CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL742-2022 Radicación n.° 89609 Acta 006 Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso promovido por VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO (demandada en reconvención por la recurrente), al que fueron vinculadas como interviniente excluyente CINTHYA ROCÍO y SARA VIVIANA ÁLVAREZ RUIZ, y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Accionó Vilma Rocío Ruiz Romero contra Porvenir S.A., en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 2 sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, más los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: el señor Henry Álvarez Sánchez estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años, hasta marzo de 1999, cuando se trasladó al RAIS, así Colfondos S.A., AFP Horizonte y Porvenir S.A.; se casó con el causante el 13 de mayo de 1990, y convivieron hasta el día de su muerte (9 de diciembre de 2011), nexo del que nacieron Cinthya Rocío y Sara Viviana, ambas, al momento de presentarse la demanda, mayores de edad; al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el causante tenía más de diecisiete años de cotizaciones, y en toda su vida laboral aportó 1.121 semanas; en su calidad de cónyuge supérstite, solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por la pasiva, con el argumento de que el afiliado no contaba con 50 septenarios cotizados en las tres anualidades anteriores a su muerte, sin embargo, le entregó la suma de $124.601.364 por concepto de devolución de saldos.

Al responder el libelo inicial Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al vínculo existente entre el afiliado y la demandante, y la fecha de muerte de aquel. Frente a los demás dijo que no eran ciertos, o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley para Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitar pensión de sobrevivientes, falta de título y causa en el demandante, buena fe y compensación. Presentó demanda de reconvención con el objeto de que se condene a Vilma Rocío Ruiz Romero a reintegrarle la suma de $167.845.171 que le pagó a título de devolución de saldos, más los intereses de mora y la indexación generada desde el 31 de agosto de 2012.

En subsidio, pidió declarar el enriquecimiento sin causa de la accionante y ordenar la cancelación del dinero entregado. Admitida la demanda de reconvención mediante proveído del 10 de agosto del 2017, la accionante inicial se opuso a todas las pretensiones y aceptó los hechos, pero advirtió que, por autorización expresa de sus dos hijas menores de edad, recibió en su cuenta bancaria la devolución de saldos que le correspondió a cada una de ellas en un porcentaje del 25%.

Formuló las excepciones de prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. La pasiva, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. con el fin de que esta fuera condenada a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la prestación deprecada, compañía que, se opuso a las pretensiones de la demanda, pero aceptó los mismos enunciados fácticos que admitió Porvenir S.A. En cuanto al llamamiento, adujo que en caso de que la pasiva fuera condenada, ella respondería en los términos del contrato de seguro celebrado.

Presentó las excepciones Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 4 perentorias que denominó inexistencia de la obligación reclamada por la parte actora porque no se cumple el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; cobro de lo no debido por carencia de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión reclamada y por devolución de saldos; improcedencia de aplicación del régimen de transición y prescripción. Mediante auto del 22 de mayo de 2018, el juzgado del conocimiento ordenó vincular al proceso a Cinthya Rocío y Sara Viviana Álvarez Ruiz, como interviniente excluyente, quienes no presentaron pretensiones, no se opusieron a la demanda introductoria, y aceptaron todos los hechos del libelo genitor.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Oralidad de Bucaramanga, mediante fallo pronunciado el 13 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE que la señora VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que en su momento dejara causada el señor HENRY ÁLVAREZ SÁNCHEZ (q.e.p.d.) a partir del 09 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: DECLÁRESE PRÓSPERA y FUNDADA la excepción de COMPENSACIÓN, como fuera formulada por el extremo pasivo.

TERCERO: DECLÁRESE PRÓSPERA y FUNDADA la excepción de PRESCRIPCIÓN en relación con las mesadas pensionales causadas desde el 09 de diciembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2014, así como frente a las pretensiones de INDEXACIÓN e INTERESES MORATORIOS reclamados en la demanda principal. Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Por conducto de la prosperidad de la excepción de COMPENSACIÓN, DENIÉGUENSE las pretensiones formuladas en la demanda de RECONVENCIÓN.

QUINTO: CONDÉNESE a PORVENIR S.A. A.F.P. a pagar a favor de la señora VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS ($85.581.204) por concepto de RETROACTIVO para el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2014 y el 30 de noviembre de 2018.

SEXTO: CONDÉNESE a VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO a COMPENSAR a favor de PORVENIR S.A. A.F.P. la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($83.922.585) por ella recibidos a título de devolución de saldos.

SÉPTIMO: CONDÉNESE a PORVENIR S.A. A.F.P. a pagar a favor de la señora VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($1.658.619) producto de la compensación, por la diferencia entre la suma recibida a título de devolución de saldos y la que se ordena pagar a título de retroactivo, suma esta de la cual habrán de descontarse el respectivo 12% a favor del Sistema de Seguridad Social en Salud.

OCTAVO: CONDÉNESE a PORVENIR S.A. A.F.P. a pagar a favor de la señora VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO las mesadas pensionales que a partir del 01 de diciembre de 2018 y en lo sucesivo se sigan causando, en suma de un MILLÓN QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS ($1.522.514) para la presente anualidad. Las mesadas deberán pagarse en un total de 13 mesadas anuales y estarán sometidas a los respectivos incrementos pensionales anuales.

NOVENO: CONDÉNESE a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., a cubrir la suma adicional, si fuere menester, que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los rendimientos y bonos pensionales que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver las apelaciones interpuestas por ambas partes y por la llamada en garantía, mediante fallo del 6 de mayo de 2020 confirmó el del a quo. Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que estaba probado en el proceso que la demandante era la cónyuge supérstite de Henry Álvarez Sánchez, con quien tuvo dos hijas, ya mayores de edad; que él falleció el 9 de diciembre de 2011, razón por la cual, después de negar la pensión de sobrevivientes, Porvenir S.A. le reconoció tanto a ella como a sus hijas la devolución de saldos, en un 50% para la primera, y en un 25% para cada hija.

En orden a establecer si la actora tenía derecho a la prestación periódica por muerte, advirtió que, aun cuando el afiliado fallecido no cotizó 50 semanas en sus últimos 3 años de vida, sí dejó causada la prestación al tenor del parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 9 de diciembre de 2011, fecha de su muerte, cotizó 1.266 semanas en total, época para la cual la densidad exigida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 era de 1.200 septenarios.

Finalmente, encontró que estaban prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 31 de enero de 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no ordenó compensar con el retroactivo causado, la totalidad del dinero entregado a la demandante Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 7 a título de devolución de saldos.

En sede de instancia pide que se revoque parcialmente la providencia del a quo en lo que atañe a no haber autorizado la compensación del 100% de las sumas que se entregaron a manera de devolución de saldos y se le faculte para compensar con lo adeudado la totalidad de los mencionados recursos pagados. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la accionante y las intervinientes ad excludéndum.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, y la infracción directa del 19 del CST; 1625, 1626 y 1634 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887; 29 y 230 de la CP y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Menciona que el yerro fáctico del Tribunal consistió en no dar por demostrado, estándolo, que hizo la devolución de saldos de buena fe a la demandante y sus hijas, y por consiguiente, era la totalidad de ese dinero, y no una porción, la que debía tenerse en cuenta para ser compensada con el retroactivo acumulado.

Como pruebas mal apreciadas señala la contestación a la demanda de reconvención, en especial al hecho 8, y las respuestas al escrito inaugural del proceso por parte de las intervinientes ad excludéndum. Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 8 Como medios de convicción dejados de apreciar relaciona los siguientes: a) Registro civil de nacimiento de la señora Sara Viviana Álvarez Ruiz (f.61, c.1) b) Declaración de beneficiarios (f.180, c.1) c) Autorización firmada por Cinthya Rocío Álvarez Ruiz (f.181, c.1) d) Constancia de transferencia (f.184, c.1) e) Certificación de devolución de saldos (f.185, c.1) f) Solicitud de pensión de sobrevivientes (f.212, c.1) Destaca que la accionante fue quien se presentó a reclamar los saldos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, en nombre propio y de sus hijas, y que incluso una de ellas, Sara Viviana, era menor de edad cuando se presentó la reclamación, por lo que fue su madre quien dispuso del dinero a ella entregado, el cual ascendió a la suma de $41.961.293.

Agrega que Cinthya Rocío también autorizó que su parte, de igual valor, fuera consignada a la actora. Expone que tanto en la contestación de la demanda de reconvención como en la presentada por las intervinientes excluyentes, se reconoce que la demandante recibió el dinero en nombre de sus hijas, y que era la única beneficiaria de cualquier derecho.

Para tal efecto se apoya en las sentencias CSJ SL1105-2020 y SL4604-2019. VII. RÉPLICA Vilma Rocío Álvarez Ruiz y sus hijas, las intervinientes excluyentes, señalan que el cargo adolece de falencias técnicas, lo que hace que no tenga vocación de prosperidad. Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto al fondo del asunto, indican que se equivoca la censura al pedirle que devuelva lo que recibió por sus hijas, cuando en realidad, estas no tuvieron nunca la calidad de demandadas o demandantes dentro del presente proceso.

Subraya que la sentencia de segundo grado en ningún momento abordó la compensación del dinero entregado por devolución de saldos a las hijas del causante, es decir, que en el fallo no se pronunció frente al tema discutido en el recurso, lo que implica que no es viable endosarle error alguno al fallador plural cuando en realidad nunca trató el tema.

Añade que, en este tópico, la recurrente debió pedir una aclaración o complementación de la decisión de instancia para que se pronunciara al respecto. Finalmente, apunta que si la AFP desea perseguir el dinero entregado a las hijas del causante, deberá demandarlas a ellas. VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el cargo se dirige por la vía de los hechos, no es materia de discusión en el presente proceso, que: (i) Henry Álvarez Sánchez falleció el 9 de diciembre de 2011 y dejó causada la pensión de sobrevivientes y;

(ii) la demandante, cónyuge supérstite de él, y Sara Viviana y Cinthya Rocío Álvarez Ruiz, en calidad de hijas de aquellos, recibieron por parte de Porvenir S.A. la devolución de saldos por un valor de $167.845.171, suma de la cual le correspondió a la primera el 50%, y a cada una de las descendientes un 25%. Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 10 En este contexto, el problema jurídico se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al no compensar los valores entregados a las hijas del causante por concepto del pago de devolución de saldos, del retroactivo ordenado a favor de la demandante.

Como primera medida importa precisar que el colegiado de instancia no se pronunció sobre el punto específico al que alude la censura, esto es, el de la compensación, pese a que tal aspecto sí fue planteado en la sustentación de la alzada. Frente a ello, lo que con estrictez le era exigible a la pasiva era solicitar la adición de la providencia de segundo grado, pero no esperar al recurso extraordinario para tal propósito, pues la casación no tiene por objeto remediar las falencias que bien pudieron corregirse en las instancias.

Aunque el desafuero advertido sería suficiente para desestimar la acusación, aun si se pasara por alto, igualmente arribaría la Corte a la misma determinación. En efecto, esta Sala ha sostenido que, en caso de ordenarse el reconocimiento del derecho principal –la pensión–, procede la compensación o restitución de la suma cancelada a título de devolución de saldos, pues estos recursos constituyen el soporte financiero de la prestación pensional.

Así, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 11 Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie.

Asimismo, en la CSJ SL3464-2019, puntualizó: Es que para la Sala el reconocimiento de una prestación pensional supone que se cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con la cual se va a financiar. La pensión es una construcción fruto del trabajo de muchos años de la persona, de manera que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral.

Al respecto, el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no «podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados». En tal orden, es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, en la medida que estos recursos son el soporte financiero de la pensión. Esta es la razón por la que la pensión y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, pues la percepción de la primera se nutre de las cotizaciones base de liquidación de las segundas.

De admitirse lo contrario, el afiliado, en contravía de los fines solidarios de la seguridad social, podría percibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez. O dicho de otro modo, contabilizar dos veces las mismas cotizaciones para obtener un doble beneficio del sistema. Ahora bien, en cuanto a la improcedencia de la compensación, defendida por el recurrente bajo el argumento de que Colpensiones y el demandante no son deudores recíprocos, la Sala no suscribe este planteo.

Ello, en la medida que el carácter de deudor del demandante debe apreciarse desde el prisma del sistema, es decir, ante los ojos del sistema general de pensiones él es deudor de los recursos con los cuales se va a financiar su pensión, al margen de la entidad que los administra. Sin pasar por alto que los aportes del régimen de prima media con prestación definida van a un fondo público mientras que los del régimen ahorro individual con solidaridad a una cuenta individual, lo cierto es que en uno y otro caso los recursos tienen una destinación específica: el pago de la pensión de vejez.

En tal dirección, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 subraya que independientemente del régimen pensional al que se esté afiliado, «para el reconocimiento de las pensiones y Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 12 prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».

Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se «garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados» con sustento en «los aportes de los afiliados y sus rendimientos» (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros.

Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero.

De otro lado, los artículos 1714 y 1715 del Código Civil rezan: Art. 1714. Compensación. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. Art. 1715. Operancia de la compensación. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. […] Según el precepto señalado, la compensación es uno de los modos de extinguir las obligaciones, y para que ocurra, deben presentarse los siguientes requisitos: i) que ambas sean de dinero o del mismo género y calidad (cosas http://www.gerencie.com/dinero.html Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 13 fungibles); ii) que sean líquidas; iii) que sean actualmente exigibles; y, iv) que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

Adicionalmente, el artículo 1720 ibidem prohíbe compensar en perjuicio de los derechos de terceros. En el presente caso, Porvenir S.A. le entregó a la familia del señor Henry Álvarez Sánchez la suma de $167.845.171 por concepto de devolución de saldos, tal y como se observa en la certificación expedida por esta entidad (f.° 185), mediante consignación hecha a la cuenta bancaria de la demandante.

El monto se repartió de la siguiente manera: Nombre beneficiario Calidad Valor Porcentaje Vilma Rocío Ruiz Romero Cónyuge $83.922.585 50% Cinthya Rocío Álvarez Ruiz Hija $41.961.293 25% Sara Viviana Álvarez Ruiz Hija $41.961.293 25% Como bien puede observarse, del total de lo consignado, solo el 50% estaba destinado para la cónyuge supérstite.

El resto fue dirigido a las hijas del causante, de modo que aquella solo lo recibió en nombre de ellas, como su representante. Así, si bien es cierto que ambas obligaciones a compensar están representadas en dinero, son líquidas y exigibles, también lo es que las dos partes no son deudoras en forma recíproca. Lo anterior, por cuanto si bien la demandante recibió el porcentaje correspondiente a sus hijas, no lo hizo a nombre propio, sino, se itera, como representante de aquellas, razón por la cual se concluye sin mayor esfuerzo que no es ella, en estricto sentido, la llamada http://www.gerencie.com/dinero.html Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 14 a devolver el dinero entregado por Porvenir S.A. a Cinthya Rocío y Sara Viviana Álvarez Ruiz.

Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el acierto de la providencia impugnada. El cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al que fueron vinculadas CINTHYA ROCÍO ÁLVAREZ RUIZ y SARA VIVIANA ÁLVAREZ RUIZ como intervinientes ad excludéndum, y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 89609 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL742-2022 Radicación n.° 89609 Acta 006 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso promovido por VILMA ROCÍO RUIZ ROMERO (demandada en reconvención por la recurrente), al que fueron vinculadas, como intervinientes excluyente CINTHYA ROCÍO y SARA VIVIANA ÁLVAREZ RUIZ, y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA como llamada en garantía. La aclaración, se funda en que, para resolver el cargo propuesto por el fondo de pensiones, era suficiente indicar Radicación n.° 89609 SCLAJPT-04 V.00 2 que aquel debía haber pedido la adición de la sentencia de segundo grado, para solicitar el reconocimiento de la compensación de los dineros entregados a la demandante en favor de sus representadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, es oportuno indicar que, si bien es cierto, las pensiones se financian con los dineros que para el caso fueron entregados como «devolución de saldos», no es menos cierto, que, de ser el caso, debía analizarse que, si las intervinientes excluyentes tenían derecho a las sumas reconocidas en su momento, también lo tenían sobre la pensión, situación que no fue presentada en sede extraordinaria y en tanto convenía resolverse en las instancias ordinarias.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL742-2022 Radicación n.º 89609 ACTA n.º 6 Demandante: Vilma Rocío Ruíz Romero. Demandada: Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al que fueron vinculadas como intervinientes ad excludendum Cinthya Rocío y Sara Viviana Álvarez Ruíz y como llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto pues existió un error por parte de la recurrente al no solicitar la adición de la sentencia sobre los asuntos de la compensación respecto del dinero recibido por la recurrente en nombre propio y de sus hijas, constituyéndose en casación como un hecho nuevo. Tal y como lo dice la oposición, el tribunal no se refirió al asunto, de manera que en esa oportunidad debió hacer 2 uso de los instrumentos procesales que permitían llamar la atención al respecto y no en la sede extraordinaria.

En innumerables oportunidades esta Sala de la Corte ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables hechos nuevos, esto es, elementos fácticos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL13779-2017: A este desacierto formal, inexcusable de cara al instituto de la casación, se suma que la censura incorpora elementos fácticos nuevos, que no fueron expuestos, debatidos y resueltos en las instancias. En efecto, todo el planteo relacionado con el servicio temporal y el suministro de trabajadores en misión que en violación a la ley realizaron las empresas Orduz y Cía. Ltda. e Inversiones Gutiérrez & González Ltda. no se enunció en la demanda inicial.

De hecho, en el escrito introductorio solo se hizo una mención escueta de la primera compañía, pero nunca se dijo que adelantara actividades de intermediación laboral indebida o que actuara como una empresa de servicio temporal; y frente a la segunda, ni siquiera fue mencionada o referenciada. De manera que, más que entrar en el fondo del asunto, la sala debió simplemente recordar el anterior postulado para dejar de lado la discusión. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA