CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL738-2022 Radicación n.° 87040 Acta 005 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue LUZ ELENA RESTREPO PÉREZ a ella, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.).
I.
ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones, Chevron Petroleum Company y Ecopetrol S.A., para procurar el reconocimiento y pago, por parte de la primera, de la pensión de vejez post mortem causada por el fallecimiento de su Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 2 cónyuge, a partir del 27 de julio de 1993, más los intereses moratorios, y la indexación, previa condena a las dos últimas empresas, de trasladar el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones o aportes dejados de realizar.
En sustento de sus pretensiones sostuvo que contrajo nupcias con el señor Eliécer Henao Téllez el 16 de julio de 1960 y convivió con él hasta el día de su muerte, quien, nació el 20 de septiembre de 1935 y falleció el 26 de julio de 1993, y durante su vida tuvo las siguientes vinculaciones laborales: (i) con Ecopetrol, del 5 de diciembre de 1957 al 2 de febrero de 1958, del 23 de diciembre de 1958 al 2 de febrero de 1959, y del 15 de enero de 1960 al 19 de enero de 1971 y;
(ii) con Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, desde el 29 de julio de 1974 hasta el 17 de agosto de 1983. Mencionó que estas compañías no lo afiliaron para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni realizaron el aprovisionamiento necesario para el pago de la pensión de jubilación, conforme a la Ley 6 de 1945. Expresó que Ecopetrol le negó la pensión post mortem porque el trabajador no completó 20 años de servicios con esa empresa, y Colpensiones hizo lo propio, toda vez que aquel no cotizó 150 semanas en los últimos 6 años, ni 300 en toda la vida.
Las demandadas Colpensiones y Chevron Petroleum Company, se opusieron a las pretensiones de la actora. La primera, sobre los hechos, aceptó las fechas del nacimiento Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 3 y del deceso del causante y, que negó la prestación. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Chevron Petroleum Company, admitió la vinculación del causante con ella y los extremos temporales de esa relación, que no lo afilió para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque el ISS no la había llamado a inscripción, situación que solo ocurrió a finales de 1993.
Presentó las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y de solidaridad, prescripción, buena fe y doctrina probable. Respecto a Ecopetrol S.A., se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: ORDENAR, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que dentro del término de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el señor Eliecer Henao Téllez en el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 1957 al 19 de enero de 1971, durante el cual laboró para ECOPETROL S.A.
SEGUNDO: ORDENAR, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que dentro del término de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el señor Eliecer Henao Téllez en el periodo comprendido entre el 29 de julio de 1974 al 17 de agosto de 1983, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company.
TERCERO: ORDENAR a ECOPETROL S.A., que en el término de los 5 días siguientes al momento en que se reciba la liquidación conforme al numeral primero de esta providencia, transfiera a Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 4 COLPENSIONES el valor actualizado de la suma por ésta liquidada.
CUARTO: ORDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, que el término de los 5 días siguientes al momento en que se reciba la liquidación conforme al numeral primero de esta providencia, transfiera a COLPENSIONES el valor actualizado de la suma por ésta liquidada.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que en el término de los 5 días siguientes al momento en que reciba las sumas de que tratan los numerales tercero y cuarto de esta providencia, proceder a reconocer a la señora LUZ ELENA RESTREPO PÉREZ, pensión de sobreviviente a partir del 27 de julio de 1993 conforme al Acuerdo 049 de 1990, aplicando al IBL que resulte una tasa de reemplazo del 81%, junto con los reajustes anuales legales y las mesadas adeudadas y no prescritas.
SEXTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de julio de 2008. Ante el resultado del proceso el despacho se releva del estudio de las demás excepciones.
SÉPTIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la pretensión de intereses moratorios y en su lugar ordenar el pago de las mesadas causadas debidamente indexadas desde su causación hasta su pago.
OCTAVO: ORDENAR a COLPENSIONES que compense la suma reconocida a la demandante por vía de indemnización sustitutiva. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones de las demandadas, y al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 20 de marzo de 2019, adicionó la decisión del a quo, en el sentido de AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar el valor correspondiente a los aportes a salud, y confirmó todo lo demás. En lo que interesa al recurso, el fallador plural recordó que la seguridad social inició como una obligación a cargo Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 5 del empleador, y posteriormente, de manera progresiva, fue asumida por el ISS.
Explicó que, del 29 de julio de 1974 al 17 de agosto de 1983, época en que Eliécer Henao Téllez laboró para Chevron Petroleum Company sin afiliación a los riesgos de IVM, la empresa asumía directamente las pensiones de jubilación, pues no había sido llamada a inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, ya que esto vino a ocurrir apenas el 1° de octubre de 1993, tal como da cuenta la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de ese año, emitida por el ISS.
Con base en la jurisprudencia de esta Corte, apuntó que es obligación del empleador, […] reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, del lapso laborado sin cobertura del ISS, en tanto que, solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía; destacando, que no se le puede imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos IVM por el nuevo ente de seguridad social, que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación de servicios como trabajador subordinado, sean computados para obtener la pensión y tenga que partir de cero ante el nuevo sistema, como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual, justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
Bajo este entendimiento, Chevron Petroleum Company no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión de Henao Téllez durante su vinculación contractual laboral, 29 de julio de 1974 a 17 de agosto de 1983, pues, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada.
En consecuencia, debe cancelar las cotizaciones a través de cálculo actuarial, que debe ser elaborado por la Administradora del RPM, conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta los Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 6 extremos temporales de la relación laboral del causante en que no tuvo cobertura para pensión ni se efectuaron las cotizaciones y, los salarios que devengaba, los cuales debe suministrar la empleadora; ahora, cancelado el cálculo, COLPENSIONES debe computar dicho ciclo y liquidar la prestación de sobrevivientes.
En este orden, se confirmará la sentencia apelada y consultada. En cuanto a la solicitud de ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre el trabajador y la empleadora, conviene aclarar que si bien no era obligación de ésta afiliar al causante de 29 de julio de 1974 a 17 agosto de 1983, sin embargo, en ese lapso le correspondía asumir las pensiones de sus trabajadores, por lo que, debía efectuar la previsión correspondiente y, en caso de subrogación, cancelar el valor total, sin que sea dable que por ordenarse un cálculo actuarial deba asumir la parte demandante carga alguna.
Por último, explicó que las normas que regulan la consecuencia de la omisión de la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, independientemente de que las diferentes situaciones se hubieran presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Agregó que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales, máxime cuando se trata de periodos en los que aquellas estaban a su cargo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la del a quo, para Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 7 que en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio solicita que se case parcialmente el proveído del ad quem, […] en cuanto condenó a mi representada al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 29 de julio de 1974 y el 17 de agosto de 1983, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandante, Colpensiones y Ecopetrol, se resuelven conjuntamente por buscar el mismo fin y acusar similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 9 y el 76 ibidem; 193, 259 y 260 CST; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobados por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la CP.
Precisa que erró el Tribunal al considerar que el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato hubiere terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 8 iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez de esa clase de trabajadores; o que hubiere laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS.
Sostiene que, si bien la Ley 90 de 1946 creó al ISS, y previó el régimen del seguro social, este no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, y para el caso del sector petrolero, ello solo vino a ocurrir el 1° de octubre de 1993. Cita los proveídos CSJ SL, 9 sep. 1982, sin número de radicación, SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, SL, 27 oct. 2009, rad. 32639, y SL, 24 en. 2012, rad. 35692, de esta Sala, para aducir que la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes de la fecha señalada no constituyó una omisión legal, y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.
Y concluye: Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 9 aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
Si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, y por tanto no hubiera condenado a mi representada en forma tan ilegal como injusta, sino que la hubiera absuelto.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa denuncia la aplicación indebida de los preceptos, […] 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.
Invoca las sentencias CC T784-2010, CC T712-2011, y con base en ellas esgrime que lo que le ha ordenado la Corte Constitucional en estos casos a la AFP es que liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador, y a la empresa, a que le transfiera a aquella el valor actualizado de la suma liquidada. A raíz de lo expuesto, arguye que en caso de que se considere que el afiliado fallecido tenía derecho a que se le validaran los tiempos de servicio prestados antes de la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente y lo más equitativo no sería nunca un cálculo Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 10 actuarial irracional, sino, a lo sumo, el pago de las cotizaciones indexadas, con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS, bajo el presupuesto, además, de que para ese entonces la cotización tenía un carácter tripartito, por lo cual la demandada solo estaría en la obligación de aportar la parte que le corresponde.
Insiste en que la Ley 90 de 1946 no estipuló la obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, y que solo con la Ley 100 se vino a introducir este último concepto, además de que la afiliación de los trabajadores del sector petrolero solo se dispuso a partir del 1° de octubre de 1993. Menciona que quienes al momento de la subrogación no llevaban al menos diez años de servicio, no gozaban de protección pensional.
Plantea que la Corte Constitucional ha considerado,en casos similares, que al empleador solo le corresponde el pago del 75%, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que tuvo lugar el vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá pagar el 25% restante, en la medida en que es la fórmula que mejor respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, sin que ello llevara al pago de un cálculo actuarial.
En apoyo, alude a la sentencia CC T-014-2016. Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA La demandante cita las sentencias CSJ SL9856-2014, SL17300-2014, SL3892-2016, SL1356-2019, SL3616-2019, y SL2504-2020, para aseverar que sí existe la obligación de realizar el respetivo cálculo actuarial. A su turno, Colpensiones arguye que la postura de la recurrente es contraria a la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y cita las sentencias CSJ SL9856-2014, SL17300 de 2014, y SL1304-2019.
Agrega que, para el caso concreto, no es importante que el vínculo laboral se encontrara vigente o hubiera iniciado después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la base del cobro del cálculo actuarial es la omisión en la afiliación, que implica que el ISS no subrogó al empleador en sus obligaciones pensionales frente al trabajador.
Por su parte, Ecopetrol S.A. dice que carece de elementos de juicio para fijar una postura definitiva en torno a los argumentos de la impugnación, por lo que se atiene a lo que resuelva la Corte. IX. CONSIDERACIONES Debido a la senda escogida para ambos cargos, encuentra la Corte que no existe discusión en sede casacional sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el señor Eliécer Henao Téllez falleció el 26 de julio de 1993;
(ii) que el causante prestó sus servicios laborales a Chevron Petroleum Company del 29 de julio de 1974 al 17 de agosto de 1983; y (iii) que la mencionada empresa no realizó las Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones para los riesgos de IVM al ISS, por no estar obligada a inscribir o afiliar a sus trabajadores. Así, le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al confirmar la condena que el a quo le impuso a la recurrente, consistente en reconocer a favor del causante el cálculo actuarial por el periodo que trabajó para ella, y durante el cual no se hicieron aportes al sistema de seguridad social.
La cuestión, así planteada, ha sido abordada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4222-2021, en la que, al resolver un asunto de similares contornos en el que la accionada era la misma empresa y enarbolaba idénticos argumentos, explicó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).
En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.
Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 14 En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).
Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001 que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, nótese que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665- 2015).
Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, tampoco tiene razón la censura en cuanto afirma que el Tribunal desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, pues la situación pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.
En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por último, no puede pasarse por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala en el pasado y en que subyacía el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente dicho razonamiento no se trata ya de una doctrina vigente.
En esta última providencia, la Sala explicó: Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 15 Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 16 obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
La misma providencia sirve de báculo para confirmar que la consecuencia jurídica a cargo del empleador, en estos casos, no es la de pagar las cotizaciones indexadas, sino el cálculo actuarial, siguiendo las voces del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así lo dijo en esa ocasión: Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador.
Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.
En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Sobre esto último, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021 indicó que el pago del cálculo actuarial está exclusivamente a cargo del empleador, sin que el trabajador tenga que contribuir con algún aporte o porcentaje. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 17 consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». […] De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el actor laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados.
El precedente traído a cuento es suficiente para desestimar las acusaciones enderezadas por la censura. En suma, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras Luz Elena Restrepo Pérez y Colpensiones, que no de Ecopetrol, pues no formuló una verdadera réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 87040 SCLAJPT-10 V.00 18 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ELENA RESTREPO PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), CHEVRON PETROLEUM COMPANY y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.).
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ