Radicación n.° 73592 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL743-2020 Radicación n.° 73592 Acta 7 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME JOSÉ OROZCO FUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de agosto de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime José Orozco Fuentes promovió demanda para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el 8 del Decreto 1281 de 1994, por manera que le es aplicable el «Decreto 1281 de 1994». En consecuencia, se condenara a la demandada al pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, correspondiente al valor «determinado por la ley con sus incrementos, reajustes e intereses», desde que adquirió el derecho a disfrutar de la prestación hasta que se pague.

Pidió condena por intereses moratorios o, subsidiariamente, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Relató que Petroquímica Colombiana S.A. cambió su razón social a Mexichem Resinas Colombia S.A. y continuó con la producción y comercialización de resinas de PVC, a partir de la transformación de la materia prima principal llamada cloruro de vinilo monómero, algunos hidrocarburos como el acetato de vinilo y otros peróxidos.

Explicó que el primero es el principal elemento de producción de la compañía, que de acuerdo con certificaciones de organismos internacionales idóneos, como la Agencia Internacional para la Investigación de Cáncer, el Departamento de Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y el ISS, ha sido catalogado como un agente altamente cancerígeno. Indicó que laboró para la demandada entre el 12 de septiembre de 1968 y el 30 de noviembre de 1998, en el Departamento de Producción y ocupó los cargos de vigilante, operador auxiliar, operador II, operador I, operador jefe y supervisor, en los que estuvo expuesto y manipuló cloruro de vinillo y otros hidrocarburos halogenados, en las áreas de polimerización, secado, despojo, transporte, almacenamiento de M.V.C. y empaque de productos terminados.

Afirmó que por su proceso productivo y ubicación zonal, la accionada es considerada como una empresa de alto riesgo, registrada en clase V ante el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Bolívar, desde 1 de febrero de 1996; que por la exposición a la mencionada sustancia, ha sido diagnosticado con enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

Aseveró que por Resolución 003039 de 2004, el ISS le otorgó pensión de vejez, sin pronunciarse sobre las 5 peticiones que previamente elevó para el reconocimiento de la prestación que reclama. Informó que después de concedida la pensión de vejez, el 31 de mayo de 2004 insistió en la pensión por actividad de alto riesgo, pero el ISS reiteró su negativa a través de la Resolución 0412-24-02 de 2005.

Agregó que cotizó a la demandada más de 1592 semanas de las cuales 1583 son cotizaciones especiales y que nació el 7 de mayo de 1944. Colpensiones se opuso a las pretensiones (fls. 106 a 111) y formuló como excepción previa la falta de integración del litisconsorcio necesario y de fondo: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, prescripción y buena fe.

Aceptó el vínculo laboral, las áreas en las que trabajó el actor, las peticiones elevadas, que no se pronunció sobre la pensión especial y la fecha de nacimiento. Negó los demás hechos o dijo no constarle. Indicó que Jaime José Orozco no acreditó el cumplimiento de los requisitos del Decreto 1281 de 1994, dado que su empleador no realizó a favor del demandante el incremento legalmente establecido en los aportes para pensión; además, no está comprobado que por las funciones desempeñadas, hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 30 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, declaró probada la excepción de prescripción, absolvió a la demandada e impuso costas al vencido en juicio (fls. 157 Cd.). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la decisión y gravó con costas al actor (fl. 11 Cdno. Tribunal).

Después de parafrasear las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41300 y la «38558 del 2011», señaló que en criterio de esta Corte, existe una sola pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, y que en las pensiones especiales «de alto riesgo» se anticipa la edad, para efectos del reconocimiento, dada la disminución legal que consagra el Acuerdo 049 de 1990.

Destacó que el demandante hizo la última cotización el 28 de febrero de 1999 y que mediante Resolución 003039 de 2004, Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2004, de suerte que lo que «había que estudiar era si con anterioridad a esa fecha tenía derecho a que por alto riesgo se le anticipara la pensión». Tras verificar que el actor reclamó la pensión el 13 de agosto de 2003, sostuvo que tenía hasta el mismo día y mes de 2006 para presentar la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo; como no lo hizo, las mesadas causadas entre el 14 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2004 prescribieron.

Mencionó que la Resolución 3039, que otorgó el derecho a partir del 1 de julio de 2004, fue notificada al actor el 12 de agosto siguiente, por manera que contaba hasta el 1 de julio de 2007 para reclamar el retroactivo «por alto riesgo», si creía tener derecho. Enseguida, discurrió: (…) pero (…) no la presentó en ese lapso sino el 15 de noviembre de 2013, significa que a la luz de los artículos 488 (…) y 151 (…), las mesadas (…) del 15 de noviembre hacia atrás estarían prescritas, es decir, (…) las comprendidas entre 1 de julio de 2004 y 14 de noviembre de 2010 no podrían reclamarse, entonces, ello conlleva a que efectivamente, como lo expresó el juez de la primera instancia, esas mesadas que no le cancelaron con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez hasta el mes de junio de 2004, todas están prescritas.

Por tal motivo se confirmará la decisión de primera instancia. Concluyó que la «pensión es una sola» y las mesadas reclamadas se causaron «hace muchísimo más tiempo de los 3 años que protege el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case íntegramente la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones del escrito inicial. Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica. CARGO PRIMERO Lo formula así: Me permito invocar como causal de CASACIÓN en contra de las Sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la ciudad de Cartagena de Indias D.T y C., y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de fecha 10 de agosto del año 2015, la referenciada en el numeral 1 del art. 87 del Estatuto Procesal Laboral (…) por considerar la sentencia acusada como violatoria de la Ley Sustancial, por “APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LAS PRUEBAS APORTADAS Y RECAUDADAS”.

Tal acusación tiene su explicación en haber desconocido palpable y fragantemente (sic), el Juzgador de Primera Instancia, lo cual fue confirmado por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en decisiones ya referenciadas, el sentido y alcance de lo dispuesto por los arts. 51, 54 A (adicionado por el art. 24 de la Ley 712 del año 2001) y 61, en lo concerniente con el material probatorio acompañado a la demanda, documentación esta la cual fue avalada por el Juzgador de Primera Instancia, concediéndole su pleno valor probatorio, en la diligencia de práctica de pruebas y juzgamiento, celebrada el 30 de mayo de 2014.

Lo mismo se predica de lo relacionado con los testimoniantes que bajo la gravedad del Juramento, rindieron su declaración en tal diligencia (negrilla del texto). Manifiesta que la documental arrimada al proceso es determinante y congruente con lo dispuesto en el «Decreto 758 en su art. 15, parágrafo 1»; no obstante, el juez de primer grado incurrió en « ERROR DE DERECHO » al restarle valor probatorio, pese a que se refiere a diferentes conceptos emitidos por las autoridades de salud ocupacional, «su equivalente del hoy extinto Instituto de los Seguros Sociales» (sic), acerca de las condiciones especiales en las que laboraba en Petroquímica de Colombia S.A. hoy Mexichem Resinas de Colombia S.A. Apunta que el oficio 17752 del director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo, certifica la condición de cancerígeno del cloruro de vinilo, comunicado DP 134 suscrito por el técnico de servicios administrativos y el abogado de pensiones del ISS, dirigido al jefe del Departamento de Pensiones de la entidad, en el cual se le informa que previas investigaciones de la ARP del ISS y del Ministerio de Trabajo a la demandada, se le considera de alto riesgo; oficio 001854 del presidente del ISS, enviado al sindicato de trabajadores de Petroquímica, «en la cual (sic) comunican algo similar a lo acotado»; carta del gerente nacional de aseguradora Atep, firmada por el jefe del Departamento de Riesgos Laborales del ISS del 14 de junio de 1996; oficio DPLS 247 de 24 de abril de 2002, suscrito por el jefe del mismo departamento y por el ingeniero especialista en salud ocupacional de la Regional Bolívar y concepto de la directora de riesgos profesionales, sobre la categorización de alto riesgo de la empresa.

Asegura que dichos medios persuasivos no fueron estimados aunque de ellos se colige, sin duda, «la condición especial que ostenta la citada Empresa, por efectos de laborar los trabajadores vinculados a la misma, por lo menos, durante la estancia laboral de mi representado, con productos considerados “…comprobadamente CANCERÍGENOS…”»; que el juzgador de primera instancia, auspiciado por el de segundo grado, perdió de vista las versiones de los testigos Pedro Mendoza Díaz y César Kalil Quintero, que entregaron datos concretos sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor prestó servicios a la accionada, «lo que equivalía a considerar por parte de los mismos testimoniantes que existía PERMANENCIA O HABITUALIDAD en el contacto directo con la producto dañino».

(Negrilla del texto original). RÉPLICA Señala que la acusación carece de proposición jurídica, pues no se identifica un precepto sustancial de orden nacional que siendo base esencial del fallo o debiendo serlo, a juicio del recurrente, hubiera sido violado, además de que a través de un «pobre alegato fáctico», propio de las instancias, se ataca el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES Con insistencia esta Corporación ha aleccionado que el recurso extraordinario de casación debe ajustarse a las exigencias de técnica desarrolladas por la ley y la jurisprudencia, para que pueda acometerse el estudio de fondo de las inconformidades puestas a su consideración, con miras a la anulación de la sentencia gravada.

No obstante que para privilegiar la definición del derecho sustancial, se ha morigerado el rigor técnico de la demanda, existen cargas que son del exclusivo resorte del recurrente, pues bien conocido es el carácter rogado de este medio de impugnación, por manera que resulta necesaria la mención de la norma sustantiva de alcance nacional que se estime transgredida, la identificación del error jurídico y/o fáctico que se le impute al sentenciador, y el detalle de las distorsiones probatorias e identificación de los medios de prueba deficientemente valorados o no apreciados, si de un ataque por la vía de los hechos se trata.

Superado lo anterior, el éxito de la acusación dependerá de la formulación de un discurso claro y coherente, que desquicie la totalidad de los soportes del fallo pues, de no ser así, permanece revestido de las presunciones de acierto y legalidad con que arriba a sede extraordinaria. Al examinar el cargo, se observa que, en estricto sentido, carece de proposición jurídica, y aunque se mencionan los artículos 51, 54 y 61 del Código Procesal Laboral, en perspectiva de lo que pareciera ser una violación medio, esta termina quedando sin soporte, en tanto la censura omite explicar a la Corte, la manera en que la transgresión de dichos preceptos condujo al quebrantamiento de normas sustanciales, que tampoco menciona; con ello, desatiende los derroteros que sobre esta forma de violación de la ley ha fijado la jurisprudencia (sentencia CSJ SL4242-2016), a lo cual cabe agregar, que le atribuye «a las decisiones cuestionadas y sobre todo a la de primera instancia», error de derecho por no otorgarle valor probatorio a los documentos que más adelante detalla, con lo cual olvida que en doctrina de esta Sala (sentencia CSJ SL3556-2019): […] es aceptable el cargo en casación del trabajo, por error de derecho en la estimación de una prueba, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta, al efecto, una determinada solemnidad sustancial para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba sino por este último medio.

Y, viceversa, también existe cuando deja de aplicarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. El error de derecho no consiste en equivocadas apreciaciones jurídicas del sentenciador, sino en dar por acreditado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba (sentencia de 27 de noviembre de 1946, gaceta del trabajo, tomo i, números 2 a 4, página 79).

De suerte que quien solicita la casación de un fallo con apoyo en la comisión de errores de derecho, está en la obligación de presentar ante la Corte el hecho o el acto jurídico cuya validez esté condicionada a la existencia de determinada solemnidad y precisar las normas legales que la exijan para su demostración, situación que, precisamente, también brilla por su ausencia en el asunto bajo escrutinio.

Así las cosas, en el caso analizado no se vislumbra que el Tribunal hubiera dado por demostrado un hecho que requiriera de prueba solemne o dejado de apreciar un elemento de convicción de tal naturaleza, debiendo hacerlo o, por lo menos, no es ese el planteamiento del impugnante. También, se omite señalar la vía de ataque y la modalidad de violación de la ley, lo que eventualmente podría superarse tras entender que por la mención de los elementos de prueba, corresponde a una acusación por vía indirecta en el único submotivo de violación posible, aplicación indebida; empero, ello no abriría paso al estudio de fondo, dado que el recurrente no menciona los errores fácticos cometidos por el Tribunal, sino que se limita a describir el contenido de las pruebas.

Sin embargo, más allá de las deficiencias puramente formales que exhibe el cargo, hay una circunstancia que tornaría inane cualquier esfuerzo de la Sala por desentrañar el querer del demandante, y es que el ad quem no pudo cometer desafuero alguno en la materia tratada en la acusación, pues su análisis se centró exclusivamente en la prescripción de las mesadas que se hubieran causado en caso de tener derecho el actor a pensionarse anticipadamente.

Importa mencionar, que el fallador de primera instancia no encontró prueba de que Orozco Fuentes hubiera estado expuesto en forma permanente y habitual, en los diferentes cargos que ocupó, a una sustancia de alto riesgo, por manera que concluyó que no le asistía el derecho; no empece, se ocupó de la excepción de prescripción para ahondar en razones y encontró que, aun en el evento de que se reunieran las exigencias para acceder a la pensión por alto riesgo, «se encontraría prescrita en las mesadas retroactivas».

Como se anotó precedentemente, el Tribunal solo abordó lo atinente a la prescripción; ante ello, el demandante pudo hacer uso de los remedios procesales y solicitar la adición de la sentencia, si consideraba que se omitió la resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, que no reservar su inconformidad para exponerla extemporáneamente en un escenario en el cual no está legitimado para hacerlo.

Por lo anterior, el cargo no es estimable. CARGO SEGUNDO Acusa infracción directa del artículo 53 de la Constitución Política e interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Destaca el carácter imprescriptible de la pensión y agrega: « Siendo ello así, deviene de que lo que surge o se desprende de tal derecho, igualmente tiene el mismo carácter o condición, ya que lo accesorio, sigue a lo principal».

Asegura que esta Corporación, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reafirmado la imprescriptibilidad de la prestación y de los derechos que de esta se desprenden, tales como reajustes, reliquidaciones y mesadas pensionales. Menciona las sentencias CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784, CSJ SL, 26 may. 2000, rad. 13475 y CC T-631-2002.

Luego de reproducir un fragmento del proveído CC T-456-2013, señala: Es claro distinguir, el sentido de tal Ponencia con el fenómeno que analizamos, en lo que concierne estrictamente a las Mesadas Pensionales que se reclamaron en el libelo demandador, ya que si bien es cierto que, en forma concreta a la misma NO alude a nuestra Pretensión, NO menos es que dónde (sic) la “misma razón”, el mismo derecho”, en el sentido extensivo de la interpretación (negrilla del texto).

RÉPLICA Dice que no solo las mesadas pensionales sí prescriben, sino que en «dado caso», no se trataría de una violación bajo la modalidad de interpretación errónea, sino de aplicación indebida. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente no involucra las inferencias fácticas de la decisión colegiada, su discrepancia tiene que ver con que el Tribunal hubiera aplicado la prescripción a las mesadas, lo cual, en su sentir, es equivocado, por cuanto al ser la pensión un derecho imprescriptible, cualquiera que derive de él, como las mesadas pensionales, tiene la misma naturaleza.

Para responder a la censura, resulta pertinente memorar lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo (sic) por un lapso igual.

A su vez, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo reza: Artículo 488. Regla General. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto (negrilla del texto).

Esta Corporación ha sido enfática en señalar que el derecho pensional no prescribe, contrario a lo que sucede con las mesadas, toda vez que al tratarse de importes que se hacen exigibles periódicamente, admiten prescripción trienal, y su cómputo corre de manera independiente para cada período, desde que se hace exigible la mensualidad. En proveído CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052 explicó: La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. Como el reproche del actor se circunscribe a que el ad quem hubiera considerado prescriptibles las mesadas pensionales, de acuerdo a lo anterior, no se equivocó el fallador en su juicio jurídico.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de agosto de 2015, en el proceso que instauró JAIME JOSÉ OROZCO FUENTES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00