República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.º 46763 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL738-2015 Radicación n.° 46763 Acta 02 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARNOBIA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de abril de 2010, en el proceso que la recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Arnobia Pérez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ocasionada por el fallecimiento de su cónyuge Oscar de Jesús Monsalve Agudelo, en aplicación del principio de favorabilidad, y a partir de la fecha de la muerte del causante, esto es, el 21 de diciembre de 2005, junto con las mesadas adicionales, los incrementos anuales, la indexación y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (fls. 3 a 8).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante falleció el 21 de diciembre de 2005, por causas de origen no profesional, y al momento de su muerte había cotizado 584 semanas, de las cuales, 0 correspondían a los 3 años anteriores a su deceso; que contrajo matrimonio con el señor Monsalve Agudelo (q.e.p.d.) desde el 23 de diciembre de 1966; que solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada, y en su lugar, le concedieron una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, que fue cobrada; que en aplicación de los principios de proporcionalidad y de favorabilidad, debía realizarse el reconocimiento de la pensión, en la medida que cumple a cabalidad el requisito de fidelidad y tiene la densidad de semanas exigidas por la ley, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto extraordinario 758 del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no podía aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, porque la norma vigente al momento de la muerte del causante era la ley 797 de 2003.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inaplicabilidad de la norma invocada (decreto 758 de 1990 y ley 100 de 1993), improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (fls. 26 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, absolvió al demandado (fls. 55 a 64). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (fls. 73 a 81).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el consideró como fundamento de sus decisión, señaló que el causante falleció el 21 de diciembre de 2005, y en consecuencia la normatividad aplicable era el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, disposición que procedió a citar, para luego manifestar que según se reportaba en la historia laboral (folio 58), el causante presentó cotizaciones desde el 16 de septiembre de 1969 y el 18 de agosto de 1993, para un total de 583,7143 semanas, sin que se hubieran reunido las 50 semanas señaladas por la norma ya mencionada, dentro de los 3 años anteriores a su muerte.

Expuso, que aun cuando en anteriores oportunidades había sostenido la viabilidad de aplicar ultractivamente el acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por la reciente jurisprudencia de esta Corporación, varió su criterio en el sentido de la imposibilidad de aplicar ese principio para las personas que fallecen en vigencia de la ley 797 de 2003, pues la legislación sustancial en esa materia es de orden público, y rige las materias que se presenten a partir de su vigencia; que en el caso que analizó, se presentó un tránsito legislativo de mayor complejidad, en la medida que la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones: el acuerdo 049 de 1990, la ley 100 de 1993, y la ley 797 de 2003, y reiteró que como el señor Monsalve Agudelo (q.e.p.d.) falleció el 21 de diciembre de 2005, la norma aplicable era el artículo 12 de la ley 797, y citó las sentencias con radicado 28.867, y 30.356.

Por último, dijo que el artículo 48 de la ley 100 de 1993, es una preceptiva que solo se refiere al monto de la pensión de sobrevivientes, sin que diga algo sobre algún régimen de transición, y que aun cuando estudió la situación del afiliado fallecido con lo previsto en el parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003, encontró que tampoco reunía los requisitos para la prestación solicitada, toda vez que no tenía las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y se acceda a las pretensiones de la demanda, Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se estudiaran conjuntamente, en la medida que persiguen un mismo fin, y se valen de similar argumentación. Se replicó. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, los artículos 36, 46, 47, 48, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Dice, que esa infracción se produjo por los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No da por demostrado estándolo que el causante OSCAR DE JESÚS MONSALVE AGUDELO contaba con más de ciento cincuenta semanas dentro de los últimos seis años al de su fallecimiento, y 300 semanas en cualquier tiempo antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, al haber completado 583.7143 semanas en toda su vida laboral.

(Folios 21 a 23 del expediente). 2.- No dar por demostrado estándolo que el señor OSCAR DE JESÚS MONSALVE AGUDELO, al momento de su fallecimiento dejó causado su derecho pensional. 3.- No dar por demostrado estándolo, que la demandante, al momento del fallecimiento del señor OSCAR DE JESÚS MONSALVE AGUDELO, adquirió el Derecho de sustituirlo en la pensión de sobreviviente en su condición de Esposa sobreviviente. 4.- No dar por demostrado estándolo que es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, el principio de equidad y proporcionalidad.

En la demostración del cargo, señala que la norma que aplicó el Instituto de Seguros Sociales va contra los principios de favorabilidad, y proporcionalidad, pues no se aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 incluyendo su parágrafo, en concordancia con el artículo 48 ibídem que, según dice, da la opción para optar por el régimen de sobrevivientes de ese Instituto, vigente antes de la expedición de la ley 100, esto es, haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, o 300 semanas en cualquier época; cita el contenido de la sentencia cuestionada, y transcribe las sentencias con radicados 32765 y 35306 de esta Corporación, para luego decir que el Tribunal, al resolver la controversia, aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, con la reforma que hizo el artículo 12 de la ley 797 de 2003, sin embargo nada dijo frente al parágrafo 1º de esa norma, el cual, de haberse estudiado, habría llevado la conclusión que la pensión de sobrevivientes debía regirse por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, y transcribió la sentencia con radicado 28595.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, «y como medio, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 Aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 4, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 36, 46, 47, 48, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993». Informa lo siguiente: La infracción anterior se produjo por haber cometido el Tribunal de manera manifiesta el error de derecho consistente en no dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante, al momento del fallecimiento de su esposo, señor OSCAR DE JESÚS MONSALVE AGUDELO, adquirió el Derecho de sustituirlo en la pensión de sobrevivientes en su condición de esposa, derecho que reclamó el 19 de julio del año 2006, en vigencia de la ley 100 de 1.993, reformada por la ley 797 de 2003 al aplicar su artículo 46 reformado y de manera parcial.

Ocurrió por aplicar la norma soporte de su sentencia de manera incompleta llevando su interpretación a reñir con el principio de favorabilidad, proporcionalidad como la condición más beneficiosa y de quien puede lo más puede lo menos, al haber dejado de aplicar el Parágrafo Primero en sus incisos uno y dos del mismo artículo 46 de la ley 100 de 1993, el texto reformado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, como consecuencia no aplicó el artículo 6 ni el 25 del Acuerdo 49 de 1.990 del ISS, aprobado por el decreto 758 de 1.990 aplicable al caso en estudio, toda vez que el causante OSCAR DE JESÚS MONSALVE AGUDELO, Esposo de la demandante, falleció el 21 de diciembre de 2005 en vigencia de esta norma.

En la demostración del cargo, reitera que el Tribunal aplicó de manera parcial el artículo 46 de la ley 100 de 1993, reformado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, sin que atendiera lo dispuesto en su parágrafo 1º, y reproduce los mismos argumentos señalados en el cargo anterior, razón por la cual, es innecesario referirse nuevamente a ellos.

VIII. RÉPLICA. Dice, que los cargos presentan varios defectos técnicos, ya que en el caso del primero, pese a señalar que se presenta por la vía indirecta, en su demostración se hizo referencia a situaciones propias de la directa, y no se indicaron las pruebas que en sentir del recurrente fueron apreciadas erróneamente; y para el segundo, aun cuando se encausó por la vía directa, no se expresó si fue por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, y además, se vertieron argumentos propios de la vía de los hechos.

Finalmente informa que la decisión cuestionada se ajusta a derecho en la medida que encontró, dada la fecha de fallecimiento del causante – 21 de diciembre de 2005 –, que la normativa aplicable era la ley 797 de 2003. IX. CONSIDERACIONES Tal como lo pone de presente la réplica, los cargos formulados por la recurrente presentan graves deficiencias que comprometen su prosperidad.

En efecto, en el primero, pese a dirigirlo por la vía indirecta, y señalar los errores de hecho que sustentan la acusación, al momento de desarrollarlo se realizaron argumentos jurídicos ajenos a la modalidad escogida, cuando era deber del recurrente, al haber escogido la senda de los hechos, tal como los disponen los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral, señalar el desatino del juzgador en la apreciación de los medios idóneos de convicción, indicando qué es lo que cada uno de ellos demuestra contrario a lo señalado en la sentencia, para lo cual se debieron singularizar las pruebas e indicar en qué consistió su errónea apreciación o falta de valoración, tarea de la que no se ocupó la censura.

Por su parte, aun cuando el segundo cargo se encausó por la vía directa, si bien es cierto no se indicó si dicha vulneración obedeció a infracción directa, interpretación errónea, o aplicación indebida, de la lectura del mismo se observa que se achaca al Tribunal el «… aplicar la norma soporte de su sentencia de manera incompleta llevando su interpretación a reñir con el principio de favorabilidad, proporcionalidad como la condición más beneficiosa y de quien puede lo más puede lo menos, al haber dejado de aplicar el Parágrafo primero en sus incisos 1 y 2 del mismo artículo 46 de la ley 100 de 1993, el texto reformado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, …», con lo que se entendería que la acusación se realizó por infracción directa de la ley; sin embargo, dicha súplica resultaría infundada, pues el ad quem al momento de adoptar su decisión sí tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003, ya que señaló lo siguiente: Estudio sí la Sala, la situación del fallecido de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003, encontrando que tampoco reunía los requisitos para la pensión, pues a pesar que por su edad estaba en transición, no cumplía con las 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

De tal manera, era carga del censor, por la vía indirecta, derruir los supuestos de hecho que sirvieron de sostén al Tribunal para negar la pensión de sobrevivientes, entre ellos, que el causante no reunió la densidad de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, conclusión que al no ser cuestionada, no obstante ser base fundamental del fallo atacado, impone concluir que la sentencia debe permanecer indemne con apoyo en ese discernimiento.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de 3.250.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNOBIA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12