CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL739- 2021 Radicación n.° 69642 Acta nº. 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
I.
ANTECEDENTES Carlos Enrique Mazo Tejada, llamó a juicio al ISS, con el propósito que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez por hijo invalido, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus pretensiones, adujo que se afilió y cotizó al ISS para los riegos de I.V.M.; que contrajo matrimonio con la señora Luz Elena Cano Mazo el 23 de julio de 1977, con quien procrearon a sus hijas Isaura María y Sandra Patricia, con condición de discapacidad, ya que padecían de sordera y mudez, por lo que «dependen para su manutención, exclusivamente de su padre por cuanto […] es quien les suministra vivienda, vestuario, medicamentos y obviamente todo el efecto y atención permanente que requiere un hijo en estado de invalidez»; y que el 15 de abril de 2010, atendiendo a que reunía el número de semanas mínimo requerido y ostentaba la calidad padre cabeza de familia, elevó derecho de petición al ISS, solicitando la referida prestación económica.
Al contestar la demanda, la entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó «no me consta” y «no es cierto”, y adujo en su defensa que el demandante no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con la sentencia CC. C-224 de 2004. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación para reclamar intereses, incongruencia jurídica de la condena en costas, prescripción, y compensación (folios 29 a 31).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, con providencia del veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), resolvió: Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 3 Primero: DECLARAR que el demandante CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA, […] le asiste derecho a una PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ a partir del 15 de abril de 2010, en los términos del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Consecuente con lo anterior, ORDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a favor del demandante CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA […] la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS $13.478. 082, 93), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de julio de 2011, incluyendo las mesadas adicionales […] Tercero: CONDENAR y ORDENAR, a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGIROS SOCIALES […] a reconocer y cancelar a favor del demandante CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA [ …) una MESADA PENSIONAL, equivalente a SETENCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS M/L ($741.517.45), a partir del 30 de julio de 2011; no obstante la pensión de vejez podrá ser suspendida si el trabajador se reincorpora a la fuerza laboral, además, tiene derecho a las mesadas adicionales de cada año, sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el Gobernación Nacional […].
Cuarto: CONDENAR y ORDENAR a la entidad demanda INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar a favor del demandante CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA […] los INTERESES MOTATORIOS, desde el momento en que se genera la obligación y hasta el momento en que se efectué el pago […]. Quinto: Las excepciones presentadas por la demandada quedan implícitamente resueltas en esta sentencia […].
Sexto: Costas a cargo de la entidad demandada, dentro de las cuales se fijan como AGENCIAS EN DERECHO la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS CON VEINTITRÉS CENTAVOS (3.518.129.23) […]. III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación formulada por las partes, con fallo del veintinueve (29) de Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 4 agosto de dos mil catorce (2014), revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas por el actor, a quien condenó en costas.
Sostuvo inicialmente, que no era objeto de discusión que el actor ostentaba la calidad de padre de las jóvenes Sandra Patricia e Isaura María, quienes habían sido dictaminadas con una pérdida de capacidad laboral respectivamente, de 51,05% y 53.05%, por la Junta de Calificación Regional de Invalidez de Antioquia. Seguidamente, expuso que la inconformidad del instituto demandado radicaba en que el actor no había acreditado los requisitos previstos en el párrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión especial de vejez allí prevista, reforzando su tesis en las consideraciones de la Corte Constitucional, consignadas en sentencia C 227-2004, a través de la cual estudió la exequibilidad de dicha disposición legal.
En ese orden, reprodujo el mentado parágrafo, a fin de resaltar, que para efectos de acceder a la pensión de vejez especial, allí dispuesta, se debían acreditar los siguientes requisitos: i. que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado, tenga cotizados al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para acceder a la pensión de vejez; ii. que la invalidez (física o mental), esté debidamente calificada, y iii. que exista Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 5 dependencia económica entre el invalido y el aspirante a pensionarse (afiliado).
Igualmente, se refirió a las consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la sentencia ya descrita, y destacó, que lo que se buscaba con dicho reconocimiento, era facilitarle a las madres o padres el tiempo y dinero necesario para atender a aquellos hijos que estaban afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependan económicamente de ellos.
Así mismo, se refirió a lo asentado por el alto Tribunal Constitucional en sentencia C 184-2003, sobre el concepto de madre o padre cabeza de familia. Con apoyo en tales pronunciamientos, al descender al caso concreto destacó: «que el a quo ni corto ni perezoso en la primera de cambio – audiencia en que decretó pruebas-, dijo que este asunto es de pleno derecho y por ello no requería de las pruebas testimoniales solicitadas por el actor, y fue así como sin más allá y sin más acá – sin pruebas -, declaró el derecho a favor del demandante, olvidándose y este debía probar los requisitos atrás citados para poder acceder a la pensión especial reclamada, en especial, la dependencia económica de las hijas invalidas frente al accionante, también desestimó la primera instancia el estudio encaminado a establecer si este padre demandante tiene la calidad de cabeza de familia por no contar con pareja que cuide a sus hijas, y fue así que llegó a la sentencia condenatoria sin prueba que sostuviese sus consideraciones, incluso, se olvidó que el señor Carlos Enrique Mazo Tejada – Actor-, al absolver el interrogatorio de parte confesó que sus hijas invalidas se dedican a ayudar a la mamá en los quehaceres de la casa (PREGUNTA 5, FOLIO 41), sí tal como se lee, no solo se valen por sí solas si no también ayudan a la mamá, madre que es ama de casa y esposa del señor Mazo Tejada, es decir, concluimos, que el demandante no requiere tiempo alguno para cuidar a sus hijas porque cuenta con una esposa que se dedica Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 6 al hogar, y obvio, a sus hijas, que además están en condiciones de ayudar en la casa.
Así las cosas, por ser la madre de las muchachas ISAURA MARÍA y SANDRA PATRICIA MAZO CANO, quien se encargaba del cuidado de ellas, con las salvedades atrás anotadas, es claro para esta Sala que en estos momentos no tiene cabida la pensión especial solicitada por el señor Carlos Enrique Mazo, pues esta norma se creó con una finalidad específica, cual es, que el discapacitado esté al cuidado del padre trabajador y dependa económicamente de éste, no de ambos padres, que es lo que acá sucede».
Para reforzar sus argumentos, reprodujo en extenso una sentencia de esa Sala del Tribunal, del 13 de julio de 2013, de la cual no indicó su radicado, con base en la cual revocó la sentencia del a quo. IV.EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formulo dos cargos, replicados oportunamente, de los que por metodología se resolverá inicialmente el segundo. VI. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 9, inicio 2º parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 2 de la Ley 1332 de 2008; 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y 13, 42, 44, 47, 48, y 53 de la Constitución Política.
Expresamente admite, que no hay controversia en cuanto a los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador de alzada, específicamente en cuanto halló demostrado «que el padre es el proveedor económico del hogar y que en los ratos libres está pendiente de la hija». En la demostración del cargo, reproduce parcialmente el parágrafo 4 del artículo 9 de la L. 797 de 2003, para destacar, que los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial de vejez eran, i. la densidad de cotizaciones, ii. la discapacidad de su descendiente, iii. la dependencia económica de su hijo respecto del padre, y iv. que la finalidad de la norma, según la doctrina constitucional, era la de que «el hijo pueda crecer o vivir con el grupo familiar padre y madre, para lograr, un desarrollo integral, tal y como lo pregona y ordena la Constitución y una serie de normas no solo internas sino internacionales, que propenden por la protección de los disminuidos físicos y/o sensoriales».
Luego, cita en extenso la sentencia CC C 989–2006, y señala, que el tribunal se equivocó en el alcance que le dio a la norma acusada, pues analizada ésta en conjunto con las consideraciones de la Corte Constitucional, y las demás Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 8 disposiciones en la que el juez encontró apoyo, «se observan que contengan el ingrediente normativo que el juzgador de alzada le pretende agregar a la disposición, cual es que sea el padre quien acredite promover lo necesario para el sostenimiento del hijo y además que se deba encargar del acompañamiento y de los cuidados personales del hijo discapacitado, y como argumento adicional que solo se entienda que falta el cónyuge es la ausencia permanente de cónyuge o compañero», agregando, que ello era así, por cuanto el operador jurídico, no solo interpreta con equivocación la norma, sino, además, porque la Corte Constitucional, al examinar tal disposición sostuvo: “De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos en que haya fallecido la madre de familia»;
Lo anterior, lo estima, por cuanto resultaría absurdo exigirle al padre cabeza de familia, que trabaje y a la vez se ocupe de los cuidados personales del hijo en estado de discapacidad “(a pretexto de que la madre deba sufrir una ausencia permanente por incapacidad física, sensorial o psíquica que le impida cuidar del hijo), porque de ser así fallaría otro de los elementos de la pensión no menos importante que es el de la dependencia económica, atendiendo a que el padre no trabaja, no podría promover lo necesario y carecía de la solvencia económica para la congrua subsistencia de ese hijo sujeto de especial protección».
Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 9 Insiste, en que la finalidad de la norma era que los dos padres estuvieran de tiempo completo dedicados a los cuidados y atención del sujeto de protección, máxime que, como lo acepta el tribunal, y no lo discute en el cargo dada la vía escogida, la madre colabora con el acompañamiento, cariño y presencia, lo que reafirma aún más la necesidad de protección por la vía del otorgamiento de la pensión, para que puedan dedicarse ambos conyugues o compañeros, tiempo completo al cuidado del hijo.
Afirma, que no se necesita una dependencia total, entendida como económica y afectiva del padre, pues precisamente la finalidad de la prestación es la protección del invalido, y la única forma de procurar el cumplimiento de ese fin, lo trazó el constituyente en el artículo 13, y el legislador, y «es otorgando la pensión al padre, para que en compañía de la madre, se dedique a los cuidados del hijo, contando, obviamente con el ingreso que le permita subvenir los gastos que demanda la subsistencia para que el hijo en estado de discapacidad, logre un desarrollo integral».
Lo anterior, precisa, por cuanto no resultaría coherente o ajustado al alcance de la norma, que se le reclame la dedicación a cuidar el hijo con ausencia laboral total, y a la vez que también esté dedicado a cumplir actividades laborales que le permitan ingresos para dedicarlos a proveer la subsistencia del grupo familiar, pues a su juicio, ambos requisitos no pueden ser simultáneos, ya que se trabaja o se dedica a cuidar del discapacitado, cuando precisamente la filosofía de esa pensión excepcional, permitir el retiro del Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 10 servicio con el ingreso de la pensión, para dedicarle tiempo al sujeto de especial protección. Expone, que la finalidad inicial de la norma, antes de la sentencia CC C 989–2006, era la de que la madre que trabajara pudiera dejar de laborar, para que se dedicara de lleno a los cuidados del hijo en condición de discapacidad, beneficio que, como ya se había indicado, y atendiendo a la salvaguarda del principio de igualdad, se había hecho extensivo a los padres, y por ello resultaba apenas natural que dicho beneficio debiera darse en las mismas condiciones que fue concedido para la madre.
De manera que, aunque el tribunal se apoyó en la sentencia CC T 651-2009, que trata de la temática de los padres cabeza de familia, era claro que no se podía limitar al acceso como beneficiario, al padre que esté al cuidado de los hijos, porque lo que se buscaba «era la protección superior de los intereses del hijo discapacitado (y que mejor manera que permitirle un desarrollo integral al lado de sus dos padres), porque si el padre trabaja es el proveedor de los bienes que permite la subsistencia y porque, no es necesario que la madre falte por una de las causas que allí se numeran, es decir, que padezca enfermedades que le impidan trabajar y hacerse cargo de incapaz».
Pues reitera, que la extensión que hizo de la prestación a los padres en la referida sentencia fue para proteger los intereses de los discapacitados, y no para restringir el acceso al derecho a uno de los beneficiarios. Agrega, que contrario a lo afirmado por el tribunal «no es necesaria ni la ausencia total del conyugue, […] ni que sea el padre quien atienda los cuidados del hijo discapacitado […]», razón por la cual pide que se casara la sentencia, para que la Corte en Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 11 sede de instancia, acogiera en su consideraciones las declaraciones rendidas en segunda instancia por Marlon Alejandro Barrera Castaño, Nillere Eliana Tamayo Cano y Francisco Luis Avendaño Barrera, cuyas versiones daban cuenta que la cónyuge del asegurado sufría de asfixia, mantenía con inhalador, y no podía valerse por sí misma.
VII. LA RÉPLICA Asegura, que el proceder del sentenciador de instancia fue el apropiado, y estuvo acorde, tanto con la ley como con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha determinado, que para que sea reconocida y cancelada la pensión especial de vejez a padres de hijos inválidos, deben probar cotizaciones al sistema de pensiones por parte de madre o padre; la invalidez de un hijo debidamente calificada; que el hijo afectado sea dependiente de su madre o padre; que la condición de invalidez permanezca, y continúe dependiendo de su madre o padre; y que la progenitora o progenitor no se reincorpore la fuerza laboral.
Sin embargo, estima, que en el caso bajo estudio y como lo demostraba el material probatorio, era claro que el accionante no podía considerarse como padre cabeza de familia, pues si bien pudiera ser quien garantizaba la manutención económica del hogar, este contaba con el apoyo de la madre de sus hijas, quien sin duda alguna es quien velaba por el cuidado de las mismas.
Luego, en esas condiciones, no le basta con acreditar que las hijas tenían una dependencia económica de su padre, «sino que Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 12 adicionalmente era necesario acreditar que era el único encargado de los cuidados de sus descendientes como padre cabeza de familia», y que al no acreditar tal calidad no cumplía con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez especial.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se controvierte por la censura los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, en cuanto que el asegurado Carlos Enrique Mazo Tejada, es progenitor de Sandra Patricia e Isaura María Mazo Cano, quienes son discapacitadas con una pérdida laboral del 51,05% y 53, 05%, y que están bajo los cuidados de su progenitora.
A partir de tal escenario, la controversia de la censura se contrae a establecer, si el tribunal se equivocó en la interpretación del inciso 2 parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al exigirle al demandante, acreditar su condición de padre cabeza de familia, y la dependencia económica de sus hijas respecto de él. Al respecto vale preciar, que en lo que concierne a los temas objeto de análisis, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL17898-2016, reiterada en las CSJ SL1991-2019, CSJ SL3772-2019 y CSJ SL2585-2020 adoctrinó, que la pensión especial consagrada en el citado precepto no exige que el progenitor a cargo del hijo o hija inválidos, deba tener la calidad de padre o madre cabeza de familia, toda vez que el Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 13 inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no contiene ese requisito.
Lo anterior, por cuanto se ha estimado como inadmisible una interpretación que sesgue el objeto perseguido con la implementación de aquel dispositivo, la protección de los intereses del hijo o hija invalida del afiliado, y los derechos pensionales de este último, que aspira a dicha prestación para cumplir precisamente con las obligaciones familiares y alimentarias, ya que la finalidad en la concepción de esta pensión especial de vejez, es que el progenitor cese su vida laboral para dedicarse a la entera atención de su descendiente en condición de discapacidad, por lo que se infiere así mismo, que la dependencia de aquellos respecto del padre o madre, debe ser predominantemente económica.
Por consiguiente, es viable que ese soporte económico provenga de uno u otro progenitor, máxime, cuando dicha preceptiva legal no puede tener el efecto de liberar de aquellas obligaciones constitucionales y legales. Al respecto, en la primera de las sentencias en cita la Sala señaló: Tal beneficio especial, se otorga con el fin de que la madre o el padre de un hijo con un grado alto de vulnerabilidad, pueda compensar mediante el cuidado personal sus insuficiencias y colaborarle en el proceso de rehabilitación. Así pues, esta prestación tiende a favorecer a las personas afectadas por una minusvalía, quienes dentro del sistema jurídico colombiano merecen una especial protección conforme lo ordenan las disposiciones constitucionales y lo imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia al suscribir tratados como la Convención Interamericana sobre los Discapacitados, aprobada mediante la Ley 762 de 2002.
Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 14 En esa línea, para acceder a la prestación han de cumplirse tres condiciones: 1) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según fuere el caso.
A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. En el sub lite, le corresponde a la Sala analizar el tercero de los requisitos de acceso reseñados y, para el efecto, considera preciso acudir a los antecedentes legislativos de la norma que los contiene como herramienta hermenéutica para dilucidar su sentido original.
Así, se ha de advertir que en la exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto 98 de 2002 - Senado1, se señaló que el objetivo de la norma era concederle el beneficio de esta especial pensión de vejez, a la madre responsable de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, con el fin de facilitarle su acompañamiento y, en esa medida, propender por su cuidado y rehabilitación. En tal perspectiva, se tiene que con dicha prestación especial se busca relevar al padre o la madre, del esfuerzo diario de obtener ingresos para la subsistencia no solo de su hijo sino también la propia, pues al beneficiarse de tal prestación se asegura el flujo monetario que le posibilitará compensar con su cuidado personal las insuficiencias de este último.
Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma. Sin embargo, para la Sala, contrario a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de «madre cabeza de familia» que, conforme al punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, corresponde a: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada» (resalta la Sala). 1 Gaceta del Congreso Nº 428 de 11 de octubre de 2002, pág. 1 a 5.
Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo anterior, por cuanto de la lectura desprevenida de esa última disposición, es dable concluir que deben converger dos situaciones para que las madres puedan ser catalogadas como «cabeza de familia». La primera, que sus hijos (menores o inválidos) dependan económicamente de ella y, la segunda, que tal subordinación financiera sea «exclusiva» o, lo que es igual, que sea la única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento de sus descendientes.
Sin embargo, esa exigencia no se incluyó en la norma que establece la pensión especial pretendida en este asunto, pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de «exclusividad» a que se hizo referencia. Así pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitados- que, como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres.
En efecto, el numeral 7 del artículo 42 de la Constitución Política, establece que «La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos» (resaltado no es original). De ahí que por su consagración constitucional, el derecho de alimentos -entendido como: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto2-, constituya por excelencia un derecho fundamental de toda persona, por tanto, la ley y la jurisprudencia deben propender por ubicar esta figura en claros escenarios de prevalencia. Ahora, en los términos del artículo 413 del Código Civil, los alimentos pueden ser congruos o necesarios y comprenden la obligación de ambos padres, de proporcionarlos a sus hijos hasta el advenimiento de la mayoría de edad, es decir, hasta los dieciocho (18) años según lo establece la Ley 27 de 1977.
Esta limitante de la mayoría de edad claramente resulta intrascendente, en el caso de que los hijos sean inválidos como en el sub lite, pues en tal caso, la obligación permanecerá indemne hasta tanto persista esa condición. Y es que la obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos, se ubica en forma primigenia dentro de los deberes que se generan en el seno de una familia, y pese a que se trata de un tema preciso y específico del campo civil, varias disposiciones nacionales se ocupan del tema.
Para no ir más lejos, en materia de seguridad social, en tratándose 2 Artículo 24 de la Ley 1098 de 2006. http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0027_1977.htm#1 Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 16 de las pensiones de sobrevivientes, cuando los beneficiarios son hijos menores de edad, esta Sala ha sostenido que se presume la dependencia económica respecto del causante, posición que también ha sido avalada por la Corte Constitucional.
Entonces, la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores e inválidos, por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso.
Por eso, resulta claro que ese derecho también está ligado a otras garantías fundamentales como el mínimo vital, alimentos y seguridad social. En esencia, no puede avalarse una interpretación restrictiva del precepto que consagra la prestación pensional que se reclama, en los términos que lo realizó el Tribunal, pues hacerlo, sería tanto como condicionar su procedencia a la extinción de un deber jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido.
Así las cosas, la exégesis que le imprime la Sala al mencionado requisito de dependencia económica para acceder a la pensión especial consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9, inciso 2 de la Ley 797 de 2003, coincide con el interés proteccionista del legislador frente a este grupo de extrema vulnerabilidad, merecedor de una especial consideración, así como con la necesidad de avanzar en la concesión de algunos beneficios conforme el principio de progresividad que caracteriza el Sistema de Seguridad Social Integral.
Aunado, esta postura no desentona con la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C-989 de 2006, pues si bien en dicha providencia se acudió a las expresiones «madre cabeza de familia» y «padre cabeza de familia», ello no tuvo como fin darle el significado entendido por el ad quem, en tanto en dicha oportunidad, esos conceptos se equipararon a los de «madre trabajadora» y «padre trabajador», para excluir una discriminación por razones de género en vista que la norma solo aludía al primero de ellos.
Tampoco contradice lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL785-2013, 6 nov. 2013, rad. 40517, en la medida que, en esa oportunidad, se acudió al concepto de madre cabeza de familia, por razón de que la demandante tenía tal condición; no obstante, esa circunstancia no fue asimilada a la noción de dependencia económica; al contrario, en dicha providencia se hizo alusión «a la responsabilidad alimentaria que les asigna la ley a los padres», como un factor para efectos de verificar tal requisito que, dicho sea de paso, en ese asunto no era objeto de discusión. Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 17 En atención a lo anterior, es evidente, que el ad quem erró al interpretar el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al afirmar que para el disfrute de la pensión especial de vejez debe el afiliado demostrar la calidad de padre cabeza de familia.
Contrario a lo entendido por el Tribunal, la exigencia de la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que demanda la pensión especial de vejez, no puede equipararse al concepto de madre o padre cabeza de familia, ya que la norma no incluyó como requisito la exclusividad o la subordinación única del hijo frente a la madre o padre trabajador, en la medida que para la Corte, atendiendo el espíritu teleológico de la norma, la interpretación de dicho requisito, debe ser observado en los términos que se consagra la manutención de los hijos menores o incapacitados, la cual se encuentra a cargo de ambos padres (Numeral 7.°art. 42 de la Constitución Política y art. 413 del CC), y en tal sentido, es que dicha pensión, persigue que uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia, tanto del hijo como de su padre o madres, según el caso.
Ahora, en cuanto al cuidado exclusivo del hijo invalido por parte del asegurado que aspira a la pretensión, como requisito, debe reiterarse, que no es posible imponer exigencias adicionales no previstas en la ley, pues ello agrava y obstaculiza el acceso a tal prerrogativa en detrimento del derecho del asegurado y de sus hijos en condición de Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 18 discapacidad, que valga resaltar, son sujetos de especial protección. Al respecto en sentencia CSJ SL3772-2019 reiterada en la CSJ SL 2585-2020, asentó la Sala: Ahora bien, en cuanto a la exigencia que impuso el Tribunal al actor, relativa a «cumplir la función de atender a su hija en lo que se refiere al cuidado y atención», en tanto resaltó que la cumple su compañera permanente, vale señalar que, precisamente, la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2004, al declarar exequible el aparte del inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, referente a la necesidad de demostrar la dependencia del hijo inválido respecto de su padre o madre que pretenda el reconocimiento de la pensión especial, lo hizo en el entendido de que tal subordinación es de carácter económico.
Así es, porque la dependencia del hijo en estado de discapacidad referida a la necesidad afectiva y psicológica de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de sus progenitores, es connatural a los lazos familiares, mientras que la subordinación económica es una exigencia legal a efectos de obtener el derecho a la pensión especial de vejez; entonces, la dependencia que se debe demostrar es la económica.
Y es que de esa manera, es que se arriba al objetivo principal de tal beneficio pensional, esto es, el de proteger al hijo afectado por una discapacidad física o mental, pues es en virtud de esa prerrogativa que los progenitores tendrán la posibilidad de atenderlos y compensar con su cuidado personal la disfunción que padecen, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlos a vivir de forma digna sin que su ingreso económico se afecte.
Luego, es contradictorio exigir esa doble dependencia -económica y de acompañamiento o cuidado- para acceder a la pensión especial, por cuanto padre y madre están en la obligación de responder económicamente por sus hijos -menores o inválidos-, lo que necesariamente implica el desarrollo del rol de trabajador que, en cualquiera de sus formas, impide el cuidado exclusivo de su descendiente en condición de discapacidad.
En tal dirección, la Sala debe señalar que parte del correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicación aislada y descontextualizada del fin último de las normas; por tanto, una correcta aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de dicho fin, de manera conjugada y armonizada, en aras de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales.
En ese orden, resulta palmario para la Sala, el yerro jurídico en que incurrió el sentenciador de instancia, al imponer exigencias inexistentes en la norma, que indefectiblemente lo condujeron a revocar la decisión del a quo, por lo que el cargo prospera, lo cual exime a la Corte de resolver el primero, en tanto su finalidad igualmente radicaba en el quebranto de la sentencia recurrida.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme se precisó en sede de casación, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez que reclama el accionante son: i. haber cotizado al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media; ii. que el hijo se encuentre en estado de invalidez física o mental, debidamente calificada; y iii. que este dependa económicamente de su progenitor.
La Sala, al proceder a verificar si el demandante satisfizo los mismos, ya que se denuncia por el ISS en su apelación su no acreditación, encuentra que: Al examinar el resumen de la historia laboral del actor, se infiere que para el momento de elevar la reclamación pensional (15 de abril de 2010), tenía cotizado al Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de enero de 1972 hasta 31 de Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 20 enero 2010, un total de 1.358 semanas (folios 13 a 14), demostrando así el primer presupuesto.
Los registros civiles de nacimiento de Sandra Pilar e Isaura María Mazo Cano, dan cuenta que sus progenitores son el asegurado y la señora Luz Elena Cano (folios 6 a 7 y 17 a 18). Los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, de fecha 24 de mayo de 2005, demuestran que se diagnosticó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 53.05%, para el caso de Isaura María, y 51.05% para Sandra Pilar, por padecer de (sordera bilateral y mudez), que corroboran su estado de invalidez (folios 9 a 10 y 20 a 21).
Además, con la prueba testimonial practicada, el 15 de agosto de 2014 (folios 90 a 94 del cuaderno principal), a los señores Marlón Alejandro Barrera Castaño (vecino y amigo), Millere Eliana Tamayo Cano (sobrina de Luz Elena Cano, esposa del accionante), y Francisco Luís Avendaño Barrera (esposo de la hermana de esta última) se determina, que el señor Carlos Enrique Mazo, es quien, con el producto de los ingresos obtenidos por su labor como trabajador dependiente, suple económicamente la subsistencia de sus hijas invalidas, al igual que de su esposa, de quien refieren los declarantes es ama de casa.
Por su parte, el presupuesto de la dependencia económica que adicionalmente se exige, logra inferirse, dada Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 21 la condición de invalidez de sus hijas, pues son sus padres quienes asume la responsabilidad alimentaria. Así las cosas, se evidencia que confluyen los tres elementos exigidos por el inciso 2° del parágrafo 4° del 9° de la Ley 797 de 2003, para que se configure en favor del accionante la pensión especial de vejez por hijo inválido.
Ahora, en lo que concierne al disfrute del derecho pensional, señala el apoderado del ISS en la impugnación, que debe revocarse la sentencia, por cuanto además de no acreditar las condiciones y requisitos para tener derecho a dicha prestación, no existió manifestación expresa del afiliado de renunciar al cargo que desempeña, aspecto este último, que aunque no constituye un presupuesto de la existencia del derecho, si representa, como se señaló en sede de casación, una condición para el disfrute y permanencia de este régimen especial de pensión de vejez.
Ahora bien, al proceder la Sala a establecer la específica situación del demandante al momento de elevar la reclamación administrativa de la prestación, se observa que si bien en el plenario no está acreditada la fecha de desvinculación laboral del actor, pues éste en el interrogatorio de parte absuelto el 19 de julio de 2011, confesó que para dicha calenda aún estaba laborando (folios 40 vuelto, cuaderno principal); así mismo, de lo expresado por los declarantes que comparecieron al proceso, se infiere que el actor laboró hasta agosto de 2013 (folios 90 a 94, cuaderno principal), y a folios 95 a 98, reposa la Resolución Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 22 nº.
GNR185240 del 17 de julio de 2013, proveniente de Colpensiones, notificada personalmente al pensionado el 14 de agosto de la misma anualidad, tal circunstancia en nada impide que el reconocimiento del derecho a la pensión especial por hijo invalido, se haga desde la calenda en que fue ordenada por el juez de primer grado, esto el 15 de abril de 2010, incluyendo las mesadas adicionales, en tanto para ese momento el actor ya tenía consolidado los requisitos legales para el efecto.
Se afirma lo anterior, por cuanto si bien el demandante no se desvinculó del servicio del empleador, ello fue como consecuencia del actuar equivocado de la entidad administradora de pensiones, en tanto consideró que no tenía los requisitos para acceder al derecho pensional, a pesar de que tal y como se dejó visto, sí era titular del derecho pensional especial de vejez, desde la fecha precisada por el a quo.
Por su parte, como la entidad de seguridad social demandada le reconoció al actor la pensión ordinaria de vejez, a partir del 1 de agosto de 2013, en cuantía inicial de $915.941, esto es, una prestación diferente a la que fue reclamada en este proceso, no obstante tener derecho a la especial de vejez por hijo invalido a partir de la calenda ya referenciada, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto dispuso el reconocimiento de esta última, sin perjuicio de que el demandante pueda renunciar a esta pensión especial, a fin de poder seguir percibiendo el derecho a la de vejez que le viene cancelado la demandada, por reunir Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 23 los requisitos del sistema general de pensiones, lo cual como ya se constató, tuvo lugar en el presente asunto.
En cuanto a la reclamación de los intereses moratorios, los mismos también será confirmados, con ocasión de la mora en que incurrió la entidad demandada en el reconocimiento al actor de la pensión especial de vejez por invalido a la que tenía plena derecho, los cuales se causan a partir del 15 de agosto de 2010, en la medida en que la solicitud de la referida prestación se hizo el 15 de abril de 2010 (fls 22 a 23).
Por último, frente al tema de las agencias en derecho impuestas a cargo de la demandada y favor del actor, que fueron objeto de apelación por la parte actora, por considerar que el a quo, no tuvo en cuenta los criterios para su fijación, debe precisarse, que esta no es la oportunidad procesal para ello, pues si bien el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, estableció que estas podrían ser fijadas con la sentencia, no modificó lo previsto por el artículo 393 del C.P.C., que regulaba para entonces su fijación, el mecanismo de ataque y los medios de impugnación; todo lo cual tiene lugar una vez que se encuentre la sentencia en firme.
A propósito del tema, en sentencia STL, radicación 29492, jul. 25 de 2012, se indicó: En primer lugar, tal y como lo reclama el actor, la imposición y tasación de las costas procesales, así como la fijación de las agencias en derecho, tienen definido un trámite especial, desarrollado en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.
Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 24 De acuerdo con dichas normas, es el “(…) magistrado ponente o el juez” de la correspondiente instancia el encargado de señalar las agencias en derecho. Asimismo, dicho valor no es más que uno de los componentes de las costas procesales que deben ser “(…) liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior (…)” Finalmente, señala imperativamente el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil que “[s]ólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.” Ahora bien, contrario a las reglas anteriormente descritas, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, el Tribunal accionado modificó el valor de las agencias en derecho fijadas, por encontrarlo razonable “(…) dada la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el mandatario judicial (…)” Tras ello, el Tribunal actuó sin competencia pues, como ya se anotó, es el juez de la respectiva instancia el encargado de fijar las agencias en derecho, a la vez que desconoció el procedimiento para impugnarlas, pues con arreglo al artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, “[s]ólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.” Las costas de las instancias estarán a cargo de la entidad demandada.
Fijase como agencias en derecho en segunda instancia a favor del demandante la suma de $4.389.015. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de agosto de Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 25 dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Primero Adjunto Laboral de Medellín el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011). Las costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 27 SALVO VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Demandante: Carlos Enrique Mazo Tejada Demandado: Colpensiones Radicación: 69642 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Tal y como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, comparto el sentido de la decisión en cuanto el actor tiene derecho a la pensión especial de vejez por hijo inválido, conforme a los postulados del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.
Mi disentimiento parcial se concreta a que, en sede de instancia, la mayoría de la Sala estimó que esa especial protección debía reconocerse a partir del 15 de abril de 2010, en razón a que para esa fecha el actor tenía consolidados los requisitos para tal efecto. La suscrita no comparte esa reflexión, porque conforme se lee en los antecedentes de la providencia, el demandante al absolver el interrogatorio de parte confesó que aún laboraba (f.º 40 vuelto, c. principal), y de los testimonios se infiere que lo fue por lo menos hasta el mes de agosto de 2013 (f.º 90 a 94 c. principal).
Luego, era esta última data la que se debía tener en cuenta a fin de otorgar el disfrute de la pensión, que no necesariamente coincide con la consolidación. Radicación n.° 69642 2 De hecho, en sentencias CSJSL17898-2016, CSJSL3772-2019, CSJSL1991-2019 y CSJSL2585-2020, entre otras, la Corte al no hallar debidamente acreditado en el plenario la referida calenda, ordenó el disfrute pensional a partir del momento de la verificación del retiro efectivo del servicio.
Lo anterior, en la medida que los requisitos que deben cumplirse para acceder a la pensión especial de vejez que reclama el accionante son: (i) haber cotizado al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media; (ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; y (iii) que este dependa económicamente de su progenitor.
Entonces, una vez reunidas las anteriores exigencias, el derecho se consolida y, su exigibilidad, estará sujeta a que la madre o padre del discapacitado se dedique de manera exclusiva a los cuidados de su hijo. Asimismo, el goce de la pensión se suspenderá cuando la madre o padre se reincorpore a la fuerza laboral; y perdurará «hasta tanto el hijo permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre [o padre]».
Así pues, esta prestación se otorga con el fin de que la madre o el padre de un hijo con un alto grado de vulnerabilidad, pueda compensar mediante el cuidado personal sus insuficiencias y colaborarle en el proceso de rehabilitación, lo cual evidentemente la hace incompatible con el trabajo Radicación n.° 69642 3 En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de mi salvamento parcial del voto.
Fecha ut supra. Dkrr SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 69642 CARLOS ENRIQUE MAZO TEJADA contra el ISS, hoy COLPENSIONES Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de casar la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuanto, tal como lo expuse en relación con la sentencia CSJ SL3772-2019, considero que además de acreditar la dependencia económica del hijo (a) inválido (a) respecto al posible beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se requiere la comprobación efectiva de la condición de padre cabeza de familia.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que mediante la sentencia CC C-989-2006, las expresiones «madre» contenidas Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 2 en la citada disposición fueron declaradas condicionalmente exequibles, en el entendido de que el beneficio pensional allí previsto «se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él», razón por la cual, es menester que el padre o la madre del hijo o hija en condición de discapacidad que aspire a dicha prestación, que cuente con cónyuge o compañero o compañera permanente, acredite que ejerce el cuidado personal del descendiente disminuido física o mentalmente, y para ello, que su pareja se encuentra en imposibilidad de hacerlo.
La relevancia del aludido supuesto, fluye con claridad de las consideraciones de la sentencia CC SU-389-2005, en la que la Corte Constitucional hizo extensiva la protección legal otorgada a la mujer cabeza de familia, conforme a lo dispuesto en el art. 2º de la Ley 82 de 1993, a los padres cabeza de familia -sujetos de la pensión especial en cuestión, gracias a la exequibilidad condicionada ya referida- siempre que cumplan con las condiciones allí previstas para tener tal status, así: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
Radicación n.° 69642 SCLAJPT-10 V.00 3 (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” (subrayas fuera de texto) Por tal razón, como en este asunto quedó demostrado que quien se encargaba del cuidado y atención de las hijas en estado de invalidez era su madre, no se daban los presupuestos para que el padre sea considerado beneficiario de la pensión especial de vejez pretendida.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Carlos Enrique Mazo Tejada Demandado: Colpensiones Radicación: 69642 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga. Con el acostumbrado respeto que le tengo a mis colegas y como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la presente decisión, pues si bien estoy de acuerdo en casar la sentencia del Tribunal porque el actor tiene derecho a la pensión especial por hijo inválido -parágrafo 4.º artículo 9.º de la Ley 797 de 2003-, así como comparto la decisión en sede de instancia de reconocer la prestación económica a partir del 15 de abril de 2010, pese a que continuó prestando sus servicios al empleador, por las razones especiales que se precisaron en el fallo, estimo oportuno señalar que la Corte ha adoctrinado en relación con el goce de esta prestación que es necesario para el afiliado acreditar el retiro efectivo del servicio (CSJ SL1991-2019 y SL2585-2020).
Ello, porque esta pensión especial de vejez por hijo en situación de invalidez tiene como objetivo lograr que la madre o el padre se dediquen de manera exclusiva al cuidado de los Radicación n.° 69642 2 descendientes, con el fin de compensar su grado de vulnerabilidad y puedan suministrar el apoyo requerido en su proceso de rehabilitación. Beneficio respecto del cual la norma en cita dispone que se suspende «si la trabajadora [trabajador] se reincorpora a la fuerza laboral».
Así, es claro que la ley estableció una clara incompatibilidad entre el goce de la misma y la reincorporación del trabajador al mercado laboral, por lo cual no basta con que el afiliado logre tener consolidados los requisitos en relación con la densidad de semanas, la condición de invalidez del hijo y que este dependa económicamente de su progenitor, sino que para su disfrute debe también acreditar que ha cesado su actividad laboral.
Ahora bien, dado que el actor solicitó la prestación el 15 de abril de 2010 (f.º 10 y 11) y la demora en el acceso y disfrute de la misma se debió al actuar de la demandada, en el sub lite era procedente que el reconocimiento y disfrute de la pensión se diera a partir del momento en que presentó tal solicitud pensional, tal como ocurre en relación con la pensión de vejez en aquellos casos en los que los jueces advierten circunstancias particulares y excepcionales y en su labor de dispensar justicia reconocen dicha prestación antes de la fecha de desafiliación. Así ocurre cuando el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, dejó de cotizar y solicitó la prestación o cuando la entidad de la seguridad social es renuente al reconocimiento de la prestación pese a ser solicitada en tiempo, entre otros (CSJ SL163-2018 reiterada en Radicación n.° 69642 3 CSJ SL2662-2020), sin que ello implique el desconocimiento de la regla general previamente reseñada en relación con el disfrute de la pensión especial de vejez por hijo en situación de invalidez.
Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado