SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL738-2023 Radicación n.° 94216 Acta 12 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Luis Francisco Cañas Arias convocó a juicio a las administradoras demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad y/o ineficacia» del traslado de régimen pensional Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 2 realizado el 1 de mayo de 1997 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, por la «indebida y nula información que suministró el fondo privado».
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a devolver las sumas que integran su cuenta individual con destino a Colpensiones, quien deberá reconocer y cancelar la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2017, más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de diciembre de 1953; que laboró en el Ministerio de Minas y Energía del 1 de mayo de 1974 al 3 de febrero de 1975, efectuando aportes a Cajanal por 36,85 semanas; que también trabajó en la Secretaría de Educación del Distrito durante 150,14 semanas; que se afilió al ISS el 17 de febrero de 1975 cotizando 464,14 semanas; que el 1 de mayo de 1997, cuando estaba vinculado a esa administradora, se trasladó a la AFP Porvenir S.A.; que esa decisión la adoptó sin recibir la suficiente ilustración; que hasta el 30 de junio de 2017 ha cotizado a ese fondo 993 semanas, para un gran total de 1587; que la AFP le informó que el valor de su pensión en el año 2019 sería de $828.116, en cambio en el RPM la prestación ascendería a $4.440.265 a partir del año 2017; y que en marzo de 2019 solicitó su retorno a Colpensiones, petición que fue negada.
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 3 nacimiento del demandante, las vinculaciones laborales, el número de semanas cotizadas al ISS y la solicitud efectuada tendiente a retornar al RPM, a lo que no se accedió; y de los restantes adujo que no le constaban.
En su defensa, precisó que el actor no cumplía con los requisitos legales para regresar al RPM; y que el cambio de régimen pensional al RAIS tenía plena validez y legalidad, sin que pudiera retornar, toda vez que no tenía 15 años de cotización o servicios al 1 de abril de 1994. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslado, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera, error de derecho no vicia el consentimiento, presunción de legalidad de los actos jurídicos, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó que el actor había cotizado a ese fondo de pensiones; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa, adujo que el accionante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, tal como consta en el formulario de vinculación al RAIS; que no Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 4 se presentó vicio en el consentimiento; y que al promotor del proceso le corresponde acreditar los hechos en los que soporta sus pretensiones, pues a favor de la AFP opera la presunción de buena fe.
Formuló como excepciones las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 14 de mayo de 2021, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones, debidamente indexados al momento de realizarse la trasferencia.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los dineros provenientes de la AFP PORVENIR S.A. y efectuar los ajustes en la historia pensional del actor.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2017 en cuantía de $4.587.180, para el año 2018 en la suma de $4.774.803, para el año 2019 en la suma de $4.926.642, para el año 2020 en la suma de $5.113.854. y para el año 2021 en cuantía de $5.196.187, por 13 mesadas pensionales al año, la cual deberá ser incrementada con posterioridad al año 2021 en los términos dispuestos por el gobierno nacional, conforme la parte motiva de la providencia.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la suma de $245.493.972 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1 de julio de 2017 al 30 de abril de 2021, de manera indexada desde la fecha de desafiliación del sistema y Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta la fecha en que se haga el pago del mismo. Así mismo, se autoriza a COLPENSIONES a descontarse los aportes a salud de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
SEXTO: CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho, a cada una de las demandadas AFP PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.
SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: REMITIR copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo normado en el artículo 48 de la ley 2080 de 2021.
NOVENO: En caso de no ser apelada la sentencia, se ordena remitir el proceso a la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. (Negrillas propias del texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS, la suma de $255.886.269,00 por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1 de julio de 2017 y el 30 de abril de 2021, de manera indexada desde que cada mesada se hizo exigible hasta la data en que se efectúe el pago.
Así mismo, se autoriza el descuento de los aportes en salud por parte de Colpensiones, conforme a lo expuesto a la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: COSTAS. Se confirma la decisión que sobre costas impartió el A quo. En esta segunda instancia las costas están a cargo de la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones. (Negrillas propias del texto) El ad quem adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la «ineficacia o nulidad» de la vinculación del actor al RAIS.
Así mismo, si resultaba ajustado a derecho el pago de la pensión de vejez en los términos fijados por el a quo. A fin de resolver tales cuestionamientos, enlistó las pruebas allegadas al proceso, y expuso que conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia era deber de las AFP brindar la información necesaria para instruir al afiliado sobre las condiciones de cada régimen pensional, ello con apoyo en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Aludió a la Ley 1328 de 2009; pasó a transcribir algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595-2017; CSJ SL1452-2019; y la CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838; y expresó que en unas decisiones de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó el respeto por el precedente, ello con el fin de garantizar los derechos al debido proceso, congruencia y seguridad social.
Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 7 Descendió al estudio del haz probatorio y explicó que el actor se vinculó al ISS en febrero de 1975; que cotizó a esa entidad hasta el 28 de febrero de 1997; y que luego se trasladó a la AFP Porvenir S.A. Dijo que esa demandada, acorde a las disposiciones legales y a la jurisprudencia, le correspondía demostrar que cumplió con el deber de información de forma oportuna, veraz y suficiente respecto a los beneficios y consecuencias del cambio de régimen, sin que ello estuviera acreditado en el plenario, en tanto el formulario de vinculación era insuficiente para ese propósito.
Aludió al interrogatorio de parte que se le practicó al demandante, explicando que tampoco daba cuenta de que se satisfizo ese deber, sin que existiera algún otro medio de convicción que fuera útil para ese propósito, por lo que coligió que: Porvenir S.A. incurrió en una falta a su deber de información, perjudicando así las condiciones pensionales del demandante, sin que para ello resulte relevante si era o no beneficiario del régimen transicional reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; al ser su obligación suministrar la generalidad de datos al momento de la afiliación, sin omitir ninguno (carga dinámica de la prueba), tales como las formas de liquidación y los varios sistemas para acceder a la mesada, las implicaciones que comportan sobre las sumas que integran la cuenta individual, la posible reliquidación anual y la firma de contrato con una aseguradora, entre muchas.
Razonó que el a quo no se equivocó en su decisión de declarar la ineficacia del traslado pensional, como tampoco al ordenar la devolución de las sumas descontadas por gastos de administración, pues ello se acompasaba con lo Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 8 plasmado en la sentencia CSJ SL2877-2022, en donde se explicó los efectos de una decisión de esa naturaleza.
Indicó también que la decisión proferida no le generaba un perjuicio a Colpensiones, en tanto el afiliado retornaba con «todo su capital». Resuelto lo anterior, se ocupó de la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, encontrando que el actor era beneficiario de la transición, el cual conservó hasta el año 2014.
Consideró que era procedente la sumatoria de los tiempos públicos no cotizados para ajustar la densidad de semanas requeridas en el RPM, de modo que el actor tenía 1516 semanas, de las cuales 1387 fueron aportadas hasta el referido año 2014, motivo por el cual debía confirmar la decisión de primer grado. Respecto al valor de la prestación, expuso que se liquidaba de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que la tasa de remplazo ascendía al 90%, lo cual totalizaba una mesada pensional en cuantía de $4.600.874, a partir del 1 de julio de 2017, día siguiente a la última cotización. Añadió que el a quo fijó una suma inferior, pero no era viable su modificación; que no operó la prescripción; y finalmente cuantificó el valor del retroactivo hasta la data de su decisión. Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 9 Con posterioridad, Porvenir S.A. solicitó la adición del fallo, con fundamento en que no se resolvieron todos los puntos objeto de apelación, no obstante, tal pedimento fue negado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las súplicas de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos que son replicados únicamente por el demandante, toda vez que Porvenir S.A. manifiesta que no tiene razones para oponerse a esos ataques, los cuales se resolverán de manera conjunta, por cuando se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se complementan entre sí y persiguen igual cometido.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 167 del CGP, como medio para la aplicación indebida de los artículos Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 10 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones: 1, 13, 21, 36 y 113 ibidem; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 97 del Decreto 663 de 1993; 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; 1604 y 1746 del CC; así como la infracción directa de los artículos 4 del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la Ley 100 de 1993.
Para demostrar la acusación, manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, esto es, sin un ejercicio de ponderación y en desigualdad de las partes. Explica que conforme al artículo 167 del CGP, a cada parte le corresponde, por regla general, probar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones; no obstante, excepcionalmente el juez la puede invertir, a efectos que la asuma quien está en la situación más favorable para aportar evidencias.
Aduce que, en los eventos de ineficacia del traslado de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia ha invertido la carga de la prueba, eximiendo al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de algún vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS. Considera que dicha tesis desconoce el principio de igualdad de las partes dentro del proceso, como también los parámetros de buena fe y lealtad procesal, pues establecer sobre quien recae la carga de la prueba corresponde a cada caso en particular.
Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 11 Alude a la sentencia CC C086-2016 y expone que hasta el año 2016 los fondos privados contaban únicamente con el «consentimiento vertido» en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes vigentes no exigían nada diferente a la suscripción de dicho documento; de ahí que, a su juicio, a las AFP les resulta imposible asumir cargas probatorias adicionales o diferentes.
Sostiene que no puede obviarse que «la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la profesión del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario […]» son factores que «le permite escoger acertadamente el régimen pensional». Explica que no es acertado estimar que todos los afiliados al sistema de pensiones son la parte débil, pues el ordenamiento jurídico los dotó de herramientas para que se asesoren de la mejor manera; es por esto que, no pueden aducir en su favor su propia culpa, máxime que en el proceso no se analizó si el actor carecía de capacidades para ilustrase y asesorarse.
Estima que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una responsabilidad objetiva en los fondos de pensiones; reitera que los afiliados tienen unas obligaciones, tal como se colige del Decreto 2241 de 2010; que el silencio se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 12 seleccionado; y que en el fallo censurado se desconoció lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993.
En tal contexto, colige que el Tribunal invirtió indebidamente la carga de la prueba, exigiéndole al fondo privado demostrar el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles, exonerando injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. VII. LA RÉPLICA El demandante argumenta que en el cargo orientado por la vía directa se incurre en falencias técnicas, en tanto incorpora argumentos fácticos y no se controvierten los soportes de la decisión impugnada.
Añade que, en todo caso, lo resuelto por la alzada guarda plena correspondencia con la línea jurisprudencial existente. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo acusado de vulnerar la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015; en relación con las siguientes disposiciones: 1, 13, 21, 36, 113 y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1604 y 1746 del CC.
Así como la interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; e infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994; 29 y 334 de la CP; y el Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 13 AL 01 de 2005. Explica que el deber de información a los afiliados del sistema pensional se ha ido incrementando, al punto que han existido tres etapas, la primera regida por el Decreto 663 de 1993; la segunda por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010; y la tercera con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa 016 de 2016.
Considera que los casos se deben juzgar con las normas vigentes «para entonces», de acuerdo al momento histórico y, si bien el Tribunal aludió al artículo 97 del Decreto 663 de 1993, estima que allí no se exige el nivel de información que se requirió en el fallo confutado. Cita los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y expone que no se requería que la asesoría estuviera documentada como tampoco que se elaborara alguna proyección pensional; de modo que considera equivocado desestimar el formulario de afiliación como prueba suficiente de un traslado libre.
Arguye que, si en gracia de discusión, se estimara que era procedente aplicar el Decreto 2241 de 2010 que intensificó las características de la información que se debía suministrar a los afiliados, lo cierto era que, ellos también tienen unos deberes mínimos. Asevera que el ad quem no podía acudir a la aplicación de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 14 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010;
Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015 a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado. Alude a los artículos 1503 y 1509 del CC y expone que se creó una situación ventajosa para el demandante, pues no se le exigió allegar algún elemento probatorio que soportara sus pretensiones, generando de contera una desventaja para Colpensiones, quien no participó en el traslado de régimen pensional y, pese a ello, debe responder por una pensión de vejez, lo cual genera un riesgo al principio de la sostenibilidad financiera del sistema previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que la postura en mención tiene un impacto fiscal para la Nación. IX.
LA RÉPLICA El accionante esgrime que algunos de los argumentos aducidos por el censor están orientados a cuestionar aspectos probatorios; que no se infringió la ley; y que el promotor del proceso cumple con las exigencias para acceder a la pensión de vejez. X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que no son de recibo los reproches de índole técnico que se aducen en la réplica, en tanto, de la lectura de los cargos propuestos no se advierte un cuestionamiento a la valoración probatoria efectuada por Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 15 el ad quem, pues lo que hace la censura es reprochar un asunto puramente jurídico, ajeno al sendero de los hechos, como es la carga de la prueba, temática respecto de la cual de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está discutiendo sobre quién tiene esa carga sobre un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, por cuanto «no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente» (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774).
A lo precedente se suma que tampoco es cierto que no se hubiera atacado todos los pilares del fallo confutado, en la medida que la acusación está dirigida a derruir, a partir de diferentes argumentos, los fundamentos esenciales tales como la falta del deber de información y si la demandada tenía la carga de acreditar su cumplimiento. Superado lo anterior, se precisa que, en razón a la orientación de ambos cargos, esto es, por la senda jurídica, no se discute que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 1 de mayo de 1997.
Así las cosas, emerge que el problema jurídico a resolver en casación, consiste en determinar si erró el juez de la alzada al declarar la ineficacia del traslado del demandante Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 16 del RPM al RAIS y al estimar que la administradora de pensiones demandada no acreditó haber cumplido en este asunto con el deber de información. Para resolver tal reproche, la Sala debe abordar el estudio de los temas consistentes en: i) si el fallador de alzada desconoció las normas vigentes al momento de la vinculación del demandante al RAIS, las cuales únicamente exigían que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin requerirse de los fondos una información calificada; ii) si el ad quem se alejó de los preceptos que regula la carga de la prueba, al invertirla en forma injustificada, imponiéndole a la AFP demandada el deber de probar que ofreció suficiente ilustración sobre las características de los dos sistemas pensionales; iii) si la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por eficaz el cambio de régimen pensional; iv) si el paso del tiempo convalida ese traslado al RAIS; y v) si avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado quebranta el principio de sostenibilidad financiera. 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Sobre este punto inicial, la Corte ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 17 de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.
Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del citado artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos o sistemas vigentes, al igual que de las consecuencias jurídicas Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 18 del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de brindar una información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de dicho deber de información de acuerdo con el momento histórico en que se hizo el traslado de régimen, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.
Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen no le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues el Tribunal en su decisión tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado que se produjo en mayo de 1997, disposición de la que se derivaba el deber de brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho traslado.
Ciertamente, la norma, se itera, establecía que: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 19 Ese mandato implicaba una descripción de cada uno de los regímenes; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los modelos pensionales. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en sentencia CSJ SL373-2021 se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 20 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el modelo que más le conviniera.
En ese orden de ideas, el Tribunal no hizo una exegesis equivocada de la norma en comento, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado ilustró al demandante sobre cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados.
Por otra parte, debe decirse, que resulta desenfocado aducir, como lo hace la censura en el segundo cargo, que el juez colegiado incurrió en la aplicación indebida de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015 a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado.
En tanto, solo aludió al contenido de la Ley 1328 de 2009, mas no sirvió de soporte de su decisión, como tampoco lo fueron las otras disposiciones que denuncia la censura, a las que ni siquiera aludió, de modo que la sentencia está soportada bajo la norma vigente para el momento del traslado de régimen, ello siguiendo la hermenéutica que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene establecida.
Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 21 2. Carga de la prueba en el deber de información– inversión a favor del afiliado. En este segundo punto la razón tampoco está del lado de la administradora recurrente, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP demandada, quien tiene que acreditar que sí brindó la ilustración debida, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 22 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(Subraya la Sala). Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 23 traslado debe conservarse en los archivos del Fondo; y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo.
Así las cosas, se itera, era a la administradora del fondo de pensiones a quien le corresponde la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. 3. El simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Frente a esta temática esta corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario o la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de convicción suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.
En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y en la decisión CSJ SL916-2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 24 principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).
Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un deber insoslayable de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el asegurado antes de dar su consentimiento debe haber recibido la información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. 4. El silencio o el transcurso del tiempo conlleva una decisión consciente de pertenecer al RAIS Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 25 De otro lado, si bien el accionante lleva un significativo número de años vinculado a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado sea eficaz, esto es, informado, y tampoco se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.
Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. Recuérdese que esa omisión en el deber de información implica la ineficacia del traslado, lo que se traduce en que deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se dijo: […] La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 26 desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) Y en la decisión CSJ SL1689-2019, se explicó que la ineficacia implica que «desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis».
Es decir, que la ineficacia consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos. De allí que los efectos de figura en comento son, conforme se dijo en la sentencia CSJ SL3464-2019, los siguientes: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 27 ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
(Negrillas propias del texto) Ciertamente, si un acto o contrato no ha nacido para el mundo del derecho y, por consiguiente, carece de efectos, es decir, es ineficaz, no puede dotársele de eficacia por el paso Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 28 del tiempo, bajo el entendido que este permite subsanar o dotarlo de los elementos necesarios para su nacimiento.
En efecto, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento, de allí que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no era dable su convalidación, pues aceptar lo contrario sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico.
Dicho en otras palabras, no es posible que una afiliación o traslado de régimen pensional que está afectado de ineficacia sea susceptible de saneamiento, recuérdese que la «ineficacia» en sentido estricto opera de pleno derecho. 5. Afectación a principio de sostenibilidad financiera En correspondencia con lo que se acaba de explicar, los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, se itera, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de modelo pensional no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba trasladar a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 29 como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima.
Acorde a lo expuesto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, se itera, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, es por esto que, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020), aunado a que el principio de sostenibilidad no podría servir de fundamento para el detrimento o menoscabo de la protección y salvaguarda de los derechos de los afiliados.
Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP demandada recurrente y a favor del demandante opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, las que se incluirán en la liquidación que se practique por el juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 94216 SCLAJPT-10 V.00 30 sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.