual año, efectivamente las pensiones extralegales comenzaron a compartirse con la pensión que reconociera el ISS.
Para el efecto reprodujo en extenso lo adoctrinado por la CSJ Laboral, 30 de enero de 2001, Rad. 14207, y concluyó que al haber obtenido el actor la prestación extralegal de jubilación con posterioridad a la expedición del citado Acuerdo del ISS, esto es, el 15 de noviembre de 2002, dicha pensión mantuvo su carácter de compartida y no, de compatible, máxime cuando se encuentra probado en el plenario que el I.S.S. actualmente está pagando la pensión compartida al promotor del proceso, en virtud de la conmutación efectuada a través de la Resolución No. 3182 del 20 de diciembre de 2003 (folios 290 y ss).
Por último, manifestó que con relación a los intereses moratorios ellos no procedían, por cuanto se evidencia el cumplimiento oportuno de las obligaciones a cargo del Banco demandado. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, con el cual pretende que se CASE totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, la Corte REVOQUE el fallo del a-quo, para acceder a todas las pretensiones de la demanda inicial, dándole al actor el tratamiento de un trabajador oficial, e imponiéndole las costas al Banco demandado.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D. 528/1964, modificado por la L.16/1969 Art. 7 y el D. 2651/1991 Art. 51, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales los tres primeros se estudiarán conjuntamente por estar encaminados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir el mismo cometido, para luego si adentrarse la Sala en el estudio del cuarto cargo.
V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 4° y 123 de la C.N., 4° del CST, 1° y 3° del D.1848/1969 que reglamentó el D. 3135/1968, 38, 68 y 97 de la L.489/1998, que reglamentó L. 6/1945, Art. 11, 1° del D. 2822/1991, 461 del C. Co., 35 de la L. 712/2001 como violación medio, 4°, 121 y 150 numeral 7, 210 y 380 de la C.N, 5-1 de la L. 57/1887, 4°, 467, 468, 471, 476 y 492 del CST, 21, 36 y 141 de la L. 100/1993, 16, 30 a 33, 16, 47-G, 49 y 50 del D. 2127/1945, 4° de la L. 33/1985, 177 del CPC y 5° del D.20/2001.
Para el desarrollo de la acusación, el recurrente puso de presente que el ataque gira en torno a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la condición del demandante de trabajador oficial. Reprodujo el contenido de las normas constitucionales que regulan la función administrativa, así como las que aluden a la estructura de la rama ejecutiva del poder público y el régimen jurídico de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, con el fin de argumentar que el Banco Central Hipotecario es una entidad descentralizada del orden nacional por servicios en la modalidad de Economía Mixta, lo cual está acorde con las normas legales como son: el D. 2822/1991 Art. 1°, D.663/1993 Art. 244-1, L.489/1998 Art. 38, 68 y 97, y el C. Co.
Art. 461. Adujo que el error jurídico del Tribunal consistió básicamente, en que al estar vinculado el demandante al B.C.H. mediante un contrato de trabajo, por mandato constitucional -artículo 123 de la Carta Superior-, su calidad es la de servidor público en la modalidad de de una entidad descentralizada, ello desde el 7 de julio de 1991, lo que se deriva también de lo previsto en el D. 3135/1968 Art.5°, D. 1848/1969 Art. 1°, preceptos todo ellos que se dejaron de aplicar, al dársele a éste el tratamiento de un trabajador particular.
Señaló que en estas condiciones, la entidad oficial empleadora cuando ocasiona un despido, conforme lo dispone la L.33/1985 Art. 4°, el D. 1848/1969 Art. 74, y el D.758/1990, soporta la carga de la prestación de pensión vitalicia y no las Cajas como el ISS, excluyéndose la compartibilidad. Por último, dijo que de acuerdo con la sustentación del cargo, solicitaba el cambio de jurisprudencia de la Sala, que en forma reiterada ha estimado que los trabajadores del Banco Central Hipotecario son particulares.
VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida en casación, por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida de los artículos 6° de la L. 50/1990, 8° del D. 2351/1965 y 65 del CST, e inaplicación de los artículos 1° a 3, 38 y 68 de la L.489/1998, 12 de L. 10/1934, 4° del Decreto 652/1935, 18 de L. 190/1995, 20 de la L. 200/1995, 1° y 3° del D.1848/1969, 11 de la L. 6°/1945, 4°, 467 y 5° del D.020/2001, 468, 476 y 492 del CST., D. 797/1949, 4 de la L. 4/1976, 36 y 141 de la L. 100/1993, 16, 30 a 33, 48 y 49 del D. 2127/1945, 4° de la L. 33/1985, 464 y 465 del D.410/1971, 177 del CPC, 4, 53, 123, 150-10, 210, 211 y 380 de la CN, 38, 68 y 97 de la L. 489/1998, 1515 del C.C., 244 y 247 del D. 663/1993.
Sostiene que no se discute el hecho de la desvinculación laboral del demandante mediante la carta de despido, pues lo que se controvierte es que el Tribunal se hubiera sustentado para su decisión en normas de derecho privado, desconociendo así lo dispuesto en la L. 6ª/1945 y el D. 2127/1945 Art. 16, 30 a 33, 48 y 49, aplicables a los empleados de las sociedades de economía mixta de carácter descentralizado, lo cual se opone a lo señalado en el CST Art.4, que pregona que los servidores públicos no se rigen por dicho estatuto, llevando a la violación del debido proceso.
A continuación expresó que la sentencia impugnada inaplicó las demás normas que integran la proposición jurídica, y si bien es cierto que el D. 2822/1991 calificó como particulares a los trabajadores del B.C.H., ello debe mirarse en armonía en el D.663/1993 Art. 244-3 y 247, que alude a que el régimen legal de las operaciones de la entidad son las que se sujetan al derecho privado y a la justicia ordinaria, las cuales son ajenas con la actividad de los trabajadores y la naturaleza del vínculo laboral.
VII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia recurrida en casación, de vulnerar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1° del D. 2822/1991, 2.4.3.1.1 del D. 1730/1991, 28-3 del D.2331/1998, 2287 del C.C, 80 de la L. 100/1993, 244 y 247 del D. 663/1993, 123 de la CN y Art. 5 del D. 2879/1985.
En la demostración del cargo reiteró que para resolver en forma adecuada lo planteado por la parte actora, se debió observar la naturaleza jurídica del Banco demandado y la calidad de trabajador del demandante, interpretando las normas que definen la participación porcentual del Estado en las sociedades de economía mixta descentralizadas que se denuncian.
Esto –dijo- permite concluir que dicho empleado vinculado con contrato de trabajo fue un servidor público en la modalidad de trabajador oficial, calificación que se elevó a rango constitucional según lo preceptuado en la CN Art. 123, que no puede ser derogado por un norma inferior como lo es el D. 2822/1991. Además, que el D.2331/1998 Art. 28.3, reafirmó la condición de servidores públicos de éstos, sin importar el porcentaje de participación estatal en el capital del BCH.
Es más, el aspecto accionario que se tenía antes del 7 de julio de 1991 y el consecuente cambio de naturaleza de la entidad accionada, de empresa industrial y comercial del Estado a una de economía mixta, no tiene la facultad de mutar la calidad de trabajador oficial de dichos trabajadores; y expuso: “Si el B.C.H. Produjo un acto unilateral de despidió (sic) a un trabajador oficial en consideración a la preceptiva expuesta, produjo un despido injusto al actor en su calidad de servidor público (sic) y trabajador oficial y no a un particular.” Señaló que el juez de alzada efectúa una interpretación errónea de los artículos 244 y 247 del D. 663/1993; 1° del D. 2822/1991; 2.4.3.1.1 del D. 1730/1991, 28-3 del D. 2331/1998, 2287 del C.C, 80 de la L.100/1993, 5° del D. 2879/1985 respecto de la compartibilidad de pensiones a los trabajadores del demandado en virtud del Art. 246 -2 del D. 663/1993, que expone lo pertinente sobre la provisión para recompensas y jubilaciones.
Indica así mismo el D. 1699/1997, sobre la disposición de los recursos por parte del demandado para el pago de pensiones legales y extralegales de sus empleados y el Art. 4° de la L.33/1985, que proscribe la no compartibilidad de pensiones a trabajadores oficiales. Por último dijo que, relacionado con el Art. 1° del D. 2822/1991. 2.4.3.1.1 del D. 1730 de 1991, 28.3 del D. 2331/1998, el efecto de la conmutación pensional de las obligaciones del demandado, no puede interpretarse en el sentido de que la pensión del ISS por vejez subroga la pensión del reglamento interno de trabajo, que es vitalicia y a cargo exclusivo del demandado, de conformidad con el Art. 4° de la L. 33/1985.
Además, la equivocación del ad-quem se encuentra en el concepto de “vitalicia” del Art. 2287 del C.C. así como del Art. 80 de la L.100/1993, que entiende que dicho efecto significa el pago de una prestación hasta el fallecimiento. VIII. RÉPLICA La entidad opositora solicitó se rechazaran los tres cargos descritos, pues en su criterio si el Tribunal concluyó que el régimen jurídico aplicable al demandante era el correspondiente al del derecho privado, pese a la variación del porcentaje oficial, tal inferencia se extrajo de las pruebas sobre la composición accionaria del Banco.
En este sentido, dice que el cargo está llamado a fracasar, dada la vía elegida, pues no se desvirtuó la calidad de trabajador particular del demandante. Destacó que durante los diez (10) años en que el demandante prestó sus servicios al Banco, jamás gozó de la calidad de trabajador oficial, pues la fecha de ingreso fue el 27 de julio de 1992, posterior al 31 de diciembre de 1991, cuando la participación estatal en el capital social de la entidad se redujo a menos del 90%.
Con relación a la pensión del Art.94 del reglamento interno de trabajo, que se pretende sea vitalicia, se tiene que la conclusión del juez de alzada está ajustada a derecho y regulada en el Art. 5° del Acuerdo 29/1990 y la jurisprudencia de esta Sala. Insistió en que si el actor se acogió al plan de retiro ofrecido, sin restricción, significa que aceptó uno de los ofrecimientos del Banco, que consistió precisamente en que la pensión del reglamento interno de trabajo sería compartida con la de vejez que le concediera el ISS.
Más aún cuando la norma reglamentaria no indicó la compatibilidad de estas dos prestaciones económicas, al haberse reconocido la primera el 15 de noviembre de 2002, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como lo aceptó el Tribunal. Se incurre en un error de técnica al transcribir los artículos 94 y 113 del reglamento interno de trabajo, que es una prueba, debiendo haber indicado como infringidos los artículos del Código Sustantivo de Trabajo que regulan esta clase de reglamentos, y que serían las normas sustanciales de alcance nacional.
IX. SE CONSIDERA Primeramente debe decirse, que en la esfera casacional la presente controversia está delimitada al derecho a la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco demandado, como quiera que en el transcurso del proceso se admitió el desistimiento de la pretensión relativa a la pensión legal de jubilación consagrada en la L. 33/1985 (folio 398 del cuaderno del Juzgado).
Dada la vía escogida para orientar el ataque, no es materia de cuestionamiento que al momento de la desvinculación laboral del demandante, a éste se le reconoció una indemnización y “la pensión extralegal de que trata el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo”, a partir del día siguiente a su retiro, conforme da cuenta la carta de terminación del contrato de trabajo fechada 15 de noviembre de 2002, visible a folios 63 y 64.
En estos tres primeros cargos, la censura procura la casación del fallo impugnado, bajo la consideración jurídica de que el demandante tendría derecho a la citada prestación pensional extralegal, pero en forma vitalicia, sin que haya lugar a la compartibilidad con la pensión que posteriormente le reconozca el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de ser éste trabajador oficial y no uno particular como lo dedujo la alzada.
El recurrente sostiene que el Banco Central Hipotecario, hoy en liquidación, era una entidad descentralizada del orden nacional en la modalidad de economía mixta, y la variación del porcentaje de participación estatal en el capital de la entidad no mutó esa condición. Por consiguiente, dada su naturaleza jurídica y conforme al mandato constitucional (artículo 123), sus trabajadores indiscutiblemente eran servidores públicos y/o trabajadores oficiales.
Lo que significa, que al haberle dado el Tribunal al promotor del proceso el tratamiento de un trabajador particular, dejó de aplicar las normas del sector oficial pertinentes para la finalización del vínculo. Valga decir a lo planteado por la censura, que en un proceso seguido contra la misma entidad bancaria, en el que se analizó lo preceptuado en la CN Art. 123, frente al régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta, se concluyó que no toda persona que preste sus servicios a esta clase de entidades tiene la condición de empleado público o trabajador oficial, sino que puede ostentar la calidad de, dependiendo ello de la participación estatal en el capital de la sociedad.
En tal oportunidad se dijo que, para el caso del Banco Central Hipotecario, atendiendo su nueva composición accionaria de capital público inferior al 90%, no era dable a partir del 27 de diciembre de 1991 enmarcar la relación de sus servidores dentro de un vínculo contractual laboral propio de los trabajadores oficiales, sino que desde esa fecha se regían por la regulación de los trabajadores particulares.
En sentencia de la CSJ Laboral, 17 de abril de 2013, radicado 38851, se puntualizó: “(….) Para la Sala, el artículo 123 de la C. P. no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejusdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación de empleados oficiales que traía la legislación anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales.
Incluso el propio artículo 123 de la C. P. se refiere a, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (Concejo Municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de, según la propia Carta lo establece en el artículo 312.
Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador. Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la C. P. resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C- 736 de 2007, que en lo pertinente así razonó: 6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.
(subrayas no son del original). (…) Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
(Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. (Destaca la Corte) (…) Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.
La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. 6.2.2.
Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. [64] (subrayado no es del original).
Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. [65] Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
(…) [64] Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell. [65] Cf. Ibídem”>. De lo anterior se desprende entonces que cuando el artículo 123 de la Carta Política señala que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios son servidores públicos, está refiriéndose a los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, pues ese es el único entendimiento que guarda armonía con lo previsto en los artículos 125 y 210 ibídem, en tanto la calidad de servidor público es predicable de los miembros de las corporaciones públicas y de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, ya que el régimen jurídico de estas, incluida la forma de vinculación de sus servidores, será determinado por la ley, como lo señala el último inciso del artículo 210, el cual quedaría vacío de contenido y resultaría redundante si se aceptara el alcance del artículo 123 que señala el recurrente.
Ahora bien, habiendo quedado establecido que el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta será determinado por el legislador y que son servidores públicos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, corresponde averiguar cómo diseñó el legislador esos aspectos en el ámbito nacional en atención a que el ente demandado pertenece a esa órbita.
En ese orden de ideas, interesa recordar las definiciones que al respecto hizo el Decreto 3135 de 1968. El Artículo 5º de dicho decreto señaló:. Nótese que allí nada se dijo en relación con las personas que prestaran sus servicios en las sociedades de economía mixta, situación que vino a ser corregida por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, mas en todo caso para efectos del caso que es materia de análisis interesa resaltar que el artículo 8º del Decreto 1050/68 definió las sociedades de economía mixta como.
(subrayado no es del original), norma que vino a ser complementada por el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, que dispuso:. La interpretación armónica y sistemática de esas disposiciones ha permitido entender que los servidores de las sociedades de economía mixta se regían por el derecho privado, es decir no eran empleados oficiales,, como lo dispuso el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, o los que laboraran en aquellas en las que la participación del Estado fuera del 90% o más de su capital social, conforme lo consagró el texto legal que se transcribió líneas arriba.
Lo anterior fue corroborado por los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, cuyo texto, en su orden es el siguiente:.. Valga aclarar que se citan las anteriores normas en razón a que el tiempo de servicios que se reclama sea tenido en cuenta para efectos de la pensión impetrada corresponde a los años 1991 a 1996, tiempo en que dichas disposiciones estaban vigentes, siendo menester aclarar, de paso, que la invocación en la cita de la Corte Constitucional que arriba se transcribió, de la Ley 489 de 1998, en modo alguno implica que se está aplicando a este proceso, pues esta es posterior a los hechos materia de examen, y su mención en nada altera la situación, ya que el contenido material de las normas anteriores, y que antes se trascribieron, es similar.
Retomando el punto central objeto de análisis, se tiene entonces que en realidad no todas las personas que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, pues ello solamente es posible en aquellas que tengan una participación estatal del 90% o más, puesto que las demás se rigen por el derecho privado y se consideran en consecuencia trabajadores particulares, salvo las excepciones que consagre la ley, como lo preveía el artículo 2 del Decreto 130 de 1976.
De manera que si se parte del hecho de que el banco demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%, según lo dedujo el Tribunal del documento de folios 306 y ss, aspecto que el recurrente ahora no controvierte, es claro que desde ese momento no puede considerársele como trabajador oficial y por ende el tiempo transcurrido a partir de ahí no se computa para los efectos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el cual exige veinte años servidos como “empleado oficial”.
En todo caso, si por amplitud se revisan las certificaciones de folios 240 a 246, se halla que en efecto desde 1991 a 1997 la participación de capital público en el banco fue inferior al 90% (Resalta la Sala). En cuanto a los otros sustentos del fallo, se tiene que el recurrente no cuestiona el entendimiento que con la trascripción de un fallo de esta Corte dio el Tribunal al Decreto 2822 de 1991.
Con todo cabe agregar que tales directrices fueron reafirmadas en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, en las que se dijo: “A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.
De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.
Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente>.
(Sentencia Radicación 34582 de 2009)” Con base en lo anteriormente dicho, corresponde decir que es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en el error de no dar por demostrado que el actor tuvo la condición de trabajador oficial entre el 24 de mayo de 1973 y el 13 de marzo de 1996, como señala el recurrente en el que denomina cuarto cargo (que es en verdad el tercero), porque como ya se vio, durante los últimos años de 1991 a 1996 no ostentó esa calidad, por lo que no al completar 20 años de servicios como empleado oficial, no se hace acreedor a la pensión de la Ley 33 de 1985”.
En el antecedente que se acaba de transcribir la reclamación versaba sobre la pensión legal de jubilación de la L. 33/1985; no obstante, en el presente caso tienen perfecta aplicación las directrices allí señaladas, que coinciden plenamente con lo resuelto por el Tribunal sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la del vínculo laboral del actor, vigente para el momento de la finalización del contrato de trabajo, sin que encuentre la Sala motivo suficiente para variar la jurisprudencia en el forma solicitada por el censor.
En este orden de ideas, el ad quem no se equivocó al considerar que a partir del 27 de diciembre de 1991 el régimen aplicable a los empleados del BCH era el del derecho privado o de los trabajadores particulares, entre ellos al demandante, quien por haber ingresado posteriormente al 27 de julio de 1992, jamás tuvo la condición de trabajador oficial (folio 223 del cuaderno del Juzgado).
De otro lado, en relación a la compartibilidad de la pensión extralegal del artículo 94 reglamentario con la de vejez a cargo del ISS, para estos precisos efectos no tiene ninguna incidencia que el demandante hubiera sido trabajador oficial o particular, ya que la ley no hace ninguna distinción por razón a tal condición. De otro lado, en este punto la censura dejó libre de ataque las verdaderas conclusiones esenciales que llevaron al Juez Colegiado a inferir que dicho era de naturaleza compartida y no compatible con la prestación de vejez del ISS, por virtud de haberse reconocido luego de la entrada en vigencia del A. 029/1985 Art. 5° aprobado por el D. 2879 de igual año, que permitió la compartibilidad de esa clase de pensiones extralegales, a más de encontrarse demostrado que actualmente el ISS asumió el riesgo y está sufragando la pensión del actor ante la conmutación pensional que se produjo (folios 290 y ss); lo cual hace que se mantenga incólume lo resuelto en la segunda instancia. Al margen de lo anterior, al respecto cabe anotar, que efectivamente tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, su compartibilidad con la pensión de vejez que otorga el ISS, fue posible solo a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el citado D.2879 del mismo año que aprobó el A. 029, Art. 5°.
Que a partir de ese momento les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho Instituto, que hubieran reconocido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación en forma extralegal, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para obtener la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.
Esto ulteriormente fue también regulado en el mismo sentido, por el A. 049 de 1990, Art. 18 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Dicha postura de la Sala puede consultarse en las sentencias de la CSJ Laboral del 10 de septiembre de 2002 Rad. 18144, 30 de junio de 2005 Rad. 24938, 15 de junio de 2006 Rad. 27311, 21 de mayo de 2008 Rad. 32041, 15 de octubre de 2008 Rad. 34147 y más recientemente en las decisiones del 20 de marzo de 2013 Rads. 46489 y 47283, 30 de abril de 2013 Rad. 42943, 15 de mayo de 2013 Rad. 43294 (SL 335-2013), 29 de mayo de 2013 Rad. 54629 (SL-377-2013), y 3 de julio de 2013 Rad. 53651 (SL-412-2013).
Esta Corporación ha mantenido el mencionado criterio jurisprudencial, por lo que desde la mencionada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales. A no ser que las partes hayan dispuesto expresamente, en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas, la compatibilidad pensional, lo que aquí no aconteció. Por el contrario, en la comunicación por medio de la cual se otorgó al promotor del proceso la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo se advirtió o recalcó que “Esta pensión extralegal será compartida con la de Vejez o de Invalidez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales” (folio 63 del cuaderno principal) y no está acreditado que en el reglamento de marras se hubiera estipulado compatibilidad alguna.
En consecuencia, no es dable inferir jurídicamente que el demandante ostentara la calidad de trabajador oficial, ni tampoco tener por vitalicia a cargo del empleador demandado la pensión extralegal a éste reconocida, bajo la concepción de considerar que esas prestaciones económicas eran compatibles, pues como atrás se explicó son compartibles.
Las anteriores reflexiones bastan para concluir que estos tres primeros cargos son infundados. X. CUARTO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos 8° del D. 2351/1965, 6° de la L. 50/1990 y 65 del CST; en relación con los artículos 12 de la L. 10/1934, 4° del D. 652/1935, L. 190/1995, 20 de la L. 200/1995, 1° del D. 1848/1969, 11 de la L. 6/1945, 467, 468, 476 y 492 del CST, 1 del D. 797/1949, 4 de la L.4/1976, 21, 36,141 de la L. 100/1993, 16 del D. 758/1990 aprobatorio del A. 049 del ISS, art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo, 45 Estatutos del BCH, artículos 16,30 a 33, 48,49 del D. 2127/1945, 1° y 4° de la L.33/1985, 464 del D. 410/1971, 177 del C.P.C, Art. 19 de la L. 45/1990, 19 y 20 del D. 13 de 197 (sic), 6 Art. 150-10 y 210 de la CN, Art. 31 del D. 3130/1968 artículos 1740, 1502, 1508, 1515 del C.C, Artículos 2, 17, 49 de la L. 6/1945, 5° del D. 020/2001, artículo 251 del C.P.C., como medio.
Dijo que la precedente trasgresión de la Ley, se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1- Dar por demostrado sin estarlo que la foliatura 356 a 381, c1, constancia de composición Accionaria (sic) del Demandado (sic), es prueba suficiente valida para indicar que en el Banco Central Hipotecario con relación a sus trabajados se encuentran sometidos al régimen de Derecho Privado, refrendado a folio 446, 447, c1”.
“2. No dar por demostrado, estándolo que el actor NESTOR (sic) MANUEL CAMACHO ECHEVERRI fue trabajador del Banco Central Hipotecario desde el 27 de julio de 1992 hasta 15 de noviembre de 2002 como trabajador oficial sin interrupción tal como se pide en el libelo de la demandatorio”. “3- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo ilegal de folios 63 a 64, 65, 290 a 306, va en contra de su propia autonomía de la voluntad, de haber creado una Pensión Sanción Vitalicia con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, folios 94; no compartible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales.
Sino plena e independiente”. Sostuvo que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación o falta de valoración de las siguientes pruebas o piezas procesales: “PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: “1. Carta de terminación del contrato (folios 63,64, c1) 2. Contenido de demanda introductoria (folios 3 a 38, c1) 3.
Contestación de la demanda (folios 219 a 245, c1) 4. Reglamento Interno de Trabajo (folios 80 a 96, c1) 5. Liquidación de prestaciones sociales (folios 65,176, c1) 6. Constancia de conmutación resolución 3182 de 2003 de Mesadas pensiónales (sic) (folios 290 a 306, c1) 7. Recopilación de Normas Convencionales y Arbitrales vigentes del B.C.H (folios66 a 79, c1) 8.
Contrato de trabajo de Trabajador Oficial (Folio 251, c1) 9. Composición Accionaria (Folios 356 a 381, c 1) 10. Cédula de Ciudadanía (folios 110, c1) 11. Certificado de afiliación del I.S.S (folios 224, c1)”. PRUEBAS NO APRECIADAS: “1.Decreto 020 de 2001, (folio 142 a 146, c1) 2. Folios de afiliación al I.S.S actor (folios 390 a 396, c1) 3.
Estatutos del Banco Central Hipotecario (folios, 101 a 109, c1) 4. Sentencia 12636 de 31 de marzo de 2000, (folio 136 a 151, c1) 5. Sentencia de casación 16833 (folios 123 a 138, c1) 6. Decreto 1699 de 1997 (folios147 (sic) a 150, c1)”. Frente al primer yerro fáctico refirió que la demandada es una entidad descentralizada de conformidad con la CN Art. 210 y que sus servidores de acuerdo con la CN Art. 123 son servidores públicos, sin que sea suficiente que a folios 356 a 381 del c1, aparezca la constancia de capital accionario y que la participación del Estado sea inferior o superior al 90%, ya que ello no define el régimen aplicable a los trabajadores del Banco demandado, pues lo acertado y real es que el Art. 123 constitucional imperativamente le otorgó a éstos la connotación de servidores públicos, en la modalidad de trabajadores oficiales, por tratarse de trabajadores de una entidad descentralizada.
Expresó que el segundo yerro fáctico tuvo ocurrencia, por cuanto las pruebas que militan a folios 251 c1 - contrato de trabajo, 63 a 64 c1 - carta de despido, y 65 c1 - liquidación de prestaciones definitivas, ilustran que entre el demandante y la demandada que constitucionalmente es una sociedad de Economía Mixta y descentralizada del Orden Nacional, existió una vinculación laboral por un espacio de 10 años, 3 meses y 18 días como servidor público, denominación que no reconoce el ad quem y, contrario sensu, le aplica el régimen de los trabajadores particulares para negar las pretensiones que se basan en la calidad de trabajador oficial.
En lo que atañe al tercer yerro, expresó que el Art. 94 del reglamento interno de trabajo le otorga el carácter de vitalicia a la prestación económica, siendo equivocado predicar que la misma es compartida, pues al tratarse de un trabajador oficial esta situación jurídica se prohíbe en virtud del Art. 4° de la L. 33/1985, y la autonomía del empleador la estableció como vitalicia, compatible con la que se obtenga del ISS.
Ello, habida cuenta que a folios 390 a 396, se observa que se afilió al actor a los riesgos de IVM. Para el efecto de la no compatibilidad, cita la sentencia de la CSJ Laboral, 31 de marzo de 2000, rad. 12636, que pasó a transcribir. Seguidamente aludió a la Resolución No. 00126 de 7 de diciembre de 1972 del Ministerio de Trabajo, así como el Art. 113 del reglamento interno de trabajo, para decir que las disposiciones más favorables serán las que se apliquen al trabajador.
En este sentido enfatizó que para el 15 de noviembre de 2002, se había incorporado al citado reglamento la L. 33/1985 Art. 4, sobre la obligación del empleador oficial de pagar la pensión extralegal directamente y no compartirla con otra entidad, en concordancia con la acepción del término vitalicio preceptuado por el Art. 2287 del CC, y lo que prevé el Art. 80 de la L.100/1993, y en armonía con la CN Art. 123, D.1848/1969 Art. 1 y 3, que reglamentó el D.3135/1968.
Por último, especificó que la pensión del art. 94 del reglamento interno de trabajo, se debe calcular, con fundamento en el tiempo servido entre el 27 de julio de 1992 y el 15 de noviembre de 2002, en un porcentaje límite de pensión de 41.211%, equivalente a los 3.709 días laborados al banco demandado, con un salario de $1.033.299,12 (folio 65, c1).
IX. RÉPLICA A su turno, la opositora solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el Tribunal no se equivocó al colegir que el demandante tuvo la condición de trabajador particular y, que la pensión extralegal que le fue otorgada era compartida con la de vejez del ISS, toda vez que apreció correctamente las pruebas, teniendo en cuenta la facultad de la libre valoración del CPT y SS Art.61.
Añadió que la sustentación del ataque contiene argumentaciones jurídicas y fácticas que hacen que el planteamiento resulte impropio; además que el recurrente no se refiere a todas las pruebas denunciadas, y por ende no se logró demostrar ante la Corte los errores de hecho endilgados. X. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en la L. 16/1969 Art. 7°, que modificó la L.16/1968 Art. 23, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.
La censura en este cargo formuló tres (3) errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó al concluir que los empleados del Banco Central Hipotecario se encuentran sometidos al régimen del derecho privado, siendo que el actor permaneció como trabajador oficial sin interrupción, desde el 27 de julio de 1992 hasta el 15 de noviembre de 2002 y, que el acto por el cual se le reconoció a éste la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, es ilegal al no haberse considerado que esa prestación era vitalicia y no compartible con la pensión de vejez del ISS.
Para ello acusó la errada valoración de varias pruebas y piezas procesales, así como la falta de apreciación de otras. En lo concerniente a la alegación sobre la calidad de trabajador oficial del demandante, la censura vuelve y se sustenta en el mismo argumento expuesto en los cargos orientados por la vía directa, esto es, que independientemente de que las pruebas muestren que la participación del Estado en el capital del banco demandado, sea inferior o superior al 90%, esa circunstancia no define el régimen aplicable a los trabajadores, sino que la CN Art. 123 les otorgó a éstos la connotación de servidores públicos en la modalidad de trabajadores oficiales, por tratarse de servidores de una entidad descentraliza.
No obstante, tal alegación lleva consigo discernimientos jurídicos ajenos a la vía indirecta o de los hechos, cuya respuesta se le dio al recurrente al desatarse los tres primeros cargos. Por tanto se concluye que, por la manera como se plantea el ataque, no se configura el primer yerro fáctico en torno a esta precisa temática. En segundo lugar, frente al hecho de que el demandante le prestó servicios al banco por más de 10 años en los extremos señalados en la demanda inaugural, como dan cuenta las probanzas, entre ellas el contrato de trabajo, la carta de terminación del nexo contractual y la liquidación definitiva de prestaciones sociales, el Juez de apelaciones tampoco pudo incurrir en yerro fáctico alguno o deficiencia probatoria, como quiera que en su decisión no desconoció esa situación. Caso distinto fue que encontró que aquel durante todo ese tiempo, estuvo vinculado como trabajador particular, conforme a la naturaleza jurídica de la entidad y el cambio en la participación accionaria del Estado, aunado al criterio jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Laboral alrededor de esta puntual temática.
Al no lograrse derruir tales inferencias, se mantiene incólume la decisión adoptada en segunda instancia, no pudiendo tener prosperidad el segundo error de hecho. En lo que atañe al tercer yerro, relativo a la compatibilidad entre la pensión extralegal del artículo 94 del reglamento interno de trabajo y la pensión de vejez del ISS, habida consideración que el planteamiento del censor parte del supuesto de que el promotor del proceso por ser un “trabajador oficial” no era factible predicar la compartibilidad de las pensiones, así estuviera afiliado a los riesgos de IVM, tampoco puede tener éxito.
Ello, toda vez que como se ha explicado ampliamente, la parte demandante no logró probar esa condición de trabajador oficial, resultando inoficioso remitirse la Sala a las pruebas que según el recurrente le dan el carácter vitalicio a la pensión, pues dicha prestación como se dijo es compartible. Del mismo modo, debe destacarse que la censura enlistó varias pruebas o piezas procesales, unas como erróneamente apreciadas y otras como dejadas de valorar, pero en el desarrollo de la acusación no se ocupó de todas ellas.
Es más, no cuestiona su contenido, ni explica de manera clara y concreta, frente a cada una de éstas, qué es lo que efectivamente acreditan y cómo incidió su equivocada valoración o inestimación en la decisión impugnada. Igualmente, la reflexión sobre la aplicación del principio de favorabilidad, para acoger las disposiciones del reglamento interno de trabajo, que en decir de la censura obligan al empleador oficial a pagar la pensión extralegal sin compartirla, sobre lo que disponga la legislación que regula esta figura de la compartibilidad, es un discernimiento netamente jurídico que debió plantarse por la senda adecuada que es la directa.
Finalmente, sea del caso señalar que en la formulación de este cargo se incluye un, no planteado en los supuestos fácticos que soportan las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, relativo al porcentaje límite de la prestación del reglamento interno de trabajo del Art. 94. En efecto, se indica que el mismo asciende al 41.211% equivalente a los 3.709 días laborados al Banco, liquidado con un salario de $1.033.299,12, lo cual no es posible abordar en sede de casación, porque se le violaría el derecho de defensa a la parte demandada, quien no tuvo la oportunidad de controvertir este punto y manifestar su posición desde el comienzo de la litis.
En consecuencia, por lo expresado, el cuarto cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, aclarada con proveído del 26 de febrero de 2010, en el proceso que NÉSTOR MANUEL CAMACHO ECHEVERRI le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Las costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 38