CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL7420-2016 Radicación n.° 46542 Acta n.° 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2010, en el proceso que instauró LUIS ALEJANDRO SANABRIA CRUZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Alejandro Sanabria Cruz llamó a juicio a Bogotá- Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.-, con el fin de que fuera condenada a la indexación del ingreso base de liquidación o la base salarial «que se tuvo en cuenta para fijar la primer (sic) mesada pensional, en este caso el valor de los salarios devengados en el último año de prestación del servicio, tomando como referencia el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, y causado entre la fecha de la última cotización o salario devengado, y el tiempo que transcurrió para el derecho a la pensión por cumplimiento de la edad»; que se fije el valor de la mesada, teniendo en cuenta la indización del ingreso base de liquidación, desde la consolidación del derecho a la pensión; las diferencias pensionales causadas y no percibidas entre la pensión pagada y la que resulte una vez indexada; los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, respecto de las diferencias pensionales causadas y no percibidas o, en subsidio, que sean actualizadas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desde el 17 de octubre de 1977 hasta el 3 de octubre de 1994; que el último salario mensual que devengó fue de $284.022,08; que dicha empresa fue liquidada mediante D. 495 del 31 de jul./1996; que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada al pago de la pensión sanción reclamada, a partir de los 50 años de edad, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Bogotá; que la prestación está siendo cancelada con recursos de la Secretaria de Hacienda de Bogotá D.C.; que el valor de la primera mesada pensional fue reconocida con el salario devengado en el último año de servicios y en proporción al tiempo laborado; que en la primera acción no solicitó la indexación del ingreso base de liquidación; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP- se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de devaluación del ingreso base de liquidación con la que fue liquidada la prestación y de norma que ordene la indexación de la primera mesada, cosa juzgada, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, prescripción, pago, compensación y la que denominó « genérica ».

Aclaró, que en virtud del D. 581/2007, tiene competencia «en materia de representación judicial en los asuntos relacionados con las pensiones del Distrito Capital». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de abril de 2009 (fls. 301 a 316), condenó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP-, a indexar la pensión sanción del actor a una mesada inicial de $394.473,56, «a partir del 30 de enero de 1997 y al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo que debió pagarse, a partir del 24 de septiembre de 2005 en adelante, con los respectivos incrementos legales anuales y mesadas adicionales»; lo absolvió de las demás pretensiones; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y se abstuvo de imponer costas.

Mediante sentencia complementaria del 12 de junio de 2009, el juzgado por solicitud de la parte actora dispuso adicionar la sentencia «en el capítulo de intereses moratorios (pretensión 4), en el sentido de manifestar que no es posible acceder a la pretensión subsidiaria teniendo en cuenta que la condena a las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagarse es consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional y no es procedente indexación de la indexación».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de marzo de 2010, dispuso: (i) modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer al demandante como valor inicial de la mesada pensional la suma de $322.971,oo, junto con los incrementos legales anuales; y (ii) revocar el numeral primero de la «sentencia complementaria» y, en su lugar, condenar a la llamada a juicio a indexar las diferencias en las mesadas de pensión que resulten a favor del actor y no se encuentren prescritas.

Costas en segunda instancia a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, la decisión del Tribunal se puede condensar así. 1º) Indexación del ingreso base de liquidación En suma, el juzgador sostuvo que la sabiduría del legislador al expedir la L. 100/1993, se debe extender por equidad a otras pensiones de origen legal como la demandada y «aún a las pensiones de origen extralegal.

Esa prescripción normativa (Ley 100 de 1993) refuerza el argumento que se plantea, pues se debe aceptar que si tal ley es justa (le asigna al pensionado y a la empresa el derecho que les corresponde), entonces, a falta de Ley o de acuerdo, la orden judicial que dispone el ajuste resulta necesariamente acorde con la equidad que el ordenamiento jurídico reconoce».

Se apoyó en sentencias dictadas por el Consejo de Estado y esta Corporación. 2º) Valor de la primera mesada pensional Adujo, que conforme a la confesión realizada por la accionada en la contestación, el último salario devengado por el actor que se debe indexar es de $284.022,08 «el cual se multiplica por el resultado de dividir el índice vigente al 30 de enero de 1997, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión (74.02), entre el índice vigente en la fecha de retiro 3 de octubre de 1994 (48.82).

Hechas las operaciones aritméticas, se obtiene un salario actualizado de $430.629,01 que al aplicar el 75% arroja en valor de $322.971 que el monto de la pensión a que tiene derecho el actor a partir del 30 de enero de 1997. Como la suma lograda es inferior a la obtenida en la primera instancia, y en el recurso de apelación el apoderado de la entidad demandada solicitó la revisión de ese aspecto, se modificará tal decisión, y en consecuencia se declarará que el monto de la misma equivale a la suma antes indicada». 3º) Mesadas adicionales Dijo que en el presente asunto, se observa que en el texto de la demanda no se solicitó la reliquidación de las mensualidades adicionales de junio y diciembre, ni siquiera se adujo su existencia para que el Juez pudiera hacer extensiva la condena sobre dicho concepto en ejercicio de las facultades extra o ultra petita, así las cosas « y dado que este asunto ni siquiera fue objeto del litigio fijado en primera instancia, se impone revocar la decisión que ordenó el reajuste de las mismas». 4º) Indexación de las diferencias pensionales Afirmó, que una cosa es la pérdida del poder adquisitivo del «salario entre la fecha en que se produce el retiro de un trabajador y aquella en que se reconoce un derecho pensional, y otra la que se genera por la existencia subsiguiente de una suma de dinero insoluta a su favor, la cual no tiene mecanismo propio de actualización (…) Nótese que la indexación concedida en primera instancia llevó a valor presente el salario devengado por el actor o BASE SALARIAL desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se causó la primera mesada pensional, pero las diferencias de mesadas causadas a partir de esta fecha que no se encuentren prescritas, constituyen una obligación en dinero a cargo de la demandada, que no tiene previsto en el ordenamiento jurídico un mecanismo de actualización».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto ordenó el pago de la primera mesada de la pensión sanción indexada en la suma de $322.971,oo mensuales, para que una vez constituida en sede de instancia «PROFIERA SENTENCIA QUE INDEXE EN LEGAL FORMA Y EN LA CUANTIA (sic) REAL LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DEL DEMANDANTE ORDENANDO EL PAGO DE LA (sic) DIFERENCIAS PENSIONALES A PARTIR DEL 1 DE NOVIEMBRE DE 2006 y se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, no replicados. Por razones de método, la Sala estudiará, inicialmente el segundo de los cargos. VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 19 del C.S.T. y 8 de la Ley 153 de 1887, y que condujeron al Ad Quem, a violar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por falta de aplicación luego de la exequibilidad condicionada de dicho precepto introducida en la Sentencia C-891 A de 2006, en especial en lo relativo a "y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, I.P.C. certificado por DANE"» Expresa que no discute los supuestos fácticos en que se fundamentó el Tribunal, referentes a que al demandante se le reconoció pensión sanción como consecuencia derivada de un fallo judicial; y que dicha pensión se causó a partir de la fecha del cumplimiento de la edad.

Señala que la decisión del Tribunal, fue ajena a la realidad de la sentencia C-891/2006, al desconocer la temporalidad de la fecha de este fallo, punto de partida importante para determinar el ajuste del salario base para la liquidación de la primera mesada, y así pasó por alto que la Corte Constitucional, al revisar el art. 8º de la L. 171/1961, declaró su exequibilidad a partir del estudio de la figura de la «omisión legislativa» que no es otra cosa que señalar los efectos hacia el futuro de una situación jurídica no prevista por la Ley, siendo ésta de competencia exclusiva del poder legislativo.

Luego, afirma que la Corte Constitucional al analizar el problema planteado frente a la actualización del ingreso base de liquidación, partió del supuesto básico de una omisión legislativa relativa, puesto que en el art. 8o de la L. 171/1961, no estaba determinada la indexación, «a lo que responde ese tribunal constitucional, con el argumento central que frente a la inactividad legislativa del Congreso de la República en fijar los medios o mecanismos de actualización de los recursos destinados para el pago de estos ajustes.

Es por ello que esta Corporación es la llamada a determinar, fijar y señalar la fecha a partir de la cual se debe actualización (sic) del ingreso base de liquidación contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 de conformidad con el IPC certificado por el DANE». Indica que el art. 8º de la L.171/ 1961, sigue vigente y que para el caso del demandante, en consideración a que la sentencia de constitucionalidad C–891 A de 2006, no tuvo efectos retroactivos, «la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención»; que solo a partir de la promulgación de dicha providencia se zanjó el tema de la indexación; que la regla general sobre los efectos hacia el futuro que opera para las sentencias de la Corte Constitucional, surge del art. 241 C.P., a menos que expresamente el mismo fallo diga otra cosa; y que así mismo lo dispone el art. 45 de la L. 270/1996.

Manifiesta, que si la sentencia C 891 A de 2006, no señaló que producía efectos retroactivos, debe entenderse que sólo los produce hacia el futuro; alude al salvamento de voto expuesto en el fallo de esta Corporación radicado 29470, del que no ofrece fecha; y señala que dicha interpretación la reafirma la sentencia de tutela T 046 de 2008.

Finalmente refiere las siguientes conclusiones: 1- Existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial; 2- En el evento que deba actualizarse el IBL, deberá aplicarse a partir de la fecha de expedición de la sentencia de constitucional (sic) C-891 A 2006, del 1 de noviembre de 2.006, y consecuentemente se cancelara sólo a partir de esa fecha, al cumplimiento de la sentencia el retroactivo descontado los valores ya cancelados; 3- Para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal.

VII. CONSIDERACIONES Se impone memorar que esta Corporación ha sido enfática en adoctrinar que la pensión restringida de jubilación o pensión sanción se estructura una vez se produce el despido injusto con el tiempo de servicios exigido, por lo que la pensión sanción del actor se causó el 4 de octubre de 1994. Así las cosas, es criterio pacífico de esta Sala que la indexación del ingreso base de liquidación es viable frente a todas las pensiones sin importar que se hubiesen causado antes o después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que, a no dudarlo, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación que, se repite, se estructuró el 4 de octubre de 1991.

En ese horizonte, no se evidencia que la Sala sentenciadora incurriera en el yerro de puro derecho que le enrostra el fondo impugnante. Eso sí, debe precisarse que lo asentado en precedencia no significa, bajo ninguna circunstancia, como lo pretende hacer ver el recurrente, que se le esté dando un efecto retroactivo a « la sentencia de constitucionalidad C–891 A de 2006», toda vez que la fuente normativa de donde fluye la indexación la constituye los art. 48 y 53 C.N., tal como lo ha enseñado de antaño esta Corporación. Siendo consecuentes con lo expuesto el cargo no sale victorioso.

VIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los «artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, y 8 de la Ley 171 de 1961». Como errores evidentes de hecho relaciona los siguientes: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que la tasa de reemplazo o porcentaje de reconocimiento aplicable a la pensión sanción del demandante era el equivalente al 75% del promedio de la devengado en el último año de servicios. 2.- No dar por demostrado estándolo que la prestación sanción del demandante, fue reconocida mediante sentencia judicial y con una tasa de reemplazo o porcentaje pensional equivalente a la proporción del tiempo laborado por el demandante para con su empleador esto es 16 años 11 meses y 16 días, lo cual arroja un porcentaje equivalente del 63.64% Asevera, que el error del Tribunal estribó en que al momento de establecer el porcentaje de la pensión sanción del demandante utilizó como tasa de reemplazo el 75%, sobre un ingreso base de liquidación, debidamente indexado de $430.629,01, y no observó que, «la prestación reconocida al demandante es una pensión sanción o restringida de jubilación de aquellas contempladas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en el que la cuantía de la pensión es directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de una pensión plena, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios».

Agrega, que en el expediente obra copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 223 a 230), de fecha 14 de diciembre de 1999, proferida dentro del proceso instaurado por el demandante, mediante la cual se ordenó el reconocimiento de una pensión sanción o pensión restringida de jubilación en forma proporcional al tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario promedio mensual, a partir del 30 de enero de 1997.

Prosigue el impugnante y afirma, que en la parte motiva de la sentencia aludida, bajo el título de pensión sanción se determina que ésta tiene su fuente en el art. 8º de la L. 171/1961 y, además, establece los extremos de la relación laboral del demandante para con la empresa EDIS, «el cual inició con la vinculación del demandante el día 17 de Octubre de 1977 y terminó el 3 de Octubre de 1994 es decir un lapso de 16 años 11 meses y 16 días, extremos laborales los cuales también podían probarse con la documental visible a folio (275) consistente en la certificación del empleador, así como con la resolución No. 4218 del 29 de septiembre de 1994 que determina la desvinculación del demandante de la empresa EDIS folio (284)».

Para el recurrente, el juzgador estaba facultado para ordenar la reliquidación de la pensión sanción del demandante en lo que respecta a la primera mesada pensional, pero no podía «modificar el porcentaje de la prestación, que en proceso judicial ya se había establecido, como la proporción al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena.

De acuerdo con lo anterior, la proporción de la prestación del demandante se encontraba establecida, pues si el demandante laboró para con la Empresa EDIS, un total de 16 años 11 meses y 16 días, para un total en días de 6.106 días, el porcentaje de su pensión sanción o tasa de remplazo corresponde al 63.64% y no al 75% que determinó el Ad Quem».

Dicho esto, plantea que si se calcula la primera mesada con la correcta tasa de remplazo, o se reconoce la prestación en proporción al tiempo servicio por el demandante para con la empresa EDIS, se «determinaría como mesada inicial la suma de $274.052.30 y no la de $ 322.971 que dedujo el Ad Quem, y que lesiona a mi representada, al asumir un mayor pago por la prestación sanción del demandante».

IX. CONSIDERACIONES Como se recuerda el descontento del recurrente con la sentencia gravita sobre un eje, cual es, que el Tribunal determinó como tasa de reemplazo para calcular la pensión sanción el 75% del ingreso base de liquidación, cuando la correcta es 63,64% que corresponde a 16 años, 11 meses y 16 días. Delimitado así el punto controversial de la acusación procede la sala a estudiar la plataforma probatoria cuestionada en el ataque: 1º) Certificación del empleador Del documento obrante a folio 275 se lee que el actor «laboró al servicio de la EDIS liquidada, entre el 17 de octubre de 1977 y el 03 de octubre de 1994, fecha a partir de la cual se le termina el contrato de trabajo por liquidación de la Empresa, del cargo que venía desempeñando como OBRERO». 2º) Sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso seguido por el hoy actor contra el recurrente en casación (fls. 223 a 230) La parte resolutiva de dicho acto jurisdiccional consigna una condena en contra de la demandada y en favor del señor Luis Alejandro Sanabria Cruz, consistente en reconocer y pagar una «pensión sanción o pensión restringida de jubilación en forma proporcional y teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado por el actor de $284.022,08 y de acuerdo con el total del tiempo laborado, a partir del día 30 de enero de 1997, fecha en que cumplió la edad de cincuenta (50) años (…)» 3º) Resolución No. 3287 del 22 de diciembre de 2000 (fl. 246) A través de este acto administrativo FONCEP, le reconoció al actor, con fundamento en el fallo en precedencia, la pensión sanción, en cuantía de $270.989,oo.

De las probanzas relacionadas en precedencia, fluye de manera cristalina que: (i) el actor laboró en la EDIS del 17 de octubre de 1977 hasta el 3 de octubre de 1994; (ii) que por decisión judicial se le ordenó a la demandada reconocer y pagar al actor una pensión sanción a partir del 30 de enero de 1997; y (iii) que la cuantía inicial de la prestación fue de $270.989,oo.

Así pues salta a la vista el error del Tribunal, al concluir que la tasa de reemplazo que se aplica sobre el ingreso base de liquidación de la pensión sanción es del 75%, cuando el porcentaje es inferior, dado no solo el tiempo laborado por el actor, sino también que la tasa de reemplazo determinada por el juez de primer grado equivalente al 63,60% no fue materia de reproche por las partes, al interponer el recurso vertical.

Por lo discurrido habrá de casarse parcialmente el acto jurisdiccional recurrido. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia solo resta liquidar la pensión sanción teniendo en consideración lo dicho en la esfera casacional, así: De suerte que se modificará la condena impuesta por el juez de primer grado, únicamente en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar una pensión sanción en cuantía primigenia de $394.473,56, para en su lugar, disponer que el valor inicial de la mesada pensional reconocida a LUIS ALEJANDRO SANABRIA CRUZ corresponde a la suma de $321.933,09.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante parcialmente, no se causan en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que fue la demandada FONCEP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 24 de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue LUIS ALEJANDRO SANABRIA CRUZ a BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, solo en cuanto modificó la condena proferida por el a quo y fijó como valor inicial de la mesada pensional la suma de $322.971,oo.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, MODIFICA el fallo de primer grado en cuanto fijó como primera mesada la suma de $394.473,56 mensuales, para en su lugar CONDENAR a la demandada FONCEP que reconozca y pague una pensión sanción en cuantía primigenia de trescientos veintiún mil novecientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($321.933,09).

Las costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18