CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n°. 64643 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL742-2018 Radicación n.° 64643 Acta 6 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de agosto de 2013, dentro del proceso laboral que instauró BLANCA ISABEL CARVAJAL RAMÍREZ contra la recurrente y las sociedades INVERSIONES V.V. S.A. y MUEBLES LM S.A. I.

ANTECEDENTES Blanca Isabel Carvajal Ramírez, llamó a juicio a las accionadas, a fin de que se declarara que BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., era la responsable del pago de la pensión de sobrevivientes a su favor a partir del 25 de abril de 2007, con ocasión del fallecimiento de su hijo Juan Guillermo Posada Carvajal; que el monto de la prestación era el correspondiente al salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los aumentos legales; que se condenara a la sociedad demandada a cancelarle la suma de $31.464.083 por concepto de retroactivo pensional desde el 25 de abril de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2011, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad, más los intereses moratorios « a la tasa máxima en que se efectúe el pago sobre el importe de la obligación », en cuantía de $22.988.141.00, liquidados hasta el 30 de noviembre de 2011, sin perjuicio de los que se causen con posterioridad.

Adicionalmente solicitó que una vez concedido lo anterior, se « genere por parte de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., LA OBLIGACIÓN DE HACER», a fin de que acatara la decisión judicial y proceda a la inclusión en nómina sin exceder el término « de un mes ordenado por el despacho »; y, que se le condenara al pago de las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones adujo que ella, y el causante Juan Guillermo Posada Carvajal –hijo-, vivían en la «Calle 37 No. 12 A-10, del Barrio Guadalupe Municipio Dos Quebradas Risaralda, hasta la hora de su fallecimiento »; que con posterioridad a su muerte, solicitó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante escrito EPTR-10-1132, del 29 de abril del año 2010, con el argumento de que el afiliado no había acreditado 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, pero que «satisfacía requisito de fidelidad del 20% al sistema de pensiones »; que la entidad demandada les ofreció la « devolución de aportes » en un 50% a ella y el otro 50% a Guillermo Posada Castaño -también fallecido-, en calidad de padres del asegurado.

Agregó que Guillermo Posada Castaño, padre del de cujus, no reclamó el porcentaje de la devolución de saldos ofrecido por el Fondo accionado, por estar separado de la demandante desde hacía más de 20 años y ella era la única que dependía económicamente del hijo fallecido; que solicitó en repetidas ocasiones la « imputación de los pagos » no registrados en la historia laboral de Posada Carvajal, por ser esta la razón aducida por la administradora de fondos de pensiones demandada, para pagar la prestación; que el 9 de junio de 2010, esta le comunicó que se había acreditado en la cuenta individual de ahorros del afiliado, el ciclo reclamado por ella y que la empresa « INVERSIONES V.V.S.A. con NIT 816.006.650 », les « informó que cambió de razón social por MUEBLES LM S.A. NIT 900.067.24» ( f.° 4 cuaderno principal).

También afirmó que acudió a la empresa « INVERSIONES V.V.S.A. con NIT 816.006.650 hoy razón social MUEBLES LM S.A. NIT. 900.067.244 », para que le cancelaran los aportes correspondientes a los ciclos « 11/2005 y 01/2006 » y la respuesta de «las personas propietarias de esta empresa en mención, fue que solo cuando los requiriera BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ellos cancelarían los dos períodos en mora»; que el 12 de mayo de 2011, (…) después de rogar e implorar ante BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que le cobraran a la empresa INVERSIONES V.V.S.A. (…) hoy razón social MUEBLES LM S.A. (…), se dirigió al fondo a través de derecho de petición, para que se iniciara cobro coactivo a INVERSIONES V.V.S.A. o MUEBLES LM S.A., porque no habían pagado 11/2005 ni 01/2006, pero sí habían cancelado los aportes en salud por esos mismos ciclos.

Que el fondo administrador de pensiones, el 23 de junio de 2011, le envió escrito en el que le informó que al revisar el sistema de información, pudo « evidenciar que el 5 de septiembre de 2006, se envió comunicado a la empresa MUEBLES LM S.A., identificada con NIT 900.067.244, cobrando los aportes pensionales en mora que presentaba dicho empleador (…) de los trabajadores afiliados a este Fondo de Pensiones »; que la enjuiciada reconoció que había iniciado el cobro por los mencionados aportes, pero como « JUAN GUILLERMO POSADA CARVAJAL falleció en el año 2007, no le hacen el cobro apoyados en el artículo 53 párrafo 2, numeral 4 del Decreto 1406 de 1999, porque de hacerlo, tendrían que reconocer la prestación a su beneficiaria ».

Afirmó que no operaba la aplicación de la precitada norma, por cuanto el empleador fue requerido en el año 2006, data para la cual no había sucedido la muerte de Posada Carvajal, incurriendo el Fondo en « contradicción para evadir responsabilidades »; que solicitó el 6 de septiembre de 2011 se iniciara el cobro coactivo a Inversiones V.V.S.A. y el 26 del mismo mes y año recibió respuesta negativa con fundamento en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

Finalmente señaló que el asegurado cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte, las que indica se efectuaron de la siguiente manera: Del 26/07/2004 al 25/07/2007 49.85 semanas Más los ciclos en mora: 11/2005 = 30 días: 7 = 4.28 semanas 01/2006 = 25 días: 7 = 3.57 semanas 57.70 semanas Al contestar la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Aceptó los hechos relacionados con la fecha de fallecimiento del afiliado y su negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora por la no acreditación de las 50 semanas de cotizaciones. Negó que le hubiere presentado varios derechos de petición tendientes a la convalidación o imputación de los pagos no registrados en la historia laboral del causante, que incurrió en contradicción para evadir responsabilidades y las semanas cotizadas por el causante, indicadas en la demanda; sobre los restantes hechos manifestó que no le constaban.

Propuso la excepción previa de « NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS »; y las de mérito inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero y falta de causa en las pretensiones de la demanda; buena fe, prescripción y la « INNOMINADA o GENÉRICA» (f°. 60 a 75 cuad. principal).

El a quo, mediante autos del 27 de marzo de 2012 y 23 de agosto de la misma anualidad (f° 111, 112 y 153), ordenó « integrar la litis con las empresas INVERSIONES V.V.S.A. Y MUEBLES L.M. S.A., representadas por curador ad litem, quien contestó la demanda (f.° 160 a 163), se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la solicitud de la pensión elevada por la actora a la administradora de pensiones y la negativa de esta a su reconocimiento por no reunir la densidad de semanas cotizadas; el requisito de la fidelidad al sistema y la devolución de aportes del 50% a cada beneficiario del causante; respecto de los restantes, manifestó que no le constaban.

No propuso excepciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 20 de noviembre de 2012, resolvió conforme se escucha en el audio aportado que reposa a folio179 del cuaderno de instancias: i) Declarar que Juan Guillermo Posada Carvajal dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por haber efectuado los aportes al Sistema de Seguridad Social, mínimamente exigidos dentro de tres años anteriores a la fecha de su deceso equivalentes a « 50 semanas ». ii) Declarar como consecuencia de la anterior decisión, que Blanca Isabel Carvajal Ramirez, « en su condición de beneficiaria, en calidad de progenitora del causante tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes a partir del día 26 de abril del año 2007 en la proporción que le corresponda, de acuerdo a la modalidad pensional que escoja para efectos de determinarse el valor de la misma ». iii) Ordenarle « a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que proceda a pagar el retroactivo causado y correspondiente a la pensión de sobrevivientes (…) a (…) Blanca Isabel Carvajal Ramirez desde el día 26 de abril del año 2007 y las mesadas pensionales que se sigan causando hacia futuro ».

Y, iv) Condenar en costas procesales a la entidad demandada « BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. indicándose que las agencias en derecho serán cuantificadas y determinadas por providencia posterior, costas que son a favor de la parte demandante ». El a quo, no se pronunció, en relación con las sociedades Inversiones V.V. S.A. y Muebles LM S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en sentencia dictada el 23 de agosto de 2013, confirmó la decisión del a quo y gravó en costas al apelante en cuantía de $1.179.000.oo (fº. 6 y 7).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem manifestó que no eran puntos de controversia: i) que el causante estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; ii) que el deceso se produjo el 25 de abril de 2007; iii) que la única beneficiaria de la prestación es la demandante en calidad de madre del asegurado, por cuanto no dejó cónyuge ni hijos beneficiarios.

Comenzó por razonar que la norma aplicable al caso en examen, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el deceso del asegurado Juan Guillermo Posada Carvajal, se produjo el 25 de abril de 2007, en vigencia de esta y el artículo 13 ibidem, que modificó el literal d) del artículo 74 de aquella, en cuanto regulan el tema de los requisitos para acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de la misma.

Determinó que con las pruebas testimoniales recaudadas, se hallaba acreditado que la reclamante ostentaba calidad de única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el afiliado y su dependencia económica respecto de este. Así mismo, tuvo por probado con las documentales aportadas con la demanda y la contestación del fondo de pensiones, que el de cujus había cotizado un total de « 58.44 » semanas, de las cuales 8.5 correspondían a los períodos en mora de los ciclos noviembre de 2005 y enero de 2006 a cargo de la empresa Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A., empleador del afiliado fallecido.

Manifestó que tal como lo dedujo el a quo, la negativa del fondo demandado para reconocer la prestación económica solicitada por la actora, con el argumento de que el asegurado tan solo tenía acreditadas 49.85 semanas y por tanto no reunía el requisito exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso, no era óbice para negar el derecho a la prestación solicitada, pues de acuerdo a la teoría de la « aproximación de semanas cotizadas » conforme a la jurisprudencia laboral de esta Corporación y a la cual hizo referencia el juzgador singular cuando invocó la sentencia CSJ SL, 8 abr. 2008 rad. 28547, esta densidad de semanas con aplicación de la citada « aproximación», era suficiente para conceder la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que, para reunir las 50 semanas, « faltaba un decimal superior al 0,5 ».

Agregó que no obstante, si admitiera en gracia de discusión, que no había lugar a la referida « aproximación de semanas », en relación a las 49.85 cotizadas por el de cujus, aun así, la administradora del fondo de pensiones estaba legalmente obligada al pago de la prestación, en tanto las 8.58 semanas correspondientes a los aportes de los ciclos noviembre de 2005 y enero de 2006 eran períodos causados con anterioridad al fallecimiento del afiliado, es decir antes del siniestro, las que no fueron aplicadas ni validadas al total de las cotizaciones efectuadas por Posada Carvajal, en virtud de la mora en el pago generado por el empleador Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A., además de la falta de gestión de la entidad administradora de pensiones, en la medida en que se limitó únicamente a realizar requerimientos al empleador a partir del 5 de septiembre de 2006, con posterioridad a las peticiones de la demandante, como lo reconoció en las respuestas emitidas, que manifestó se constataban con las documentales de folios 28 y 106 de la actuación, y no utilizó las herramientas legales para iniciar el proceso ejecutivo que « profesionalmente » le correspondía de conformidad con las disposiciones legales que así lo exigen.

Aseveró que era « irrazonable y desproporcionado pensa r» que el pago de la pensión deprecada por Blanca Isabel Carvajal Ramírez, en calidad de beneficiaria del causante, debía ser asumida por las empresas Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A., empleadoras del asegurado como pretendía la entidad enjuiciada, por cuanto estas presentaron una mora de 8.58 de las 58.44 con las que se adquiere el derecho, y que la administradora accionada que recibió los aportes de 49.85 semanas de las 50 exigidas por la ley, que fue el mayor número de las cotizaciones efectuadas por el afiliado, no podía quedar exonerada del reconocimiento de la prestación. Señaló que en vigencia del Sistema General de la Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, por regla general, en principio correspondía a la administradora del fondo de pensiones, el reconocimiento de la prestación a sus afiliados o beneficiarios « y si para el efecto es necesario reconocer períodos en mora, cuenta con las herramientas legales, para recuperar dichos aportes a través del cobro coactivo con los respectivos intereses », salvo que el empleador no hubiere afiliado al trabajador, caso en el cual este debía asumir al reconocimiento de la prestación. Para reforzar su argumento, el Colegiado invocó la sentencia de la Sala Laboral de esta Corporación, CSJ SL, 22 de feb. 2011, rad. 38961.

(f°. CD de folio 6 del cuaderno de instancias) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la administradora de pensiones, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y «Una vez constituida (…) en sede de instancia, se servirá REVOCAR el fallo de primer grado para, en su lugar, absolver a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de todas las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas como corresponda ».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán en conjunto, dada la identidad de la vía de ataque seleccionada, modalidad de infracción, similar elenco normativo y perseguir el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, (…) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa del literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en relación con los artículos 230 de la Constitución Política, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 73, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993 y 27 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, reprocha que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, que exige al afiliado el cumplimiento de 50 semanas de cotización en los tres últimos años anteriores al fallecimiento y refirió que el ad quem, siguiendo los lineamientos de la sentencia CSJ SL, 8 de abr. 2008, rad. 28.547 « por razones de equidad y justicia las 49.86 semanas aportadas pueden aproximarse a las 50 exigidas por la norma por tratarse de décimas superiores a 0,5 ».

Asevera que, la interpretación del fallador colegiado es equivocada, por cuanto no existe elemento o expresión normativa en el ordinal 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que permita concluir que es posible aproximar el número de 50 semanas de cotización expresamente allí establecidos cuando el afiliado alcance un número de 49,5 semanas, como lo concluyó con error el Tribunal, (…) pues la norma alude con total precisión a 50 semanas (…) Por eso, entender que es posible aproximar ese número equivale a ponerle al precepto algo que no dice, esto es, es ofrecer del mismo una hermenéutica totalmente equivocada, que contraría su cabal sentido, que no permite una interpretación distinta a la que surge de su texto, como surge de lo dispuesto por el artículo 27 del Código Civil, que también fue infringido en este caso, según el cual ‘Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu’.

Acota que, con la interpretación de la aludida norma también infringió el ad quem, el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la cual, al establecer las características del sistema general de pensiones, precisa que « La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley (sic) », que dicha norma es clara al disponer la obligación de efectuar los aportes, « pero no menos de los aportes que exige la ley, de modo que invocar razones de equidad y justicia para permitir una aproximación que no tiene sustento legal, es dejar de lado la aplicación de una norma legal (…)».

Comenta que, el Tribunal también infringió el artículo 48 de la Carta Política, « en la forma como fue reformado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005 (…)», cuyo texto reprodujo para reiterar que los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o sobrevivencia son los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, que en el presente caso –señaló-, eran los exigidos por la Ley 100 de 1993, que de haber tenido en cuenta el Tribunal, « no habría aproximado el número de semanas cotizadas por el causante ».

Para finalizar, alega que, No se desconoce que la equidad es un criterio que pueden atender los jueces al solucionar los conflictos jurídicos. Pero no puede acudirse a ella cuando supone el incumplimiento de normas clara que consagran requisitos precisos que, además como los relativos a los exigidos para obtener derechos pensionales, no son arbitrarios y tienen por objeto beneficiar a la sociedad, en cuanto procuran la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social que, desde luego, es un bien jurídico colectivo que debe ser protegido por encima de consideraciones particulares (f.° 8 a 11).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «(…) de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994 ».

En el desarrollo del cargo, reprocha lo argüido por el Tribunal en cuanto a que la mora en el pago de aportes: «(…) es desproporcionado e irrazonable pensar que una pensión de (…) empleador que presenta una mora de 8.58 de las 58.44 con las que se adquiere el derecho y que la administradora que recibió los aportes de 49.85 semanas de las 50 requeridas quede exonerada del reconocimiento de la carga pensional ».

Copia segmentos de la sentencia impugnada, relacionados con lo dicho por el ad quem, en cuanto a su obligación de asumir el pago de la prestación de sobrevivientes, por la falta de gestión en el cobro ejecutivo de las cotizaciones en mora al empleador del afiliado fallecido, decisión soportada en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corte, aparte de las normas invocadas para tales efectos, para reiterar que el juez colegiado incurrió en la violación de la ley, por la vía de la interpretación errónea, materia de formulación del cargo.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, no es posible inferir la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones, de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema, « pues por el contrario, establece la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, aporte del que debe responder así no haga el descuento al trabajador»; que como nada se dice sobre el incumplimiento de esa obligación, no es posible colegir que en esa norma se atribuya responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales.

Manifiesta que cuando no se cumple con el pago de las cotizaciones en los términos establecidos en la ley, no puede trasladarse la responsabilidad que le corresponde al empleador incumplido y reseñó las expresiones de la Sala Laboral de esta Corporación en sentencias CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13.818, relativas a las directrices que gobiernan el incumplimiento patronal y las sanciones que habrán de producirse contra el empleador incumplido en el pago de los aportes de pensiones, y la CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996.

Refiere que el Colegiado no solo incurrió en la interpretación errónea de las precitadas normas, sino también en la violación del artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, que dispone las fechas de pago de las cotizaciones; el 39 del Decreto 1406 de 1999, que trata de los deberes especiales del empleador y el 53 ibidem, sobre imputación de pagos, razones que considera válidas para que se case la sentencia recurrida, en los términos solicitados en el alcance de la impugnación (f.° 11 a 17).

RÉPLICA Sostiene la opositora frente al primer cargo, que la aproximación que efectuó el Tribunal equivalente a 0.14 semanas, « no atendió a un simple capricho o a un argumento ficticio del fallador », sino que respondió al « acogimiento de un sano precedente jurisprudencial de la Sala (…)», para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547, invocada por los jueces de primer y segundo grado.

En relación con el segundo cargo, se remite inicialmente a los argumentos base del ataque de la censura y asevera que el cargo no tiene vocación de prosperidad, vista de desde la nueva postura de la Sala Laboral de la Corte, « según la cual la responsabilidad antiguamente se le imputaba al empleado, hoy por hoy fue trasladada, fundada y no caprichosamente a las administradoras de fondos de pensiones cuando no agotan las acciones de cobro, razón por la cual mal podría imputar yerro al juez colegiado (…)» (f.° 20 a 23 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En atención a la vía seleccionada, está por fuera de controversia: i) que el causante Juan Guillermo Posada Carvajal, estuvo vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones Obligatorias BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 21 a 25, 28 y 30 a 33); que falleció el 25 de abril de 2007 (f.° 18); ii) que Blanca Isabel Carvajal Ramírez, madre del asegurado, es única beneficiaria con derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, por no haber dejado el causante otros beneficiarios como esposa e hijos y haber acreditado aquella, dependencia económica respecto del hijo fallecido (f.° 179 Cd); iii) que la actora solicitó a la administradora de fondos enjuiciada, el reconocimiento de la prestación económica y le fue negada a través de la comunicación EPTR 10-1132 de 29 de abril de 2010; iv) que el causante cotizó un total de « 58.44 » semanas, de las cuales 8.5 correspondían a los períodos en mora causados en noviembre de 2005 y enero de 2006 a cargo de Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A.; y, v) que el 5 de mayo de 2010, 13 de mayo, 10 de agosto y 8 de septiembre de 2011, Blanca Carvajal Ramírez, solicitó al fondo demandado, realizar la imputación de pago de la cotización efectuada por el de cujus en el mes de julio de 2005 y; el cobro de los aportes en mora por los períodos causados en noviembre de 2005 y enero de 2006, a la empresa empleadora del causante Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A. (f.° 21 a 33).

Básicamente los fundamentos del Tribunal para avalar lo resuelto por el a quo, consistieron en que la normativa vigente para la fecha del deceso del afiliado -la cual ocurrió el 25 de abril de 2007-, eran los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 (literal d) de la Ley 797 de 2003, mediante los cuales se establecen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de la misma.

Luego de referirse a la citada normatividad, determinó que con las pruebas testimoniales recaudadas, se hallaba acreditado que la reclamante ostentaba la calidad de única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el afiliado y su dependencia económica en relación con este; así mismo, tuvo por probado con las documentales aportadas con la demanda y la contestación del ente administrador de pensiones, que el afiliado fallecido había cotizado en los tres años anteriores a su muerte un total de « 58.44 » semanas, de las cuales 8.5 correspondían a los períodos en mora de los ciclos noviembre de 2005 y enero de 2006 a cargo de las empresas Inversiones V.V. S.A. y Muebles L.M. S.A., empleadoras del causante, sobre las cuales la administradora de pensiones no gestionó el cobro, teniendo en cuenta que no hizo uso de las herramientas jurídicas para iniciar el proceso ejecutivo tal como le correspondía, y como lo señaló esta entidad en la respuesta que le remitió a Blanca Isabel Carvajal Ramírez, el 29 de abril de 2010 (f.° 22), en la que indicó que Posada Carvajal, había cotizado « un total de 49.86 semanas desde el 25 de abril de 2004 hasta el 25 de abril de 2007 »; además de que en la contestación de la demanda, señaló que por reclamación de la accionante en « mayo de 2010 » y « mayo de 2011 », informó que el periodo de « julio de 2006 estaba acreditado », que los periodos de noviembre de 2005 y enero de 2006 « habían sido objeto de cobro », pero no había lugar a continuar con estas gestiones, pues dichos periodos no se podían tener en cuenta « porque el siniestro ya había ocurrido »; igualmente señaló que el período de noviembre de 2006 « estaba debidamente acreditado » (f°. 65).

Conforme a lo anterior, se deduce que el causante había cotizado una densidad de 58.44 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, por lo que se evidencia que cotizó un total superior a las exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues tal como lo indicó el ad quem, debían tenerse en cuenta las 8.58 causadas en noviembre 2005 y enero 2006 cuyo pago se encontraba en mora, pues era responsabilidad del fondo demandado, accionar contra el empleador moroso, toda vez que disponía de los mecanismos legales para tales efectos, gestión que se limitó a hacer requerimientos y no cumplió con su deber legal de adelantar las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador, de acuerdo al artículo 24 de la precitada ley.

La Sala de Casación, ha adoctrinado, que las administradoras de fondos de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores de las cotizaciones en mora, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. Así lo expresó en sentencias CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura reiterada en CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

En lo que respecta a la indebida aplicación de la jurisprudencia sobre las « aproximaciones a las semanas de cotización » que alega el censor, advierte la Sala, que el pilar de la sentencia del juzgador de apelaciones, consistió en que el afiliado fallecido cotizó la densidad de semanas requeridas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes demandada por Blanca Isabel Carvajal Ramírez.

No obstante la anterior aclaración, la Sala Laboral de esta Corporación, en asuntos de similares contornos al que si se discute en sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en la CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 42029, puntualizó: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal.

Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: “ Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

“Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

“Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. “A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: ‘ …dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: ‘En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.’”.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia se ha de precisar que el demandante a quien se le dictaminó incapacidad laboral del 72,40%, estructurado el estado de invalidez el 17 de diciembre de 1997, no encontrándose en ese momento cotizando al sistema sufragó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, -por cuanto las 25,57 semanas de aportes deben ser aproximadas como se indicó en sede de casación-, por lo que consolidó el derecho a la prestación deprecada.

Bajo tal perspectiva, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos que le endilga la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo, que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 23 de agosto de 2013, en el proceso laboral que instauró BLANCA ISABEL CARVAJAL RAMÍREZ contra la recurrente e INVERSIONES V.V. S.A. y MUEBLES LM S.A. Costas como se dijo en la parte motiva de este proveído.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00