CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 44766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 739-2013 Radicación No. 44766 Acta N° 34 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CARLOS ALBERTO GÓMEZ POSADA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida desde el 1° de junio de 2005, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e integrando el ingreso base de liquidación con los aportes realizados tanto al fondo privado Protección, como al Instituto, y que la prestación sea liquidada con una tasa de reemplazo del 90% y no del 75,34% como se hizo en la Resolución N° 004461 de 2006.

Pidió también la indexación de las sumas adeudadas. Como apoyo de sus pretensiones señaló que cumplió 60 años de edad el 4 de julio de 2004, y elevó solicitud de pensión de vejez a la entidad demandada el 4 de noviembre de 2004. La prestación fue reconocida mediante Resolución N° 004461 de 2006 a partir del 1° de junio de 2005 en cuantía de $5’842.719,oo, la cual se basó en 1.996 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $7’755.136,oo.

El IBL se calculó teniendo en cuenta el promedio de lo aportado al Sistema en los últimos diez años y con una tasa de reemplazo de 75,34%, porque no se le aplicó el régimen de transición debido a que se trasladó al régimen de ahorro individual y según el Instituto esa circunstancia le hacía perder los beneficios de dicho régimen. El ingreso base de liquidación no concuerda con los aportes que realizó entre junio de 1995 y el 30 de mayo de 2005, siendo su promedio en ese lapso mayor, pues corresponde a la cantidad de $8’925.043,oo a la cual si se le aplica el 90% arroja el valor de $8’033.539,oo.

El 17 de julio de 2006 presentó reclamación administrativa sin que haya obtenido respuesta. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso aceptó el reconocimiento pensional y la forma en que lo hizo, y que no aplicó el régimen de transición debido al traslado al régimen de ahorro individual, y agregó que se atenía a lo expresado por el Instituto en la Resolución 004461 de 2006.

Los demás hechos los negó, o les restó la calidad de tales. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la pensión se otorgó y viene siendo pagada conforme a la ley. Propuso las excepciones de prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y pago. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 28 de diciembre de 2007, absolvió al Instituto de todos los cargos y declaró de manera oficiosa la excepción de inexistencia de la obligación por falta de prueba.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de la parte demandante conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que por sentencia de 30 de septiembre de 2009, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que no existe prueba en el proceso que corrobore la hipótesis fáctica lanzada en la demanda acerca de que el Instituto negó los beneficios de la transición pensional por el hecho de haberse trasladado el actor a un fondo privado de pensiones, pues nada se dijo al respecto en la Resolución de reconocimiento N° 004461 de 2006.

Y no aportó el apoderado del demandante la Historia de Cotizaciones al ISS, ni certificación alguna de la administradora de fondos de pensiones Protección S. A., que permita colegir cuando se produjo el traslado al régimen de ahorro individual y cuántos años de cotizaciones tenía reunidos el interesado a 1° de abril de 1994 cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones, ni en qué fecha y términos se produjo el retorno al régimen de prima media.

Insistió en que era necesario acreditar si “el demandante tenía mínimo 15 años cotizados al ISS al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, hecho que se prueba con la Historia Laboral de Cotizaciones a la entidad, misma que no aparece aportada en el proceso; igualmente, los actos y fechas de desafiliación al ISS, afiliación al Fondo Privado, desafiliación a este, y regreso al ISS, los cuales brillan por su ausencia en el plenario”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, acceda a las súplicas impetradas en la demanda inicial. Para tal efecto formuló un cargo que fue objeto de réplica, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por “aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1992 (sic) 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem.

Artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Cita como errores evidentes de hecho: “-No dar por demostrado, siendo evidente, que el actor se había trasladado de régimen. “-No dar por demostrado, estándolo, que el asegurado tenía a abril 1 de 1994, más de quince años de servicios”. Acusa como erróneamente apreciadas la demanda y su respuesta (fls. 2 a 6 y 32 a 36); el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (fls. 7 a 9); y el escrito de apelación (fls. 73 y 74).

En el desarrollo afirma el censor que en la respuesta a la demanda el apoderado del Instituto acepta que la pensión fue liquidada con el promedio de los diez últimos años, en razón a que el asegurado se había trasladado de régimen, “confesión que está instituida como medio de prueba apto para fundar un cargo en la casación Laboral, por así disponerlo expresamente el artículo 7 de la ley 16 de 1969”.

En la Resolución N° 004461 de 2006 se observa que al demandante no se le reconoció el régimen de transición y que entonces, tuvo un traslado de régimen. En el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, se esboza la misma argumentación de la demanda, tendiente a que al actor se le reconociera el régimen de transición y que de esa manera se le reajustara la pensión al límite que otorga la Ley.

Luego agregó que: “En lo que tiene que ver con que el demandante tuviere más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, ello se verifica con una lectura simple de la resolución en que se concedió la pensión, en la que se da cuenta que el asegurado le fueron tenidas en cuenta 1.996 semanas. “La resolución está notificada con fecha del 14 de junio de 2006, luego, si a 1.996 semanas le restamos las que se debieron cotizar desde abril de 1994 y hasta junio de 2006, que son aproximadamente 12 años, dos meses y 15 días (que equivalen a 634 semanas) arroja un resultado final de 1.362, que son mas de 26 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, con lo que queda demostrado el otro yerro del Tribunal, consistente en que el asegurado no tenía 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 …”.

El Instituto opositor señala que el cargo tiene deficiencias de técnica, pues se refiere a la Ley 100 de 1992, y se citan normas del Decreto 0758 de 1990, normatividad que no tiene nada que ver con el tema en estudio. Añade en cuanto al fondo, que las personas que por su voluntad se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual y luego regresaron al Régimen de Prima Media, deben dar cumplimiento a los requisitos legales y a lo que disponen las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No son de recibo los reparos de técnica que hace el opositor al cargo, pues ha de entenderse que el error en cuanto al año de la Ley 100 de 1993, fue un lapsus calami, que puede ser superado en cuanto no hay duda acerca de la normatividad que se acusa de conformidad con la sustentación; por lo demás, las disposiciones que se denuncian del Acuerdo 049 de 1990, sí atañen a la controversia en cuanto lo que se pretende es el reconocimiento del régimen de transición y que en virtud de ello, se calcule la prestación con la tasa de reemplazo prevista en esa normatividad.

Para la Corte incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de la contestación de la demanda, pues en esa pieza procesal aparece de manera inequívoca que el Instituto aceptó el hecho tercero del libelo, atinente a que la pensión fue liquidada con el promedio de lo aportado en los últimos 10 años y la tasa de reemplazo fue del 75,34%, en razón a que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual; en esa medida hubo confesión sobre el punto, que pasó desapercibida para el Tribunal a pesar de su contundencia. Textualmente expuso la convocada a proceso al responder ese hecho: “TERCERO: Se acepta, y me atengo a lo expresado por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en la resolución mediante la cual se le reconoció la respectiva pensión de vejez”.

(Fl. 32). También se equivocó el Ad quem de forma evidente, al considerar que no estaba probado que el actor a 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía cotizados al Instituto 15 o más años de servicios, pues esa situación fáctica emergía con claridad de la Resolución N° 004461 de 2006 con una simple operación mental que no requería de cálculos complejos, habida cuenta de que si la prestación había sido solicitada el 4 de noviembre de 2004, y a esa fecha, tenía sufragadas al Instituto 1.996 semanas como consta en el texto del acto administrativo (fl. 10), era fácil inferir que entre el 1° de abril de 1994 y el 4 de noviembre de 2004 hay un lapso de diez años y siete meses, en el cual se pueden sufragar un poco más de 548 semanas, por lo que el resto esto es, 1.448 semanas que equivalen a 27,8 años, necesariamente debieron haberse cotizado antes del 1° de abril de 1994.

Por el elevado número de semanas sufragadas al Instituto que representaban más de 38 años, surgía incluso para el más desprevenido, que el mayor número de ellas, tenía que haber sido cotizado antes del 1° de abril de 1994. Así las cosas, el cargo prospera y el fallo del Tribunal será parcialmente casado, en cuanto confirmó la absolución del Juzgado respecto de la pretensión de aplicar a la pensión del actor los beneficios del régimen de transición para efectos del ingreso base de liquidación pensional y la tasa de reemplazo, y de la indexación. La casación es parcial, por cuanto se mantiene la absolución respecto de la aspiración del actor, atinente a que se le modifique el Ingreso Base de Liquidación pensional a la suma de $8’925.043,oo, por existir una eventual divergencia respecto de los aportes realizados en el lapso de junio de 1995 a 30 de mayo de 2005, aspecto que no fue objeto de apelación ni del recurso extraordinario.

En sede de instancia, se ha de precisar que estando establecido como quedó dicho con ocasión del recurso extraordinario, que el actor a 1° de abril de 1994 tenía cotizados al Instituto de Seguros Sociales más de 15 años, era en principio beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y si bien perdió ese beneficio cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, al retornar al régimen de prima media, en cuanto a 1° de abril de 1994 se itera, tenía cotizaciones superiores a 15 años de servicios y haber regresado con todo el saldo de su cuenta individual -lo cual no se discutió en este proceso-, recuperó dicha garantía, y por tanto el valor de su pensión de vejez debía ser establecido conforme a las reglas aplicables a las personas cobijadas por la prerrogativa.

La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; 4 de noviembre de 2012, rad. 38366, y 28 de agosto de 2013, rad.

N° 43217, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados y al retorno trasladen todo el saldo de la cuenta de ahorro individual.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: “En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)”. Como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, toda vez que cumplió 60 años de edad el 4 de julio de 2004, el ingreso base de liquidación pensional debía ser calculado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y en ese aspecto no se equivocó el Instituto.

Sin embargo, la tasa de reemplazo se rige por el régimen anterior, esto es el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que la fija en su caso por haber sufragado más de 1.250 semanas en el 90% del IBL. En cuanto el ingreso base de liquidación pensional según la Resolución N° 004461 de 2006 (fl.11), ascendió a $7’755.136,oo, al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, arroja como valor inicial de la pensión de vejez la suma de $6’979.622,40.

Por concepto de diferencias pensionales causadas y no pagadas entre el 1° de junio de 2005 y el 31 de agosto de 2013, se impondrá la suma de $136’499.480,55 según cuadro explicativo que se presentará más adelante. La demandada propuso la excepción de prescripción, sin embargo, no se configura tal fenómeno respecto de las diferencias pensionales causadas, en cuanto la reclamación se elevó el 17 de julio de 2006 y la demanda se presentó el 20 de septiembre de ese año. Es procedente la indexación de las diferencias pensionales causadas, como compensación por la pérdida del valor adquisitivo del dinero, la que se valora en $18’787.999,76 como se explica a continuación: De conformidad con lo anterior, se revocará parcialmente el fallo del Juzgado y en su lugar, se declarará que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,y en consecuencia se condenará al Instituto a reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1° de junio de 2005, con una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación pensional, cuya cuantía inicial se fija en la suma de $6’979.622,40.

Se impondrá también la indexación de las diferencias causadas y no pagadas. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias en un 70% a cargo del Instituto demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso instaurado por CARLOS ALBERTO GÓMEZ POSADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en cuanto confirmó la absolución del Juzgado respecto de la pretensión de aplicar a la pensión del actor los beneficios del régimen de transición para efectos del ingreso base de liquidación pensional y la tasa de reemplazo, y de la súplica de indexación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca parcialmente el fallo de 28 de diciembre de 2007 del Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, y en su lugar, se declara que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia se condena al Instituto a reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1° de junio de 2005, con una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación pensional, cuya cuantía inicial se fija en la suma de $6’979.622,40.

Por concepto de diferencias pensionales causadas y no pagadas entre el 1° de junio de 2005 y el 31 de agosto de 2013, se impone la suma de $136’499.480,55. Se grava al Instituto con la indexación de las diferencias causadas y no pagadas, en la suma de $18’787.999,76. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15