SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.° 68415 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL741-2019 Radicación n.º 68415 Acta n.° 2 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ZOILA ALEJANDRA RUEDA QUITIÁN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2014, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, a partir del 7 de junio de 2006, incluyendo el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; a pagarle los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el reconocimiento de la prestación referida, hasta el momento de su ingreso a nómina; así como los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 7 de junio de 2006 y el 30 de agosto de 2009, fecha en que ingresó a nómina; al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, de las costas procesales y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones, en que radicó solicitud de pensión de jubilación ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual se le concedió mediante Resolución n.° 00407 del 14 de julio de 2006, en cuantía inicial de $2.131.042, con una tasa de remplazo del 75% del IBL de los últimos 10 años cotizados, bajo los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1653 de 1977, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994; que el ISS, mediante Resolución n.° 5187 del 25 de agosto de 2009, le otorgó la pensión de jubilación, a partir del 7 de junio de 2006, en cuantía inicial de $2.734.975, según lo contemplado en la misma normatividad con que le reconoció la mencionada ESE, pero sin tener en cuenta el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios al Instituto, ni los factores salariales del Decreto 1653 de 1977; y, que agotó la reclamación administrativa.

El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y aceptó todos los hechos, excepto el relacionado con la liquidación de la pensión por parte del instituto accionado, por considerar que no era un hecho. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir y presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juez Quince Laboral de Descongestión de Bogotá el 30 de agosto de 2013, el cual absolvió al demandado de todas las pretensiones de la actora y le impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y finalizó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la de su inferior, sin lugar a costas por el recurso.

Para ello, luego de dar por demostrada la condición de pensionada de la actora y su pertenencia al régimen de transición, en virtud del cual la entidad demandada aplicó la normativa anterior en el reconocimiento pensional (Decreto Ley 1563 de 1977), aseveró que según lo dicho por esta Corporación, el cálculo del IBL frente a las personas que a 1.° de abril de 1994, les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, como es el caso de la accionante, debía acudirse a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, citó la sentencia CSJ SL 55905, 20 feb. 2013.

Enseguida, coligió que «al encontrarse que la señora Rueda Quintian (sic) nació el 28 de diciembre de 1955 y, por lo tanto, a 1° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir del derecho pensional, el IBL de su pensión debía calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente dispuso el A quo».

En cuanto a los intereses moratorios, confirmó su decisión absolutoria, con base en la sentencia CSJ SL 34336, 23 feb. 2010, «como quiera que los rubros reconocidos en la Resolución No. 5187 del 25 de agosto de 2009, no corresponden a mesadas pensionales insolutas, sino a diferencias pensionales con respecto a las que fueron reconocidas en la Resolución No. 407 del 14 de julio de 2006».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia del tribunal y, una vez en sede de instancia, «se condene al demandado a reliquidar y pagar la pensión de jubilación a partir del 07 de junio de 2006, en la cual se incluya la liquidación del cien por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio tenido en cuenta por el ISS para liquidar la prestación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del decreto (sic) 1653 de 1977, norma que le fue aplicada para concederle su derecho, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, a partir del 07 de junio de 2006 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la liquidación del cien por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio tenido en cuenta por el ISS para liquidar la prestación, y los intereses moratorios a partir del 07 de junio de 2006 hasta que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS, esto es, sobre las mesadas dejadas de cancelar entre el 07 de junio de 2006 y el 30 de agosto de 2009 fecha en la cual fue efectivamente incluido el retroactivo en la nómina de pensionados del ISS, así mismo condenar a la demandada a que pague las sumas adeudadas debidamente actualizadas, de conformidad con certificación expedida por el Dane; que se condene a la demandada a las costas y agencias en derecho del presente proceso».

Con tal finalidad formula dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 19 del decreto (sic) 1653 de 1977».

Luego de transcribir los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 1653 de 1977, asevera que «la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Enseguida expone los diversos criterios constitucionales y jurisprudenciales sobre asuntos similares, para lo cual cita copiosas decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de su superior, de la Corte Constitucional, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, del Consejo de Estado, circulares de la Procuraduría General de la Nación, e incluso un memorando del ISS.

VII. RÉPLICA El opositor alega que no es posible que Colpensiones reliquide la prestación de vejez de la demandante teniendo en cuenta los factores salariales del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, toda vez que dicha entidad no puede reconocer factores que no fueron cotizados a la entidad, puesto que en este caso quien debe responder es el último empleador.

Arguye que quien sea beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, pero en lo atinente al IBL, la norma que lo regula, según esta Corporación, es el artículo 21 de dicha ley, que establece que corresponde al promedio de lo devengado durante los diez años anteriores a que se diera el reconocimiento de la prestación, o de ser más favorable, de toda la vida laboral, teniendo en cuenta que al momento de entrar en vigencia la citada normativa le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien en el alcance de la impugnación se incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del tribunal y que constituida en sede de instancia se condene a la reliquidación de la pensión, se entiende que lo perseguido es que una vez casado el fallo de ad quem, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condene al demandado al pago de la prestación reclamada en la demanda.

En virtud de la vía escogida por la censura, no es objeto de discusión en el recurso extraordinario, la condición de funcionaria de la seguridad social de la actora, porque laboró más de 20 años de servicios para el Instituto de Seguros Sociales; el estatus de pensionada por vejez en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, como consecuencia, el reconocimiento de la prestación se efectuó conforme las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en el Decreto Ley 1653 de 1977.

El tema objeto de controversia ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, en todas las cuales ha considerado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado, cotizado o cumplido los requisitos de su estructuración durante su vigencia, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al el ingreso base de liquidación (IBL) para la misma, pues, para ello se debe observar lo dispuesto en el inciso 3.º del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 de la ley 100, según sea el caso.

En efecto, en un caso con características similares al presente, la Sala consideró lo siguiente: De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de funcionaria de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (Sentencia SL14131-2015).

Y en tratándose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de pensiones adquiridas por servidores públicos en virtud del régimen de transición, la Corte igualmente ha precisado que: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados (sentencia SL12771-2017).

Así las cosas, el tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Corte, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial, «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo».

En el desarrollo del cargo dice que esta Sala, en reiterados salvamentos de voto, ha reconocido la obligatoriedad de cancelar los intereses moratorios. Para tal efecto transcribe algunos apartes de tales votos disidentes en los procesos con radicados n.os 22499 y 23912. X. RÉPLICA Sin mayor explicación, acota únicamente que es correcto lo señalado por el colegiado respecto al tema de los intereses moratorios.

XI. CONSIDERACIONES La censura incurre en la impropiedad de denunciar respecto de un mismo precepto más de un modo de violación, cuando es bien sabido que no pueden agruparse en el mismo cargo modalidades incompatibles de infracción de la ley, como lo son la interpretación errónea y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos supone aplicar la norma pero con un sentido que no es el que le corresponde; en tanto que, el segundo supone dejar de aplicarla, razón por la cual, dicha acusación además de contradictoria es ilógica.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP, inclúyase la suma de $3.750.000, a título de agencias en derecho. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2014, dentro del proceso promovido por ZOILA ALEJANDRA RUEDA QUITIÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12