Radicación n.° 60122 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL741-2018 Radicación n.° 60122 Acta 6 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario que instauró ZOILA HELENA SUÁREZ DE MONTAÑO, contra la aseguradora recurrente y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hijo Hugo Alejandro Montaño Suárez, a partir del 5 de junio de 2007, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso. Relató que el equipo interdisciplinario de Seguros Bolívar le determinó a su hijo una pérdida de capacidad laboral de 69.655%, « estructurando la enfermedad a partir del 5 de abril de 2006 »; que el 26 de marzo de 2007, COLFONDOS le reconoció pensión de invalidez a Hugo Alejandro Montaño a partir de noviembre de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, quien finalmente falleció el 5 de junio de 2007, es decir, que murió siendo pensionado « por la aseguradora SEGUROS BOLIVAR por tratarse de una renta vitalicia ».

Aseguró que solicitó la pensión de sobrevivientes a Seguros Bolívar, la cual fue negada bajo el argumento de que no solo convivía con el afiliado fallecido sino también con dos hijas, cuatro nietos y un yerno, quienes aportaban al mantenimiento del hogar, de tal manera que la pensión de Hugo Alejandro Montaño Suárez solo contribuía a su propio sostenimiento y el de su enfermedad; que ante esa respuesta, presentó escrito en el que explicó su situación, pero esa entidad se mantuvo en su decisión; que el afiliado al momento del óbito no tenía hijos, cónyuge ni compañera permanente; enfatizó que dependía económicamente de su hijo fallecido, pues debido a su estado de salud, debía invertir casi todos sus ingresos en controles médicos, alimentación (fs.° 98 a 107).

COLFONDOS S.A., Pensiones y Cesantías, presentó oposición a todas las pretensiones; respecto de los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión a Hugo Alejandro Montaño Suárez; de los demás, señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Dijo que subrogó toda la responsabilidad en la Compañía de Seguros Bolívar S.A. desde el momento en que el afiliado la escogió el 10 de mayo de 2007 como la aseguradora con la cual contrató el pago de su pensión en la modalidad de renta vitalicia, y por ello, la administradora accionada le trasladó los fondos obrantes en su cuenta de ahorro individual el 14 siguiente, por lo que cesó toda vinculación y/o responsabilidad frente al afiliado y sus beneficiarios.

En su defensa propuso la excepción previa de « falta de legitimación en la causa por pasiva », y de mérito, la de « inexistencia de las obligaciones reclamadas», «cobro de lo no debido», «enriquecimiento sin causa», «prescripción», «compensación», «falta de título y de causa en el actor» y « buena fe » (fs.° 155 a 169). La Compañía de Seguros Bolívar S.A. al dar respuesta, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos aceptó lo referente al dictamen de pérdida de capacidad laboral de Montaño Suárez, la fecha de su fallecimiento, y la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Aclaró que COLFONDOS fue la entidad que reconoció la pensión de invalidez y que la aseguradora procedió a pagar la suma necesaria para completar la prestación; de igual modo, precisó que el monto de la mesada por invalidez fue de $453.203,oo.

En cuanto a la dependencia económica afirmó que en el « cuestionario » que se le practicó a la demandante, se determinó que lo aportado por el hijo fallecido ascendía a la suma de $600.000,oo, y sus gastos personales « estaban cercanos » a $750.000,oo, entre medicinas, pañales, pañitos, transporte, lo que conllevaba a que la demandante no dependiera de su hijo; rechazó el hecho de « que ahora se cambien las respuestas dadas en ese momento para intentar un beneficio al cual no se tiene derecho ».

Propuso las excepciones de « inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y la correlativa inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía-inexistencia de dependencia de la demandante », « buena fe de la entidad demandada y la llamada en garantía», «prescripción » y la « genérica o innominada » (fs.° 183 a 195).

En audiencia llevada a cabo el 17 de julio, el a quo declaró probada « la excepción previa denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la demandada COLFONDOS S.A. », lo que conllevó a que declarara la terminación del proceso respecto de la Administradora de Fondos y ordenó continuar el trámite con la Compañía de Seguros Bolívar (f.°218).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 27 de julio de 2012, absolvió a la Compañía de Seguros Bolívar de todas las súplicas de la demanda; se relevó del estudio de los medios exceptivos y condenó en costas a la demandante (fs.º cd. 220 y 221 a 223). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar la apelación de la actora, en sentencia de 5 de septiembre de 2012, revocó lo resuelto el a quo y en su lugar, condenó a COLFONDOS y a la Compañía de Seguros Bolívar a reconocer el pago de la pensión de sobrevivientes con los intereses moratorios (fs.° cd.227 y 228 a 239).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural estableció que la norma que regulaba el asunto era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que trascribió; y después de hallar cumplido el primer requisito relacionado con la consanguinidad, abordó el tema de la dependencia económica, para lo cual se remitió a la jurisprudencia constitucional que ha sostenido que no es posible aludir una dependencia total y absoluta del beneficiario frente al pensionado causante, ya que hacerlo iría en contra de los postulados constitucionales de vida digna, mínimo vital y protección familiar, en razón a que la exigencia de una dependencia total implicaría un estado de abandono, desprotección y miseria de los padres, lo cual no es admisible en un Estado Social de Derecho.

Dijo que en sentencia C-111 de 2006, se determinó la inexequibilidad de la expresión « total y absoluta » y se conceptualizó acerca de la dependencia e independencia de los padres; aludió a una decisión del CE 11 abr. 2002, expediente n.°2361, radicado n.°1100103-25-000-198-0157-00, que parcialmente copió. Enlistó y trascribió los criterios que la Corte Constitucional ha determinado para establecer la dependencia o no del beneficiario, de la siguiente manera: 1.

Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. 4.

La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica.

Luego de afirmar que el ingreso mensual, permanente o transitorio que devenguen los padres del pensionado no implican independencia económica, analizó el material probatorio para establecer si la demandante dependía económicamente de su hijo. Encontró a folios 34 a 45, los recibos de pago mediante las cuales se cancelaban curaciones y medicamentos « que oscilan aproximadamente, mes a mes de $35.000 mil a $150.000 mil pesos; facturas de pago del impuesto predial que fluctúan por año de $65.000 mil pesos a $ 134.600 mil pesos obrantes a folio 46 a 48 »; y a folios 176 a 179 el cuestionario para padre dependiente reclamante de pensión de sobrevivencia donde se relacionaron como gastos de la accionante, por servicios de agua, $50.000,oo; luz $45.000,oo; gas $12.000,oo; teléfono $102.000; medicinas por $250.000,oo; vestuario, $50.000; mercado $600.000,oo, y transporte $250.000,oo, para un total aproximado de $1.310.000,oo mensuales a la fecha de muerte de Montaño Suárez.

De los testimonios, narró que Gladys Elvira Rodríguez de Rozo y Bárbara Yaneth Cortés Flautero, manifestaron que la demandante dependía económicamente de su hijo fallecido, y aclararon que si bien existía una convivencia con las dos hijas y nietas, el pensionado era quien daba las sumas correspondientes para hacer mercado, pagar los servicios públicos y medicamentos propios y de la demandante, […] esto en razón, a que si bien sus hermanas vivían en la misma vivienda, les era imposible colaborar porque tenían que aportar en un todo para sus hijas.

De igual manera se recepciono (sic) el testimonio de la señora Irma Amanda Martínez Vidales, quien ratifico lo manifestado por la demandante en la diligencia de entrevista al padre reclamante de pensión de sobreviviente que se realizó el 8 de agosto de 2007, toda vez que la declarante fue quien fue en representación de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. efectuó la entrevista.

Del documento de folios 180 y 181, y de la declaración de Zoila Helena Suárez, dedujo que la demandante recibía desde 2003 por concepto de canon de arrendamiento -$500.000,oo-, monto que al compararlo con la suma de $1.310.000,oo, consideró no lograban compensar totalmente los egresos de la parte actora. Se apoyó en decisión T- 136 de 2011.

Concluyó que la dependencia del beneficiario con el pensionado causante no debe ser total y absoluta, y que el aporte que haya realizado el hijo fallecido no podía alcanzar la totalidad de los egresos de la madre ni convertirse en « fundamentales » para el sostenimiento de una vida digna del beneficiario, pues si bien los $600.000,oo que aportaba el causante, no alcanzaban a cubrir la totalidad de los gastos de $1.310.000,oo, sí contribuían en gran manera al sostenimiento de la parte solicitante, a más de que no se podía desconocer ese monto destinado a pagar alimentación y medicamentos de esta última.

Al considerar acreditados los presupuestos para que la demandante fuera beneficiaria de la pensión de sobrevivencia, ordenó a COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a partir del 5 de junio de 2007, en un 100% a la pensión que venía disfrutando a la data de su deceso, por $473.507, que se debería indexar anualmente y reajustar conforme a la ley.

De igual modo, dictaminó condena por intereses de mora, por cuanto las demandadas no habían resuelto la prestación, a partir de la fecha de la solicitud prestacional, dato del que si bien no localizó la fecha exacta, señaló que, […] a lo menos para el 20 de septiembre de 2007, ya se había solicitado la pensión de sobreviviente, esto en razón a que se encuentra una comunicación de Seguros Bolívar que atiende la solicitud de pensión a folio 10 a 13, motivo por el cual, se tomará esta fecha para realizar el cálculo de los intereses moratorios, en ese entendido, se cuentan cuatro meses después de que el accionante solicitó ante la entidad la pensión cuando ya había reunido los requisitos para acceder a ella.

En suma, se condena al pago de los intereses moratorios, correspondiente a la tasa máxima de interés para créditos de libre asignación, certificado por la Superintendencia Bancaria, desde el 20 de enero de 2008 y hasta tanto se verifique el pago. Agregó que dada la modalidad de la prestación reconocida al causante, -pensión por renta vitalicia- y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 80 de la Ley 100 de 1993, estableció que la aseguradora era « igualmente responsable » al pago de las mesadas a favor de la demandante.

Posteriormente, en audiencia del 5 de diciembre de 2012, al resolver la nulidad propuesta por COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías (fs.° cd 252 y 255 a 259 vto), nulitó de manera parcial la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2012 « en lo que respecta a la condena impuesta a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de conformidad …», y mantuvo en todo lo demás la decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Atribuye al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora Zoila Helena Suárez de Montaño, dependía económicamente de su hijo fallecido Hugo Alejandro Montaño Suárez (q. e. p. d.). 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que los gastos de la señora Zoila Helena Suárez de Montaño, ascendían a la suma aproximada de $1.310.000. 3. Dar por demostrado, sin estado, que la señora Zoila Helena Suárez de Montaño dependía económicamente de su hijo fallecido. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suma que recibía el señor Hugo Alejandro Montaño Suárez por concepto de pensión de invalidez era suficiente para cubrir sus propios gastos. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, el monto con el cual el señor Hugo Alejandro Montaño Suárez (q. e. p. d.), supuestamente colaboraba con su madre, la señora Zoila Helena Suárez de Montaño. Para demostrar lo anterior, enlista como pruebas erróneamente apreciadas, (i) las documentales que aparecen del folio 2 al 97, destacándose los folios 34 a 45, que contienen las facturas de control de curaciones, medicamentos y lancetas, igualmente se destacan los recibos de impuestos prediales obrantes a folios 46 a 49; los folios 128 a 154; los folios 170 a 182, de los cuales se resaltan el acta de visita domiciliaria obrante a folios 1 70 a 1 79, el contrato de arrendamiento suscrito por la demandante visible a folios 180 a 181, la certificación de afiliación de la demandante a la seguridad social visible a folio 182; y (ü) la testimonial practicada dentro del proceso, esto es, el testimonio rendido por la señora Gladys Elvira Rodríguez, obrante a folio 220 (Cd. comprendido entre los minutos 00:04:22 a 00:26:03). el testimonio rendido por la señora Bárbara Cortés Flautero, obrante a folio 220 (Cd.

Comprendido entre los minutos 00:26:44 a 00:41:40), el testimonio rendido por la señora Irma Martínez, obrante a folio 220 (Cd. Comprendido entre los minutos 00:42:20 a 00:54:08). Afirma que le correspondía a la parte demandante demostrar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su hijo Hugo Alejandro Montaño Suárez; que el Tribunal se equivocó en la valoración del « acta de visita familiar », pues en tal documento la accionante de manera espontánea afirmó situaciones relacionadas con su condición económica « que revelan sin duda la verdadera situación que se vivía al momento de la muerte del señor Montaño », que al provenir este documento « de la parte contraria, y no haber sido tachado por ella, se tiene como auténtico ».

Expone que Suárez de Montaño, dejó consignado que: · Que su hijo Hugo Alejandro Montaño Suárez (q. e. p. d.). murió a causa de un tumor cerebral canceroso, del cual padecía 14 meses antes de su fallecimiento; · Que el señor Hugo Alejandro Montaño Suárez (q. e. p.d.) al momento de su fallecimiento convivía con 8 personas más. · Que los gastos del grupo familiar, eran los siguientes: · Servicio de agua: $ 50.000 · Servicio de luz: $ 43.000 · Servicio de gas: $12.000 · Teléfono: $ 102.000 · Medicinas: $ 250.000 "productos omniplus" vitaminas · Vestuario: $ 50.000 · Total Mercado: $ 600.000 · Transporte: $ 250.000 · Otros: $ 250.000 Especificar: Pañales, cremas. pañitos para mi hijo · TOTAL GASTOS: $ 1.609.000 · Que el valor que aportaba el fallecido para los gastos del hogar era la suma de $600.000, pero que también contribuían para el pago de esos gastos la señora Rocío Montaño, con la suma de $200.000, la señora Rosa Montaño, con la suma de $150.000 y la demandante con $500.000 provenientes del canon de arrendamiento que recibía, así como la ayuda de familiares, amigos y vecinos. · Que la demandante utilizaba las sumas recibidas del fallecido, para mercado, transportes y medicinas. · Que los gastos de la familia posteriores al fallecimiento, se redujeron a la suma de $ 1.240.000 De lo anterior, aduce que Zoila Helena Suárez confesó tener ingresos propios por valor de $500.000,oo, y recibir la colaboración de sus hijas Rocío y Rosa Montaño por $200.000,oo y $150.000,oo en su orden; y que los gastos por vitaminas, cremas, pañales y pañitos para Hugo Alejandro, ascendían a la suma de $500.000,oo; que también reconoció que el grupo familiar lo integraban, además del fallecido, 8 personas más. Plantea que no se demostraron sus gastos mensuales, pues no allegaron los recibos de servicios públicos -agua, luz, gas, teléfono,- facturas del mercado y que por el contrario, quedó acreditado que gozaba de un ingreso de $500.000,oo proveniente del canon de arrendamiento (fs.°80 y 81), y que era la propietaria de dos bienes inmuebles, lo cual refuerza la conclusión de que no podía ser económicamente dependiente de su hijo.

Le atribuye al ad quem tener como ciertos los gastos que se indicaron en el documento que contiene la visita domiciliaria, cuando del mismo sólo podía tenerse como probado aquello que la perjudicara; que no entiende cómo llegó el Tribunal a concluir y a determinar la cifra de $1.310.000,oo como gastos familiares, pues en el expediente no se allegó ningún recibo o soporte de tales egresos.

Luego, indica que: El Ad-quem, únicamente encontró pruebas de unos gastos de curaciones y medicamentos de una patología de la demandante a folios 34 a 45, pero que consideró las facturas como unos gastos que podían demostrar la dependencia económica de la demandante, cuando en realidad, sólo 2 de las 31 facturas son anteriores a la fecha de fallecimiento del causante (5 de junio de 2007) y que corresponden a una factura de fecha 20 de febrero de 2000, por valor de $11.000, a folio 45 y otra factura de fecha 16 de noviembre de 2004, por valor de $3.200 a folio 42, Las otras 29 facturas son posteriores a la muerte del señor Hugo Alejandro Montaño Suárez (q.e.p.d.), principiando en el mes de septiembre de 2007, algunas del mes de noviembre y diciembre de 2007 y otras de 2008, con lo cual, tales pruebas fueron apreciadas de manera errónea, puesto que si lo que se buscaba con ellas era demostrar la dependencia de la demandante respecto a su hijo fallecido, i) tales pruebas debían ser anteriores al fallecimiento y ii) demostrar que tales facturas se pagaron con recursos aportados por el fallecido, cuando ninguno (sic) de las cosas fueron probadas.

Por otra parte, se consideraron como pruebas de la dependencia económica de la demandante respecto de su hijo fallecido, los recibos de pago del impuesto predial de los dos inmuebles de propiedad de la demandante, para 2006 y 2007, obrantes, como ya se dijo a folios 46 a 49, sin que se haya acreditado que esos pagos se efectuaron con dineros del afiliado y sin que en la sentencia se haya valorado su cuantía que era realmente baja en comparación con los ingresos reconocidos por la actora (para el primer inmueble se pagó en el año 2006 la suma de $56.200 y para el año 2007 $62.500; y para el segundo inmueble el impuesto predial ascendió a la suma de $129.500, para el 2006 y a $142.600, en el año 2007).

Plantea que de aceptarse que los gastos ascendían a la suma de $l.609.000,oo como lo adujo la demandante, o de $1.300.000 como lo supuso el Tribunal, de este monto « se debe dividir entre las 9 personas que conformaban el grupo familiar para obtener el gasto promedio por persona así: para el primer valor, la suma de $178.777 por persona; y para el segundo caso, la suma de $145.555 por persona.

En otras palabras, con lo devengado por la señora Zoila Suárez era más que suficiente para procurarse su propia manutención ». Afirma que se le dio valor a unos testimonios que en verdad no lo tenían, lo que permitió una decisión basada en conjeturas, pues del contenido del cd, folio 220, minuto 00:04:22 y 00:54:08, Gladys Rodríguez, Bárbara Cortés Flautero e Irma Martínez, dijeron que: La señora Gladys Rodríguez, si bien es cierto dio testimonio afirmando que el señor Hugo Alejandro Montaño Suárez (q. e. p. d.) colaboraba con la demandante, para el mercado y los medicamentos de su madre, como también que el ingreso mensual del fallecido, a título de salario, fue la suma de $824.000, en varias de sus respuestas manifestó "creer" que los servicios públicos, sin especificar su monto, eran asumidos por el fallecido y de la misma forma, manifestó "creer" que la parte que no gastaba de su salario el señora (sic) Montaño Suárez (q. e. p. d.), la guardaba para cuando la demandante se enfermara.

La testigo también manifestó que sabía que la casa donde residía el grupo familiar era propia, que era de propiedad de la demandante y que tenía un piso arrendado y manifestó conocer que la demandante recibía un canon de arrendamiento y que los valores del canon "creía" que eran para los medicamentos de la demandante. A su vez manifestó que la actora estaba afiliada a la seguridad social y que era el fallecido el que pagaba los aportes.

Que el fallecido estuvo enfermo e incapacitado por 14 meses y que luego pensionado y que solamente alcanzó a recibir un mes de pensión. A su vez manifestó "creer" que el fallecido no tenía afiliado como beneficiario en la EPS a nadie! Resulta increíble el nivel de detalle con que los testigos "conocían" las intimidades legales de la familia! Pero lo que resulta más inaudito es que el Tribunal le dé pleno valor probatorio a ese tipo de manifestaciones.

En cuanto al mercado, manifestó que sabía que lo pagaba el señor Hugo Montaño (q. e. p. d.). porque en algunas ocasiones los acompañó a comprarlo, y porque en otras, el señor Montaño se lo comentó. Pero a su vez, aclaró al despacho, en respuesta posterior, que del mercado se beneficiaba todo el grupo familiar, pues representaban una sola familia.

La testigo manifestó desconocer durante el tiempo que el señor Montaño estuvo incapacitado, cuál era el valor que recibía a título de subsidio por incapacidad. Respondió a su vez que dicho valor, era invertido en gastos propios del fallecido tales como suplementos alimenticios, cremas, pañales, pañitos y transportes a las terapias. Acerca del monto para pagar el valor de esos gastos propios, manifestó desconocer exactamente el valor, pero agregó saber que era bastante, que él tenía que viajar muy seguido a Bogotá y que en los últimos tres meses, debió gastar muchos pañales. inclusive ya no alcanzó el dinero por lo cual se tuvo que hacer una rifa para poder pagar los gastos.

Cabe entonces preguntarse si en esas condiciones podía el fallecido mantener económicamente a su madre como lo concluyó el Tribunal? Por su parte, la testigo Bárbara Cortés Flautero, manifestó que cuando el fallecido trabajaba, su salario oscilaba entre $600.000 y $700.000. Coincidió que ese ingreso lo gastaba en pagar los servicios, el mercado y que ayudaba a su mamá cuando lo necesitaba.

También manifestó que el fallecido apoyaba a los demás miembros del grupo familiar. Por su parte, en cuanto al tiempo de la enfermedad del señor Montaño, manifestó que durante dos años antes del fallecimiento y durante la incapacidad y pensión recibía un monto aproximado de $600.000 mensuales. La testigo manifestó que lo percibido por el fallecido a título de incapacidad y pensión era utilizado para cubrir gastos como vitaminas de omniplus, pañales, pañitos y transporte a sus terapias, pero que también para colaborar en la casa.

Ante la pregunta de cuál era el monto de los gastos propios del fallecido manifestó saber que eran entre $400.000 y $500.000 y ante la pregunta de cuáles eran los gastos de la señora Zoila Suárez, manifestó que los gastos generales de la casa, eran más o menos de $600.000. También informó que la señora Zoila Suárez tenía ingresos propios, pero que no le alcanzaban, que el único que le ayudaba era el fallecido por ser el único hijo soltero y que a los demás hijos no les alcanzaban porque tenían sus propias familias.

Contradice lo anterior la afirmación de la demandante en el sentido de que sus gastos eran inferiores a sus ingresos y que sus demás hijos sí le colaboraban. Inexplicablemente el Tribunal le dio mayor credibilidad a un testigo que a las afirmaciones de la demandante relativas a su propia situación económica. A su vez dijo la testigo, conocer que la señora Zoila Suárez no era la beneficiaria del fallecido en la EPS, y que era la demandante quien pagaba su propia seguridad social, en clara contradicción con la testigo anteriormente estudiada.

En cuanto a la pregunta atinente a quién cubría los medicamentos de la señora Suárez, manifestó conocer que los cubría la EPS, pero algunos le correspondían al fallecido, que debían "mirar de dónde" los cubrían y que en ocasiones tales medicamentos no eran suministrados en e] municipio, razón por la cual debían ser recogidos en Bogotá y que en esas ocasiones era el señor Montaño quien le daba para los transportes a la demandante o él mismo los recogía, "cuando estaba bien de salud".

La testigo también precisó que la demandante invierte sus ingresos para pagar su Seguro, alimentación y transportes para venir a Bogotá "ahorita". Para la censura, la primera testigo demostró tener conocimiento respecto de los beneficiarios en la EPS, pero ignoró el monto de los supuestos gastos asumidos por el fallecido y los ingresos que éste recibió durante al menos 14 meses, lo cual no permite probar los gastos del hogar ni los ingresos del fallecido, para determinar si había o no, una dependencia económica; por lo anterior, considera el recurrente que realmente lo evidenciado fue que los ingresos del afiliado eran insuficientes para satisfacer sus propios gastos de alimentación, suplementos vitamínicos, cremas, pañales y pañitos, transportes a sus terapias, lo cual coincide con lo declarado en el acta de visita domiciliaria; resalta que eran más elevados los gastos que los ingresos que se tuvo que hacer « una rifa » para atender aquellos; además que la testigo reconoce que la demandante tenía ingresos propios.

En cuanto al segundo testimonio, afirma que desconoce lo referente a los gastos de Zoila Suárez, pero que con esta declaración se pudo determinar « los gastos generales de la casa», que relató fueron de «$600.000 y que los gastos propios del señor Montaño, oscilaban entre $400.000 y $500.000, así como, que la demandante tenía ingresos propios por $500.000 ».

Para el censor con tales testigos resultaba imposible demostrar una dependencia económica, pues ni siquiera conocen el detalle de los gastos de la supuesta dependiente y que contrario al dicho de aquellas personas, Irma Martínez, acerca de la visita familiar que se le realizó a la demandante, manifestó […] que fue ella misma quien le informó lo establecido en el documento que se le puso de presente y que dicha información se diligenció de manera voluntaria y libre con el diligenciamiento de su hija Rocío Montaño. Que las respuestas eran realizadas por la demandante, el formato diligenciado por su hija Rocío, que posteriormente fue firmado por la demandante y llevado a Notario Público.

Aspectos que en su criterio, coinciden con los ingresos propios de la accionante provenientes de un arrendamiento « de un local en el cual funciona la ferretería San Nicolás, de propiedad de los señores Obdulio y Yesenia Medina desde agosto de 2003 », y que al encontrarse afiliada en calidad de cotizante dependiente por parte de esa ferretería, tal circunstancia constituye « un indicio más de que no dependía económicamente de su hijo y de que en este proceso se ha faltado gravemente a la verdad »; insiste en que la mencionada testigo, manifestó que Zoila Suárez, en el documento enunciado, reconoció recibir la colaboración de sus hijas Rocío y Rosa por la suma de $200.000,oo y $150.000,oo respectivamente.

VII. RÉPLICA La parte opositora afirma que la prueba testimonial sobre la cual descansa la demanda de casación no es prueba calificada; pero, que si fuera el caso analizarlos « estos fueron claros, congruentes… », y con tales medios de convicción se logró comprobar que durante los últimos meses de vida del causante, gran parte del valor de su pensión se invertía en el pago de sus propias cosas para el cuidado de la enfermedad, no obstante, en los años donde gozó de buena salud destinaba gran parte de su salario para pagar los gastos de la casa, el mercado, los servicios, los medicamentos de su madre.

Luego, de referirse a las sumas de dinero sobre las cuales difieren las partes, concluye que el Tribunal apreció válidamente las pruebas documentales y testimoniales hasta llegar al convencimiento de que la actora « si bien es cierto no dependía totalmente [d] e su hijo sí dependía parcialmente y era de gran ayuda el aporte que hacia al hogar tanto como la cabeza de familia que nunca tuvo ».

VIII. CONSIDERACIONES El cargo persigue que se determine que el Tribunal se equivocó cuando resolvió revocar la decisión del a quo, para en su lugar, ordenar a la Compañía de Seguros Bolívar que reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a la demandante, en un 100% de la mesada pensional que venía disfrutando Hugo Alejandro Montaño Suárez, a partir del 5 de junio de 2007, en tanto que estableció que la madre dependía económicamente de su hijo fallecido, cuando según lo propuesto por la aseguradora recurrente, del trámite de las instancias quedó evidenciado que la accionante recibía ingresos que permitían su autosuficiencia, además de ser la propietaria de dos bienes inmuebles.

No existe controversia en que el causante había sido pensionado por invalidez por Colfondos pero que en atención a la contratación de la Administradora de Fondos para el pago de la pensión en referencia la cual recayó en la modalidad de renta vitalicia, el riesgo se trasladó a la Compañía de Seguros Bolívar con quien continuó la litis; la fecha de su fallecimiento, su vínculo y convivencia con la demandante, y la ausencia de beneficiarios en primer orden de prelación y las normas con las cuales dirimió la controversia el Tribunal –artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003-.

Al ceñirse el cuestionamiento a establecer si el ad quem incurrió en los errores de hecho que se le atribuyen, en tanto encontró demostrada la dependencia económica alegada por la demandante para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes, se procede con el estudio de los medios de prueba acusados, a fin de determinar si el Colegiado se equivocó en sus apreciaciones fácticas.

En el « cuestionario para padre dependiente reclamante de pensión de sobrevivencia » realizado por Seguros Bolívar en visita domiciliaria llevada a cabo el 8 de agosto de 2007 (fs.°170 a 179), se desprende que la demandante contestó que para la fecha en que vivía el afiliado, los gastos mensuales (servicios públicos de agua, luz, gas, teléfono, medicina, vestuario, alimentación, transportes y pañales, cremas, pañitos), correspondían a la suma de $1.609.000,oo, de los cuales, $600.000,oo era sufragados por el fallecido; $200.000,oo y $150.000,oo por Rocío y Rosa Montaño, más $500.000,oo que se originaban por el pago de un canon de arrendamiento del primer piso de la vivienda en la que habita la accionante, más la colaboración de amigos, familiares y vecinos. Del análisis de este medio probatorio, se observa que de los ingresos que conformaban el monto total mensual, el afiliado fallecido aportaba al hogar la suma de $600.000,oo, la cual representa un porcentaje que se acerca al 50%, y que frente a las que entregaban sus hermanas realmente resultaba importante y por tanto, contribuía de manera considerable al sostenimiento de la demandante.

Como bien se anotó en el recurso extraordinario, este documento proviene de Seguros Bolívar, pues fue dicha compañía a través de su Gerencia de Pensiones la que se encargó de entrevistar a la demandante para determinar que no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes; no acepta la Sala, que por un lado, el censor pretenda extraer solo lo que le beneficia, como cuando la actora respondió que recibió ayuda de dos de sus hijas en unos montos específicos, y por otro, que se desconozca la suma de $600.000,oo que adujo recibía de éste para el sostenimiento del núcleo familiar, solo con el único propósito de desvirtuar la dependencia económica de la madre respecto del hijo.

El hecho de que la demandante haya afirmado que recibía la ayuda adicional de dos hijas, no desvirtúa la importancia en el aporte que realizaba el hijo fallecido, pues lo cierto es que tales sumas fueron menores y en nada afectan la dependencia económica de la madre con respecto del hijo, debido a sus condiciones sociales y a las circunstancias particulares, por cuanto era ama de casa y no generaba ingreso alguno, máxime que los gastos a los que se refiere la declaración eran los comunes al grupo familiar.

Téngase en cuenta que a la fecha en que se entrevistó a la accionante, su núcleo familiar estaba integrado por 7 personas, tal y como consta en el ítem « número de personas que viven actualmente bajo el mismo techo », es de aclarar que se consignó que solo la parte actora dependía del afiliado. Resulta ser cierto que las respuestas de Suárez de Montaño dan cuenta de su realidad, pero ello no significa que hubiere confesado que no dependía económicamente de su hijo, como lo sostiene la recurrente.

Tal como lo concluyó el Tribunal, los ingresos del hijo no se trataban de una mera contribución, todo lo contrario, ayudaban a que la demandante pudiera subvenir las dificultades que en su salud también padecía. Por lo tanto, no se desprende error alguno cuando el ad quem consideró que la suma de $600.000,oo mensuales era con la cual, en vida, colaboraba Hugo Alejandro Montaño a su señora madre.

De otro lado, el casacionista asevera que no se aportaron las facturas para establecer los montos de consumo por servicios públicos y mercado que relató la demandante cuando fue entrevistada por la accionada, y resalta que el Tribunal no debió partir de tales valores, pues « solo podía tenerse como probado aquello que perjudicara a la demandante ».

Como se dijo en precedencia, el documento que contiene el cuestionario que se practicó en la residencia de la parte demandante proviene y fue aportado por la demandada, por lo tanto, si algún reparo o duda tenía sobre los valores que por servicios públicos y compra de víveres que se consumían en el hogar de Suárez de Montaño, bien pudo en su debida oportunidad desvirtuarlo.

Con todo, el Tribunal al apreciar la denominada acta de visita partió del contenido literal, de lo cual se puede colegir que sí tuvo una referencia de los gastos sufragados por tales conceptos, lo cual le permitía llegar a la conclusión que existía la necesidad en la manutención de la madre respecto de su hijo, por lo que tampoco se observa un error con la categoría de protuberante y ostensible.

Ahora bien, en cuanto a que la actora aceptó en dicho documento ser la propietaria de dos inmuebles, y que recibía $500.000,oo por concepto de arrendamiento, al analizar la Sala tal aspecto, resulta ser cierto que en la declaración de visita domiciliaria Zoila Helena de Suárez aceptó ser la dueña de « la casa donde habito » y de un lote ubicado en Zipaquirá el cual obtuvo por « herencia de mi madre », no obstante, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, tener tales bienes no conlleva a que en este caso, la madre sea económicamente independiente, pues no se exige que se encuentre en un estado de pobreza absoluta sino la subordinación frente a la ayuda económica del hijo que ya no está, y como quedó evidenciado, Zoila Helena Suárez de Montaño, no generaba ingreso alguno al dedicarse a las actividades del hogar.

Es que el simple hecho de ser propietario del inmueble donde reside con el núcleo familiar no significa, en manera alguna, que tenga autonomía financiera, criterio reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1263-2015. También se le atribuye al Tribunal incurrir en error cuando consideró como pruebas de unos gastos que podían demostrar la dependencia económica, un número considerable de facturas y los recibos de pago del impuesto predial de los dos inmuebles de propiedad de la actora correspondientes a los años 2006 y 2007, ciertamente lo que hizo el ad quem fue relacionar tales probanzas y referir el contenido de las mismas (f.°235), pues el soporte probatorio sobre el cual cimentó su conclusión fue el cuestionario para padre dependiente (fs.° 171 a 179), el contrato de arrendamiento de folios 180 a 181 y los testimonios recaudados en el proceso.

No obstante, lo que trascribió el Colegiado respecto de los folios 34 a 45, y 46 a 48, es el contenido literal de los mismos, luego no pudo incurrir en el error de apreciación probatorio que desde esa arista se le dirige. En cuanto a la certificación del ISS de folio 182, informa que la accionante a 1 de agosto de 2007, se encontraba afiliada en calidad de cotizante a los riesgos de salud y pensión, y que su estado es activo, sin embargo, de tal documento no se desprende que la afiliación hubiese sido en virtud de una relación dependiente de los propietarios de la Ferretería San Nicolás, cuestión que por cierto no se acreditó al quedar demostrado que la demandante era ama de casa.

De todos modos, la mencionada certificación nada indica acerca de la dependencia económica de Zoila Helena respecto de su hijo causante. Por último, del contrato de arrendamiento de vivienda urbana (fs.°180 a 181), se desprende que la demandante suscribió tal documento con Obdulio Molina Marroquín el 4 de agosto de 2003, por la suma de $290.000,oo, y que corresponde a una parte de la vivienda de propiedad de aquella, lo cual concuerda con lo manifestado por la actora al responder el cuestionario tantas veces mencionado, y que la misma razón que allá se expuso, no emerge error en la valoración del mismo, pues tal circunstancia no impide que obtener el beneficio de la pensión de sobrevivencia, en tanto que recibir un ingreso adicional no la convierte en autosuficiente desde la óptica económica.

En suma, el Tribunal no se equivocó de manera ostensible en la valoración de los medios de convicción calificados, como quiera que se aportaron elementos que llevaron al sentenciador a tener convicción de que la madre del causante dependía del apoyo esencial que le suministraba el hijo fallecido. En lo atinente a las pruebas testimoniales que también sirvieron de soporte al Tribunal para llegar a su decisión, no es prueba calificada en casación del trabajo para fundar en ellas un error evidente de hecho, ya que, únicamente hubiese sido posible su estudio, en la medida en que previamente se estableciera un yerro en la valoración de una prueba calificada como son la inspección ocular, la confesión judicial y el documento auténtico, lo que acá no acaeció, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Recuérdese que los jueces de instancia no están sometidos a tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo 61 del CPTSS, ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

Por demás, debe indicarse que el censor nada dijo respecto a la conclusión del Tribunal cuando estableció que la dependencia económica no debía ser total y absoluta, aspecto netamente jurídico que tampoco podía abordar dada la vía por la que encauza el cargo, de tal manera que la sentencia gravada se mantiene incólume por encontrarse cobijada con la presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia, al no demostrar el recurrente los errores evidentes que denunció, el cargo propuesto no prospera. Por haberse presentado oposición, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte opositora, como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario que instauró ZOILA HELENA SUÁREZ DE MONTAÑO, contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2