Radicación n.° 71145 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL736-2020 Radicación n.° 71145 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO REALES PALMERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, -ISS-, cuyo sucesor procesal es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, -COLPENSIONES-.
ANTECEDENTES Alfonso Reales Palmera llamó a juicio a Philips S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cumple con los requisitos para causar pensión especial de vejez, frente a la cual, la sociedad accionada omitió subrogar su pago y el de las cotizaciones especiales para actividades de alto riesgo.
Con base a lo anterior, deprecó se condene a Philips S.A.S. al reconocimiento y pago en su favor de: i) la pensión especial de vejez por alto riesgo, ii) los retroactivos de la prestación mentada, iii) los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iv) las costas del proceso y, v) lo que el operador judicial considere pertinente en el uso de sus facultades ultra y extra petita.
En subsidio, solicitó se imponga al Instituto de Seguros Sociales las mismas condenas deprecadas frente a Philips S.A.S., o, en su defecto, el reconocimiento y pago de: i) pensión vitalicia de jubilación, ii) los retroactivos a que haya lugar, iii) los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iv) las costas del proceso y v) lo que el operador judicial considere pertinente en el uso de sus facultades ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de octubre de 1939, que suscribió contrato de trabajo con Philips S.A.S., cuyos extremos temporales fueron el 21 de enero de 1963 y el 12 de enero de 1977, data en la que renunció, que en vigencia de dicha relación se desempeñó como «Operario de la Planta de Alumbrado en el cuarto de Suspensión, preparando los productos químicos para coloración de tubos fluorescentes», labor en la que se expuso a temperaturas superiores a 42 °C y a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Indicó que Philips S.A.S. no trasladó el cálculo actuarial cuando afilió al actor al ISS, ni canceló a dicha entidad el aporte adicional por actividad de alto riesgo, que ninguna de las llamadas a juicio ha reconocido en su favor la pensión de vejez especial reclamada, y que agotó la vía gubernativa el 13 de septiembre de 2011 ante el Instituto.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales (f.o 24) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor nació el 21 de octubre de 1939, que suscribió contrato de trabajo con Philips S.A.S. el 21 de enero de 1963 y que se agotó la reclamación administrativa ante sí el 13 de septiembre de 2011; frente a los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos.
Fundamentó su defensa, básicamente, en que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para beneficiarse con la pensión especial de vejez por alto riesgo demandada, y como la discusión de autos recae sobre un punto de derecho, no podía nacer a la vida jurídica la prestación deprecada. Propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, integración de litis consorcio necesario, excepción de buena fe, excepción de prescripción, y declaratoria de otras excepciones.
Al dar respuesta a la demanda, Philips S.A.S. (f.o 35) se atuvo a lo que el a quo determinara respecto a si el actor es beneficiario del régimen de transición, y se opuso a las demás súplicas del escrito inaugural; en cuanto a los hechos, admitió que no reconoce ni paga pensión de jubilación al actor, y que el vínculo laboral aludido en el libelo demandatorio finalizó por la renuncia de éste; respecto a los hechos restantes, indicó que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa, argumentó que el demandante no demostró haber ejercido actividades catalogadas como de alto riesgo, ni estuvo sometido a altas temperaturas; finalmente, que no existe un documento emitido por algún organismo autorizado que certifique tal actividad. Propuso como excepciones perentorias de: prescripción y caducidad, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, enriquecimiento sin causa, buena fe patronal, no nominada o genérica, y nulidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 6 de noviembre de 2013 (f.o 110), absolvió a las accionadas de todas las súplicas del escrito inaugural. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, atendió el grado jurisdiccional de consulta mediante sentencia del 24 de noviembre de 2014, confirmando en su integridad el fallo de primera instancia y se abstuvo imponer costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su atención en determinar si el actor cumplía los requisitos establecidos por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez especial, por cuanto era beneficiario del régimen de transición y durante su vida laboral se expuso a temperaturas superiores a 42 °C y a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Analizó el acervo probatorio allegado al proceso, de cuyas documentales coligió que el actor nació el 21 de octubre de 1939; por ello, tenía más de 40 años para el 1o de abril de 1994 y era beneficiario del régimen de transición; ii) hubo relación laboral entre el actor y Philips S.A.S en el interregno comprendido entre el 21 de mayo de 1963 y el 12 de enero de 1977, donde el primero desempeñó «las funciones de operario de la planta de alumbrado en el cuarto de suspensión, preparando los productos químicos para la coloración de tubos fluorescentes»; y que, iii) a través de Resolución n.o 2323 de 2000, el ISS reconoció indemnización sustitutiva de pensión de vejez en favor del actor, por valor de $2.040.083, la cual fue liquidada con base en 415 semanas cotizadas y un IBL de $468.027.
De lo depuesto por los testigos Eduardo Camacho Flórez y Armando Torres de la Torre, concluyó que el actor, en el ejercicio de sus funciones, se exponía a una amplia gama de sustancias químicas, tales como fosfato de sodio y mercurio, así como a temperaturas variables entre 800 y 1200 °C, necesarias para fundir vidrio; en ese sentido, destacó que del interrogatorio de parte de la empleadora se desprende que, si bien el actor estuvo expuesto a los riesgos mencionados, contó con todos los elementos de seguridad pertinentes en concordancia con los estudios científicos de la época.
Con base en lo anterior, procedió a verificar si Alfonso Reales Palmera era beneficiario de la pensión de vejez por alto riesgo deprecada, como quiera que en vigencia de la relación laboral se expuso a altas temperaturas y sustancias químicas perjudiciales para la salud. Indicó que, a la fecha en que culminó la relación laboral se encontraba vigente el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966, el cual no contemplaba dentro de las causales de pensión de especial de vejez por alto riesgo, la exposición a altas temperaturas ni a sustancias químicas comprobadamente cancerígenas, y que dicha norma no podía retrotraerse en el tiempo, máxime cuando las razones alegadas en el petitum se incorporaron al ordenamiento jurídico a través del Acuerdo 049 de 1990, es decir, con posterioridad al retiro del accionante a Philips S.A.S..
Precisó que en el evento de aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, la conclusión sería la misma; como quiera que, si bien de los testimonios de Eduardo Camacho Flórez y Armando Torres de la Torre se infiere que el actor estuvo expuesto a altas temperaturas y a sustancias comprobadamente cancerígenas, también lo es que dichos medios de convicción carecen de idoneidad, habida cuenta que, de conformidad con el parágrafo 1o del artículo 15 del citado precepto normativo, lo pertinente era acreditar la exposición a los riesgos mencionados a través de estudios realizados por la dependencia de salud ocupacional del ISS, entidad competente que solo los llevó a cabo en 1983, o sea con posterioridad al retiro del trabajador de Philips S.A.S. Finalmente, indicó que de la Resolución 2323 de 2000 se colige que el señor Alfonso Reales Palmera solo cotizó al ISS por los riegos de IVM un total de 415 semanas, las cuales resultan insuficientes de cara al reconocimiento de la prestación deprecada, por cuanto el precepto que demandó aplicar exigía un mínimo de 750 semanas continuas o discontinuas; por lo tanto, bajo la tutela del Acuerdo 049 de 1990 tampoco era acreedor de la pensión especial de vejez por alto riego.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alfonso Reales Palmera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y « subsidiariamente se condene a la empresa PHILIPS S.A., a pagar la Pensión restringida de Jubilación y los retroactivos de la Pensión restringida de Jubilación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por parte de Philips Colombiana SAS, los que se estudiarán como sigue: CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción, los artículos: 14 del Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, 15 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, 195 del CPC, 48 y 53 de la CN.
Afirma que el ad quem violó de forma directa la ley, al aplicar al caso el artículo 14 del Decreto 3041 de 1966, cuando dicha norma no gobernaba el asunto en razón a que al quedar demostrado y fuera de toda discusión fáctica que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la norma que debía aplicarse era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque si bien el actor terminó su vínculo laboral cuando estaba vigente el referido artículo 14, la edad para pensionarse la cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable el artículo 36 del referido estatuto.
De otra parte, indica que el actor para el año en que finalizó su actividad laboral, tenía una expectativa, porque había cumplido con el tiempo de servicios, pero no con la edad, por lo que no le era aplicable el artículo 14 del citado decreto, sino el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Además, dice que el juez de alzada infringió el artículo 61 del CPTSS, «al exigir una determinada solemnidad ad sustantiam actus, cuando se refiere a que la única prueba válida era el informe de salud ocupacional sobre las altas temperaturas», desconociendo que el artículo 15, ibídem, no exige tal solemnidad, sino que es permisible otro tipo de prueba y por ello no tuvo en cuenta los demás documentos del proceso.
Manifiesta que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los anteriores errores jurídicos, habría colegido que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas y que reunió el requisito de semanas cotizadas, porque la demandada estaba obligada a cancelar al ISS hoy Colpensiones, el cálculo actuarial por el tiempo que el actor laboro en la referida empresa y no pagó los aportes para pensión por existir aún la obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
RÉPLICA La opositora arguye que el recurrente eleva solicitudes para la sede de instancia diferentes a las de la demanda inicial, como lo es la pensión restringida de jubilación, la que no fue debatida en las instancias. Además, indica que la infracción directa de las normas enlistadas no se presenta porque el ad quem las tuvo en cuenta en sus consideraciones.
Agrega que los artículos 61 del CPTSS y 195 del CPC no son normas sustanciales de carácter nacional, pero que, si así se considerara, tampoco tendría éxito el ataque porque el fallador hizo un ejercicio de evaluación del conjunto de las pruebas que militan en el proceso y que de todas formas no acudió a la figura de la violación medio. En torno a la proposición jurídica, señala que incluye normas constitucionales, las cuales solamente son de recibo si van acompañadas del desarrollo de cánones legales que reglamenten tales disposiciones, lo que no se observa en la acusación y que, de otra parte, la sustentación del cargo debió fundarse en argumentos jurídicos porque se deben dar por aceptados los supuestos fácticos, no siendo atendible que adujera temas de valoración de pruebas como el del informe de salud ocupacional sobre altas temperaturas Abordando el fondo del reproche, indica que la sentencia es clara al indicar que la normatividad vigente sobre cotización y reconocimiento de pensiones especiales de alto riesgo, era artículo 14 del Decreto 3041 de 1966, porque fue la fecha en que concluyó el contrato de trabajo, la que no contempla como actividades de alto riesgo la exposición a altas temperaturas, por tal razón, dice que el ad quem no erró al colegir que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 768 del mismo año no puede aplicarse.
Con relación a la aplicación del artículo 15 del Acuerdo precedentemente citado, aludió que el Tribunal consideró que de todas maneras el actor no cumplió con los requisitos legales señalados en éste precepto de una parte, no demostró haber estado expuesto a altas temperaturas durante la vigencia de su contrato de trabajo y, además, no acreditó el número de semanas cotizadas para acceder al régimen especial de pensiones, argumento que afirma no fue atacado por el censor.
CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que, de conformidad con las normas adjetivas, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. Además, en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
Por lo dicho, la Sala evidencia que la demanda de casación contiene falencias técnicas que imposibilitan la prosperidad del mismo, según se precisa a continuación: En el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, solicitó que la sentencia del Tribunal se casara para que una vez constituida en sede de instancia se revocara la del a quo y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda y « subsidiariamente se condene a la empresa PHILIPS S.A., a pagar la Pensión restringida de Jubilación y los retroactivos de la Pensión restringida de Jubilación, constituyendo la petición subsidiaria una nueva pretensión pues en el libelo genitor el actor no refirió solicitud alguna con relación a la pensión restringida de jubilación. No obstante, si el dislate referido se pudiera superar al comprender la Corte que sólo avocaría el conocimiento frente a las súplicas incoadas en la demanda inicial, tampoco se podría analizar la acusación porque ésta presenta otras deficiencias técnicas que impiden abordar su estudio de fondo, como se precisa a continuación: El ataque se orienta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa frente a los artículos 14 del Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, 15 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, y 36 de la Ley 100 de 1993, entendiéndose como infracción directa, la no aplicación de los preceptos normativos ya por ignorarlos o por rebelarse el juzgador de alzada a llamarlos a operar frente a un caso que es regido por las disposiciones acusadas.
No obstante, encuentra la Corte que éste reproche no tiene vocación de prosperidad, porque de conformidad a lo reseñado anteriormente, el Tribunal se respaldó en todos estos preceptos para emitir su sentencia, pues indicó que el accionante era beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), que como terminó su vínculo laboral el 12 de enero de 1977 la norma que regía el estudio del asunto puesto a su escrutinio era el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y que por tal razón no se podía analizar dicho caso a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 578 de la misma anualidad, porque este había empezado a regir con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.
De lo indicado se observa que no se presentó la infracción directa acusada, razón por la que se evidencia que el censor se equivoca en la modalidad de la violación, pues su ataque lo debió encaminar bien por la interpretación errónea, que consiste en hacer uso de la o las normas que rigen para resolver el caso puesto a su escrutinio, pero les da un alcance equivocado, o por el contrario, que las aplicó indebidamente, esto es, que las trajo a operar sin que correspondieran para desatar la controversia planteada, modalidades estas que se contraponen, es decir, que no se pueden dirigir en un mismo ataque.
Además, cuando la acusación se dirige por la vía jurídica, la argumentación sólo puede centrarse en torno a la interpretación y alcance de temas netamente jurídicos, toda vez que implícitamente está aceptando todos los supuestos fácticos, en consecuencia, mal puede acusar apreciaciones de pruebas bien por error o por ausencia de su valoración, como lo es reprochar la inobservancia del Tribunal con relación a la expectativa legítima del actor, ya que ésta se examina frente a quien está formando su derecho pensional, es decir, aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, lo que significa que obliga a la revisión de pruebas, lo que es ajeno a la vía del puro derecho.
Igualmente, refiere el casacionista que el ad quem no valoró todas las pruebas del plenario y que, le exigió « una determinada solemnidad ad sustantiam actus, cuando se refiere a que la única prueba válida era el informe de salud ocupacional sobre las altas temperaturas», desconociendo que el artículo 15, ibídem, no exige tal solemnidad, sino que es permisible otro tipo de prueba y por ello no tuvo en cuenta las demás pruebas del proceso » (Subraya la Sala).
Significa lo anterior que el recurrente está aludiendo que el Tribunal incurrió en un error de derecho, al exigirle, según su comprensión, una prueba solemne para demostrar que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas, reproche que debió dirigir por la vía indirecta, el cual consiste en que el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por la ley porque ésta exige una formalidad especial para su validez, en consecuencia no es posible admitir otro medio de convicción para acreditar tal supuesto fáctico, o por el contrario, cuando omite la valoración de este elemento probatorio siendo requisito imprescindible tenerlo en cuenta (CSJ SL, 3 may. 2006, rad, 26410).
De lo reseñado se puede verificar que el casacionista está haciendo en este ataque una mezcla indebida de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación individualizada en cargos separados.
Al respecto la Corte de manera reiterada ha explicado este tema, dejando claro que las dos vías de violación de la ley sustancial tienen su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado a través de diferentes pronunciamientos como la sentencia CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. Ahora, si la Sala asumiera por holgura que la acusación se dirigió por la vía directa, tampoco podría avanzar en su estudio porque no se evidencia en la demostración del ataque un esfuerzo argumentativo con el propósito de derruir la sentencia impugnada bajo el contexto de crítica a la interpretación de las normas o de que las aplicó indebidamente, temas que ya fueron definidos con antelación. Por lo dicho, el casacionista se equivoca al sustentar el ataque a la providencia acusada, ya sea por la vía directa o fáctica, porque si bien menciona cuestionamientos fácticos, tampoco define claramente en que incidió la exigencia del informe de salud ocupacional que acusa como petición desmedida por el Tribunal, o en qué radica según su señalamiento, que el actor contaba con una expectativa legítima, incurriendo de esta manera en la falencia de precisar los errores fácticos, los que deben ser evidentes, señalar cuáles fueron las pruebas que no apreció el ad quem y cuál era su incidencia en el resultado si los hubiera estimado ( CSJ SL, 23, mar. 2001, rad. 15148).
De otra parte, el ataque no refuta los argumentos pilares de la sentencia del Tribunal, cuando en sus consideraciones indica que el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año « no enlistaba como actividad de alto riesgo la exposición a sustancias químicas comprobadamente cancerígenas, ni a altas temperaturas» y que además, estas fueron tenidas en cuenta a través del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la que rigió con posterioridad al retiro del demandante, «sin que tal norma pueda producir efectos retroactivos frente a la situación del demandante, que como se advirtió es anterior a su promulgación».
De otra parte, y a pesar de que el cargo lo plantea por la vía jurídica no refuta otro de los fundamentos de la sentencia, según el cual del contenido de la Resolución número 2323 de 2000, «sólo aportó al ISS 415 semanas, las que en el evento del producto de su labor en actividad de alto riesgo para la salud humana resultarían igualmente insuficientes, pues como se anotó, el precepto de que demanda aplicar requiere de un mínimo de semanas cotizadas en la respectiva actividad mínimo, que es de 750 semanas continuas o discontinuas», lo que permite colegir que el actor dejó incólume este argumento, con base en el cual el colegiado concluyó que el demandante no reunió los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión deprecada.
Significa lo anterior, que, al no ser controvertida la decisión impugnada en sus fundamentos esenciales, la providencia se mantiene incólume frente a los análisis no reprochados, con independencia de su acierto, pues así lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, como lo señaló la sentencia la sentencia SL16498-2016, en la que se dijo: […] Conforme a lo anteriormente destacado, la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla la censura, así como derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el recurrente se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.
De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. […] Además, de lo dicho, y a fin de hacer claridad frente a la inconformidad del casacionista, es pertinente advertir que la pensión especial de vejez se adquiere no por el hecho de acreditar que un trabajador estuvo vinculado a una empresa catalogada de alto riesgo, sino que, es necesario examinar cada caso en particular, siendo inevitable establecer si efectivamente estuvo expuesto a los factores de riesgo, como lo alega el actor, esto es a altas temperaturas y a sustancias cancerígenas, carga probatoria que radicaba exclusivamente en el demandante como lo dijo el Tribunal.
De conformidad a los anteriores ítems y a los argumentos expuestos en el cargo, ésta Corporación colige que las acusaciones tienen más similitud a un alegato de instancia que a una demanda de casación, pues como ya se evidenció el ataque no cumple los requisitos establecidos para que la Sala pudiera estudiar el fondo del reproche, esto es, «que fuera completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido » (CSJ SL 31701, 2 sep. 2008;
CSJ SL SL5988-2016; y CSJ SL8293-2017). En consecuencia, de lo dicho, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, «en relación con la falta de aplicación del precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de casación laboral, radicado No 41.745, de ponencia de la honorable magistrada ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN; articulo 8 y ss de la ley 171 de 1961».
Considera que el Tribunal se rebeló en aplicar los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 Aprobatorio del acuerdo 224 de 1966, en el sentido de que era obligación de la demandada PHILIPS SAS pagar al ISS hoy Colpensiones, el cálculo actuarial, a favor del actor por el tiempo en que este laboró para la empresa y no se realizaron los aportes porque no era exigible la obligación de afiliar a los trabajadores y para dar respaldo a su argumento transcribe en extenso, apartes de la sentencia CSJ SL9856-2014.
A continuación, advierte que, si el ad quem no hubiera incurrido en la violación directa de la ley, por no aplicar los preceptos normativos denunciados, hubiera concluido que la demandada PHILIPS SAS, debía pagar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el accionante para dicha empresa y no aportado al ISS hoy Colpensiones, con los cuales el actor hubiera completado el número de semanas cotizadas exigidas para beneficiarse de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo.
RÉPLICA La entidad opositora, reitera que al igual que el ataque anterior, el cargo adolece de fallas de técnica porque le enrostra a la sentencia un error que no fue objeto de debate porque no fue incluido en las pretensiones de la demanda, circunstancia por la que manifiesta que el casacionista pretende «sorprender a mi representada y a la Honorable Sala en el trámite de casación con un argumento y un aspecto nuevo que no fue objeto de debate dentro del trámite de instancias, lo que hace a todas luces improcedente su solicitud» y además, desde esa óptica no puede endilgársele infracción jurídica alguna al Tribunal por omitir referirse a éste tema.
Agrega que, la acusación carece de fundamentación porque el censor cita una sentencia de la Corte, pero no expone sus argumentos con relación a la supuesta infracción directa de las normas relacionadas en la proposición jurídica, por lo que considera que el ataque se asemeja a un alegato de instancia, razón por la que el cargo no puede salir avante.
Finalmente dice que el recurrente no reprochó varios de los sustentos jurídicos de la sentencia, porque omitió refutar la conclusión de que no se encuentra acreditado en el expediente que el actor durante el desempeño de su cargo hubiese estado expuesto a altas temperaturas, ni que para la época de ejecución del contrato de trabajo no se consideraba la exposición a altas temperaturas, como factor de alto riesgo y que los cambios introducidos sobre el particular por el Acuerdo 049 de 1990 varios años después de la terminación del contrato de trabajo, no podían ser aplicados retroactivamente.
CONSIDERACIONES En lo que corresponde a éste ataque, se evidencia y queda demostrado que: i) el demandante nació el 21 de octubre de 1939, ii) que laboró a órdenes de la sociedad demandada desde el 21 de enero de 1963 al 12 de enero de 1977, iii) que el ISS le reconoció a través de la Resolución 2323 de 2000 la indemnización sustitutiva de vejez por valor de $2.040.083 y, iv) que cotizó en toda su vida laboral 415 semanas.
Sin embargo, hay que precisar que aunque el accionante refirió en los hechos que sustentan sus pretensiones que el empleador Philips no pagó el cálculo actuarial, dicho tema no fue objeto de decisión en las instancias, además, el actor en el relato de los hechos del libelo genitor no informó cuándo fue afiliado por la accionada al ISS hoy Colpensiones, datos esenciales para poder establecer hasta que fecha permaneció el accionante protegido por la empresa en los términos del artículo 260 del CST, y cuándo su empleador subrogó al ISS los riesgos de invalidez vejez y muerte.
En consecuencia, si al demandante lo acompañaba el interés de obtener una decisión respecto del cálculo actuarial echado de menos, debió acudir al instrumento procesal de peticionar al juez de primera instancia la adición a la sentencia (artículo 311 del CPC hoy 287 del CGP), en el sentido de que se pronunciara con relación a éste tópico, para que así el Tribunal se ocupara del estudio de este aspecto.
Ahora bien, como lo anterior no aconteció, la Corte no puede abordar su estudio y menos encontrar un yerro frente a lo que no fue materia de decisión, por lo cual la Sala queda inhabilitada para adentrarse en un aspecto que no fue analizado en el pronunciamiento del ad quem. Al efecto, es pertinente señalar que la Sala se ha pronunciado en este tema en su sentencia CSJ SL415-2020 donde expresó: […] De conformidad al anterior precepto, la Sala considera, que si el censor, evidenció silencio por parte del juez de segundo grado frente a este tópico debidamente recurrido en la oportunidad procesal correspondiente, debió hacer uso del artículo en comento, peticionando la adición de la sentencia sobre este extremo litigioso, lo que en efecto no se evidencia en el presente asunto, sin que sea dable pretender subsanar tal omisión a través del recurso extraordinario, pues la Corte no puede adentrarse en la verificación de tal reproche, si la sentencia carece de tal fundamentación. Se deriva de lo anterior, que el cargo se desestima y la sentencia se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, suma que será incluida en la liquidación de costas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO REALES PALMERA contra PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, -ISS-, cuyo sucesor procesal es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, -COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 7 36 - 2020 Radicación n.° 71145 Acta 07 Bogotá, D. C., tres ( 3 ) de marzo de dos mil veinte (2020 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO REALES PALMERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGURO S SOCIALES, - ISS -, cuyo sucesor procesal es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, - COLPENSIONES -.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Reales Palmera llamó a juicio a Philips S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición con sagr ado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cumple con los requisitos para causar pensión especial de vejez, frente a la SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL736-2020 Radicación n.° 71145 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO REALES PALMERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, -ISS-, cuyo sucesor procesal es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, - COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Reales Palmera llamó a juicio a Philips S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cumple con los requisitos para causar pensión especial de vejez, frente a la