CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL735-2022 Radicación n.° 75069 Acta 005 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le siguen JEREMY JOSHUA y JODIE JOYCE VÉLEZ DÁVILA, y JOHN JAMES VÉLEZ MÚNERA quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA; y JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA vinculada como interviniente ad excludéndum, al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Los demandantes accionaron contra ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Eumelia Dávila Molina, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas. Fundaron sus pretensiones en que John James Vélez Múnera contrajo matrimonio con la de cujus el 29 de diciembre de 1989, unión en la cual procrearon a Jostin Jacob, Jodie Joyce, Jeremy Joshua, y Jennifer Joanne Vélez Dávila; que la pareja convivió de manera ininterrumpida desde su matrimonio y hasta el 22 de mayo de 2010, fecha en la que falleció la causante; que la pasiva negó su solicitud de pago de la pensión de sobrevivientes el 4 de mayo del 2012, con el argumento de que la afiliada no cotizó cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte, pero, hubo devolución de saldos.

Mediante auto del 11 de marzo de 2013, el juzgado vinculó al proceso a Jennifer Joanne Vélez Dávila como interviniente ad excludéndum, quien también solicitó el derecho deprecado por los accionantes, con fundamento en los mismos hechos. Al contestar la demanda y la intervención excluyente, Protección S.A. se opuso a las pretensiones porque la afiliada no dejó causado el derecho por no haber cotizado la densidad de semanas exigida legalmente para ello.

En cuanto a los Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 3 hechos, aceptó que negó la solicitud de pensión, y realizó la devolución de saldos. Frente a ambas acciones presentó las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de esta para pedir; cobro de lo no debido; reconocimiento prestación subsidiaria – devolución de saldos; compensación; buena fe y prescripción. Llamó en garantía a Seguros Bolívar S.A., sociedad que, al ser vinculada al proceso por el a quo mediante providencia del 22 de mayo de 2014, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inicial.

En relación con la narración fáctica, aceptó la fecha en la que John James Vélez Múnera y la causante contrajeron matrimonio, y que procrearon cuatro hijos, pero, adujo que la afiliada no dejó causado el derecho a la pensión. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer suma adicional por no cumplir con requisitos para pensión y del derecho; sostenibilidad financiera del sistema, prescripción e imposibilidad de condena a la aseguradora frente a los intereses de mora, costas y agencias en derecho en caso de una improbable condena.

Rechazó la prosperidad del llamamiento en garantía, pues, dijo, si bien suscribió el contrato de seguro, este no se aportó el tiempo requerido. Planteó como excepciones de mérito las de falta de causa para llamar en garantía, mora en el pago de la prima y suma adicional. Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de septiembre de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a JHON (sic) JAMES VÉLEZ MÚNERA; JOSTIN JACOB y JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA, les asiste derecho a recibir una pensión de sobrevivientes por la muerte de la señora EUMELIA DÁVILA MOLINA, en las proporciones y a partir de las fechas explicadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION (sic) S.A., a reconocer y pagar en favor de cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero, por concepto de retroactivo pensional adeudado: - A favor de JHON (sic) JAMES VÉLEZ MÚNERA, la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($31.352.550). - A favor de JOSTIN JACOB VÉLEZ DÁVILA, la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($8.355.263). - A favor de JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA, la suma de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA MIL TRIENTA Y OCHO PESOS ($3.190.038).

TERCERO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S.A. a que sobre el monto de la suma reconocida a cada uno de los demandantes, cancele la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectué (sic) el respectivo pago y a partir del 8 de mayo de 2011, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A partir del 1° de septiembre de 2015, PROTECCION (sic) S.A. debe seguir reconociendo al señor JHON (sic) JAMES VÉLEZ MÚNERA, la pensión de sobrevivientes en un 100% por el fallecimiento de su cónyuge EUMELIA DÁVILA MOLINA, en forma vitalicia, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales.

QUINTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de las demás pretensiones solicitadas con la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ORDENAR a la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., para que cubra la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida por PROTECCION (sic) S.A. en favor de los demandantes JHON (sic) JAMES VÉLEZ MÚNERA; JOSTIN JACOB y JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA. Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 5 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver las apelaciones interpuestas por Protección S.A. y la llamada en garantía, confirmó la providencia de primera instancia, a través del fallo pronunciado el 1° de febrero de 2016. El Tribunal planteó dos problemas jurídicos: establecer si la afiliada dejó causada la pensión de sobrevivientes y, solo en el caso de salir avante el anterior, si el señor John James Vélez Múnera demostró la convivencia con su cónyuge en los últimos cinco años anteriores a su deceso.

Resolvió afirmativamente el primero, al encontrar que la afiliada cotizó más de cincuenta semanas en sus últimos tres años de vida. Enseguida abordó el segundo de los asuntos en controversia y advirtió, a partir de los testimonios de la madre y de la hermana del cónyuge supérstite, así como del interrogatorio rendido por este, que durante los meses previos a la muerte de la afiliada, la pareja estuvo separada por uno o dos meses.

También encontró acreditado con las mencionadas declaraciones que Eumelia Dávila Molina vivió su último mes de vida en la casa de su hermana y su sobrino ubicada en el primer piso de la vivienda de la pareja, con el fin de que así pudiera facilitarse su traslado, teniendo en cuenta que la enfermedad que la aquejaba fue muy complicada. Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que, a pesar de dichas interrupciones a la convivencia, estas se ocasionaron por la enfermedad de la consorte, y no por un deseo de terminar la vida marital de la pareja.

Concluyó que, aun en el evento de que los cónyuges se hubieran separado, cosa que no fue demostrada, existía abundante jurisprudencia de la Corte que indicaba que el requisito de los cinco años de convivencia podía verificarse en cualquier momento, lo cual sí fue probado en el proceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9 de la parte resolutiva de la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la parte demandante. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del 48 de la CP; 60, 73, 74, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 57 del CPC.

Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 7 En la demostración comienza por aceptar las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en especial que la pareja no había convivido un par de meses antes de la muerte de la afiliada, y que, en su último mes de vida, esta residió en la casa de su hermana. Señala que el ad quem encontró demostrada la interrupción de la convivencia de la pareja, por lo menos en dos ocasiones durante los últimos cinco años anteriores al deceso.

Advierte que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 exige, como requisito para tener la calidad de beneficiario de la prestación de sobrevivientes, que el cónyuge o compañero permanente del de cujus hubiere hecho vida marital con este no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. Agrega que la convivencia debe ser continua y sin interrupciones, so pena de que se borre el tiempo transcurrido, y se deba empezar a contar nuevamente.

Reconoce que hay casos en los que la convivencia puede interrumpirse sin que ello implique la ruptura de la vida en pareja, como por ejemplo, cuando uno de los cónyuges o compañeros debe realizar un viaje corto, o cuando el causante es recluido en un centro asistencial antes de fallecer; pero advierte que en el asunto bajo examen, no se presentó ninguna de esas excepciones, sino, que la separación sí interrumpió la convivencia. Aduce que el Tribunal también se equivocó al señalar que la convivencia exigida por el artículo 13 de la Ley 797 de Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 8 2003 podía darse en cualquier momento y no necesariamente en los cinco años anteriores a la muerte del afiliado, pues la ley exige que la vida en pareja se verifique hasta el último día de existencia del afiliado.

VII. RÉPLICAS La parte activa señala que la convivencia continua de John James Vélez Múnera con la causante no fue objeto de inconformidad contra la decisión de primer grado por parte de la recurrente, puesto que la apelación se circunscribió únicamente a que Eumelia Dávila Molina no acreditó la densidad mínima exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para generar la pensión de sobrevivientes a favor de su grupo familiar.

Expresan que la demanda de casación adolece de vicios de técnica, pues mezcla en un mismo cargo modalidades de violación incompatibles, ya que a pesar de que denuncia la interpretación errónea de la ley, funda su acusación en que no existió una convivencia continua entre los cónyuges durante los últimos cinco años previos a la muerte de la afiliada.

Esgrimen que en el proceso quedó demostrada la vida en común de los consortes desde el día de su matrimonio hasta la muerte de la causante, tanto así que el fondo de pensiones, al realizar la devolución de saldos, tuvo al señor John James Vélez Múnera como beneficiario. Resaltan que antes de morir, Eumelia Dávila Molina estaba gravemente enferma y requería de cuidados especiales Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 9 que le fueron proporcionados por su hermana.

No obstante, los cónyuges continuaron con su vocación de pareja, de ayuda mutua, socorro y apoyo hasta el momento de su deceso. En este punto se apoyan en la sentencia CSJ SL15799-2017. VIII. CONSIDERACIONES Tienen razón los replicantes, en que, al sustentar la alzada, Protección S.A. se limitó a insistir que el derecho a la pensión de sobrevivientes no se había causado, debido a que la afiliada no cotizó la densidad de semanas suficiente para generar a favor de sus beneficiarios la referida prestación, sin esbozar argumento alguno relacionado con la convivencia conyugal en los últimos cinco años.

Es cierto que el ad quem abordó la temática como uno de los problemas jurídicos a resolver en la instancia, pero así lo hizo porque sobre ese eje fue que giró el recurso de apelación que interpuso Seguros Bolívar, no Protección S.A., que es quien ahora recurre ante la Corte. Aun cuando el reprensible desafuero advertido sería suficiente para dar al traste con el objetivo de la impugnación extraordinaria, lo cierto es que, incluso si la Corte examinara de fondo el asunto, llegaría a la misma conclusión. En efecto, no se discute en el proceso que John James Vélez Múnera contrajo matrimonio con Eumelia Dávila Molina el 29 de diciembre de 1989; que ella falleció el 22 de mayo de 2010, estando afiliada a Protección S.A., y dejó causada la pensión de sobrevivientes; que poco antes de Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 10 morir, la pareja estuvo separada por uno o dos meses con ocasión de la enfermedad que aquejaba a la afiliada, pero ello no se debió a un deseo de terminar la vida marital de la pareja; y que, en todo caso, los cónyuges vivieron juntos más de cinco años.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993 reza en lo pertinente:

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Como quiera que la pensión de sobrevivientes se causó por la muerte de una afiliada al Sistema, entonces no era exigible el requisito de convivencia al que se refiere la recurrente, toda vez que la preceptiva citada únicamente consagra esta exigencia para cuando la prestación se genera por el deceso de un pensionado. Es este el criterio que actualmente rige en la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que explicó: Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 11 discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

(Subrayado y negrillas de la Sala) Con arreglo a este parámetro jurisprudencial, para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes, no es necesario acreditar un tiempo de convivencia específico, sino únicamente la existencia de ese vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito del asegurado (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820- 2021).

Fluye de lo expuesto que el demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, porque ostentaba la condición de cónyuge de la causante, y a la fecha en que esta falleció existía la vocación de la vida en pareja, pues así lo encontró probado el Tribunal, sin que dicha inferencia pudiera ser Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 12 denostada por la censura, habida cuenta de la senda por la que hizo transitar su acusación. De todas maneras, conviene recordar que la Corte ha admitido que ciertas separaciones físicas por razones de salud, laborales, económicas o legales, entre otras, no rompen necesariamente el vínculo afectivo, ni la vocación de convivencia que se pueda predicar de quienes deciden consolidar su unión de pareja (CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899;

CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 34415; CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 39464 y CSJ SL6990-2016). Así, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899, dijo la Corte: Finalmente, el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002, no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal.

Sobre el tema anterior, la Corte en sentencia del 15 de octubre de 2008, radiación 34466, al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido, dijo: “(…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: "Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 13 impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja".

De esta manera, lo que se advierte es que el Tribunal no se alejó de la jurisprudencia de esta Corporación sino que la respetó, al concluir que las complicaciones de salud que padeció la causante previo a su deceso pudieron implicar que ella tuviera que vivir sus últimos días en la casa que quedaba en el primer piso y no con su cónyuge, pero no significaron la ruptura de la vida familiar.

En suma, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JEREMY JOSHUA y JODIE JOYCE VÉLEZ DÁVILA, y JHON JAMES VÉLEZ MÚNERA quien actúa en nombre Radicación n.° 75069 SCLAJPT-10 V.00 14 propio y en representación de JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., al que fueron vinculados JENNIFER JOANNE VÉLEZ DÁVILA como interviniente ad excludéndum y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ