CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL734-2023 Radicación n.° 94116 Acta 09 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que NORBERTO JIMÉNEZ RANGEL le promovió a la recurrente y a WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. I.
ANTECEDENTES Norberto Jiménez Rangel llamó a juicio Weatherford Colombia Limited y a Weatherford South America GMBH1 con el fin de que se declarara que prestó sus servicios para la segunda entre el 29 de junio de 1971 y el 15 de marzo de 1 Antes General Pipe Services Inc. Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 2 1978 y del 29 de marzo de 1978 al 11 de mayo de 1983, en el cargo de «Conductor de Winche» en la base de Sabana de Torres, Santander y con un último salario de $28.946 mensuales; que se condenara a las enjuiciadas a reconocer, pagar y trasladar a su entidad de pensiones el cálculo actuarial por el tiempo laborado.
Narró que nació el 28 de febrero de 1952; que laboró para General Pipe Services Inc. entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983; que el último cargo fue el de «Conductor de Winche»; que sus funciones estaban relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; que se retiró voluntariamente de la empresa el 11 de mayo de 1983; que el salario final fue el que dijo.
Señaló que el pasivo pensional de su exempleador se encuentra a cargo de las demandadas, que tienen como objeto social la prestación de servicios para la industria petrolera; que presentó reclamación ante ellas, pero no recibió respuesta; que no se le ha reconocido pensión alguna (f.° 31 a 39, cuaderno principal). Weatherford South America GMBH se opuso a las pretensiones.
Aceptó la prestación de los servicios para General Pipe Services Inc. únicamente entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983; el último salario devengado y que la empresa pertenece a la industria petrolera. Dijo que los restantes hechos no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que General Pipe Services Inc. cambió su razón social a Weatherford South America GMBH, por lo que son la misma Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 3 persona jurídica y que el contrato terminó por decisión unilateral de la compañía y sin mediar justa causa.
Propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción (f.° 68 a 84, ib). Weatherford Colombia Ltd. se atuvo a lo que resultara probado respecto de las pretensiones declarativas y se opuso a las de condena. Admitió que presta servicios en la industria petrolera.
Manifestó que los restantes supuestos fácticos no le constaban o que no eran ciertos. Esgrimió los medios de defensa de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 93 a 101, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de septiembre de 2020, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LTD a pagar a favor del demandante NORBERTO JIMÉNEZ RANGEL las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al periodo laborado entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983, las cuales deberán ser consignadas o aportadas al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante, previa elaboración del cálculo actuarial por parte de la administradora de pensiones siguiendo el siguiente trámite: una vez ejecutoriada la presente Sentencia tiene 30 días para llevar a cabo la solicitud, una vez la administradora de fondo de pensiones o entidad le indique que documentos debe allegar cuenta con un término de 15 días para allegar el soporte documental y después de la elaboración del cálculo actuarial cuenta con el término de 30 días para llevar el pago del mismo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta Sentencia. Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LTD de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte del demandante NORBERTO JIMÉNEZ RANGEL que dan cuenta del cálculo actuarial por todo el tiempo alegado que duró la relación laboral y de conformidad con las razones esbozadas en la parte motiva de esta Sentencia.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de inexistencia del derecho y no probadas las demás, de conformidad con lo argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a las demandadas el pago de costas de este proceso, liquídense por Secretaría […] (acta de f. ° 343 a 344, en relación con el CD de f. ° 342). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de las accionadas, el 30 de septiembre de 2021, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar únicamente a la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y ABSOLVER de todas las pretensiones incoadas a la sociedad WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia de la apelante WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH en la suma de $300.000 como agencias en derecho. Las de primera instancia estarán a cargo únicamente de WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH. Dijo que determinaría si Weatherford South America GMBH y Weatherford Colombia Ltd debían pagar en su totalidad las cotizaciones, calculadas actuarialmente, perseguidas por el reclamante, causadas entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983, pese a no haber sido Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 5 llamadas a afiliación obligatoria al ISS.
Tuvo por incontrovertido: i) la prestación del servicio por parte del señor Jiménez Rangel para General Pipe Services Inc, hoy Weatherford South America GMBH, entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983, ii) periodo durante el cual no fue afiliado al sistema general de seguridad social, por no haber sido llamadas a afiliación las empresas petroleras, sino hasta el 1° de octubre de 1993.
Razonó que a partir de los Decretos 1993 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 257 del mismo año y 64 de 1968, aprobatorio del 264 de 1967, se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio; que no obstante ello, el llamado a inscripción se efectuaría atendiendo las circunstancias operativas y administrativas del ISS, que viabilizaran la ampliación de la cobertura, siendo que para los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo se estableció el 1° de septiembre de 1982, como fecha de inscripción, la cual se modificó en diversas oportunidades2 para, finalmente, establecer el 1° de octubre de 1993 como momento de iniciación de esta.
Reprodujo pasajes de las sentencias «32.922 del 22 de julio de 2009», «41745 del 16 de julio de 2014», «50027 del 10 de julio de 2015» y «SL 3606 del 14 de julio de 2021», en lo que tiene que ver con los servicios prestados por los trabajadores antes del llamado obligatorio a afiliación; la imposibilidad de los empleadores de sustraerse de la 2 Mediante las Resoluciones 4454, 4659 y 5043 de 1982.
Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 6 obligación de aprovisionar los recursos para financiar la pensión a través del traslado del cálculo actuarial, el cual está exclusivamente a su cargo. Razonó que General Pipe Services Inc, hoy Weatherford South America GMBH, «debió efectuar los aportes a pensión […] durante el tiempo de la vigencia de la relación laboral»; que aunque el ISS llamó a afiliación obligatoria a las empresas del sector petrolero a partir del 1° de octubre de 1993, el dador del empleo no podía apartarse de su obligación de realizar el aporte correspondiente; que así la atadura contractual hubiera terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, era procedente el cálculo actuarial, pues la patronal debía aprovisionar el capital para efectuar las cotizaciones una vez se ampliara la cobertura del sistema, asumiendo dicho título en su totalidad, sin distribuirlo con el ex trabajador.
Precisó que no había lugar a condenar a Weatherford Colombia Ltd, porque no fungió como empleadora y no se allegó prueba alguna que denotara su obligación de pagar las aportaciones referidas, pues, aunque se aportó el Oficio del 23 de mayo de 2011, suscrito por el representante legal de dicha empresa, dirigido al señor Orlando Moreno Rodríguez, en el que se le indicó que dicha compañía asumió la carga pensional de General Pipe Services Inc, hoy Weatherford South America GMBH, […] dicho escrito no t[enía] la virtualidad de concluir con grado de certeza suficiente que WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED asumió la carga pensional de todos los trabajadores vinculados Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 7 con GENERAL PIPE SERVICE INC con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 incluido el demandante, pues a lo sumo lo que dicha documental demuestra es que frente a una persona en específico y por circunstancias o condiciones que no se demostraron en el presente proceso, asumió el pago del cálculo actuarial, situación que no se puede entender extendida al promotor de la presente Litis (f.° 354 a 361, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, […] Con el primer cargo […] case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta en la primera instancia a Weatherford South America Gmbh.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda. Con el segundo cargo se busca la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta en la primera instancia a Weatherford South America Gmbh para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta a esta sociedad en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, fije condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983, en la siguiente forma: un 50 % a cargo del actor y de la demandada Weatherford South America Gmbh en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.
Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial impuesta en la primera instancia a Weatherford South America Gmbh, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 8 instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada Weatherford South America Gmbh a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.
Sobre costas se decidirá según corresponda (f. ° 2 a 3, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Demanda de Casacin_2022043647793», cuaderno digital de la Corte). Los ataques fueron replicados únicamente por Norberto Jiménez Rangel y se pasan a estudiar conjuntamente, en tanto comparten senda de ataque y proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6ª de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y 4° y 13 de la CP y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988.
Asegura que la interpretación jurídica del Tribunal es errada, por lo que deben replantearse los criterios jurisprudenciales en los que aquel se apoyó, regresando al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la Corte a situaciones como las presentadas en este caso, en el sentido que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por aportaciones relacionadas con los períodos servidos por sus trabajadores, mientras no fue posible afiliarlos a la seguridad Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 9 social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo.
Plantea que los discernimientos del juez plural no se acompasan con el tenor literal de los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues el primero no exige hacer aprovisionamientos para el pago de cotizaciones ni emitir cálculos actuariales por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cubrimiento en la zona en la que laboraba el trabajador; que por el contrario contempla dos hipótesis: (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social;
(ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Señala que de la segunda normativa no puede concluirse que empresas como ella estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones, sino que ese pago solamente debía hacerse para que el ISS asumiera la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que éste estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, lo cual exigía una declaración de voluntad de esa entidad, tendiente a subrogar el riesgo pensional.
Añade que mientras ello sucedía no se le podía exigir el Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 10 pago de unos aportes, o como los denomina la norma, cuotas proporcionales correspondientes, porque ello no tendría lógica en tanto estas no estaban llamadas a producir ningún efecto, dado que nunca han tenido un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro.
Arguye que la Corte ha orientado que el régimen pensional a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio, vigente hasta que los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por la entidad de seguridad social; que los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y el 259 del CST, establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, de tal suerte que los que estaban en cabeza de aquellos pasaron a ser asumidos gradualmente por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del aseguramiento social; que el Tribunal no le hizo producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad antes de que se presentara tal relevo, interpretando con error las normas legales que la consagran.
Explica que la asunción de los riesgos implicaba: i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del de inscripciones, aportes y recaudo y, iii) la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha y zona geográfica en la que debían iniciarse aquellas por parte de los empresarios; que esto último solo tuvo lugar con la Resolución n.° 4250 de 1993 sin que la subrogación de los riesgos fuera uniforme en el país y operara automáticamente.
Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostiene que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las anteriores etapas; que ello no vulneraba el derecho a la igualdad, ya que ese tratamiento diverso obedeció a razones objetivas, «como lo explicaron tanto la Corte Suprema de Justicia cuando declaró exequible el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, como la Corte Constitucional al hacer lo propio con el 33 de la Ley 100 de 1993»; que los patronos no deben responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social.
Agrega que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo de aquellos y el asumido por el ISS en materia del riesgo de vejez y dispusieron que las pensiones de los trabajadores que, como el petente, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad se subrogó, quedaron totalmente a cargo de ese instituto, conforme lo precisó esta Corporación en «la sentencia del 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508».
Resalta que en el lapso en que no fue posible la afiliación de los laborantes, el empleador seguía a cargo del reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley y solo a partir de que el ISS llamara a inscripción surgía la obligación de efectuar las cotizaciones hacia el futuro, pues Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 12 los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación tal, como lo adoctrinó la Corte en la «sentencia del 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999), varias veces reiterada, como en la del 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27.475)» y en la «del 7 de septiembre de 2010, radicado 37252» Manifiesta que literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 no fue aplicado por el colegiado, pues si lo hubiera hecho, había concluido que estaba legalmente imposibilitada para afiliarlo a ISS y que, en caso de haberlo hecho, esa actuación habría sido cancelada; que actuó con apego a la normatividad vigente para la época y no le es imputable incumplimiento alguno («sentencia del 10 de julio de 2012, radicación 39914»).
Trae a colación que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-119-2011, con fundamento en la decisión CC C506-2001, concluyó que en casos como el presente no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, pues para ello era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en este asunto.
Destaca que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 original, establece que el traslado del cálculo actuarial o título pensional por parte del empleador, sumará al cómputo de las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad al vigor de la citada ley, por lo que, en consideración a que el vínculo del Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 13 ex trabajador finalizó antes de dicho mojón temporal, tal previsión no le era aplicable y por ello el Tribunal la interpretó indebidamente, al ordenar un cálculo actuarial previsto para otro tipo de situaciones.
Alega que la sentencia CC C506-2001, que declaró exequible tal artículo, tiene efecto para todos y es de obligatorio cumplimiento; que no desconoce que la decisión confutada se fundamentó en el criterio vigente de esta Corporación, pero que debe cambiarse la postura con base en lo expuesto (f.° 3 a 17, ibidem). VII. RÉPLICA Norberto Jiménez Rangel discute que la acusación entremezcla los sub motivos de trasgresión legal; que el colegiado interpretó correctamente los 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y aplicó debidamente el 33 de la Ley 100 de 1993 y el 9º de la ley 797 de 2003, para lo cual rememora las conclusiones de la sentencia. Acude a la providencia «41745 del 16 de julio de 2014», en la que se fijó un nuevo criterio en torno a situaciones en las cuales el servicio se presta durante un periodo anterior al llamado a inscripción obligatoria (f. ° 8 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Escrito de oposicin_2022022950808 (1)», cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión del Tribunal por haber quebrantado directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1°, 18 y 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33, 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; más en la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6ª de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 4°, 13 y 230 de la CP.
Estima que la regla impuesta por la jurisprudencia, responsabilizando a los empleadores por el reconocimiento de los aportes por los periodos servidos, durante los cuales no era obligatoria la afiliación a pensión, través de un cálculo actuarial, es desproporcionada e inequitativa, porque les impone una carga onerosa que no consulta los mandatos de equidad y solidaridad, dejando de lado la responsabilidad del Estado, que no asumió su obligación de contribuir en la financiación del seguro obligatorio de vejez, sin que sea razonable que no tenga ninguna responsabilidad en el pago de los recursos necesarios para cubrir los aportes al sistema de pensiones.
Recuerda que la cobertura de los riesgos y contingencias de los trabajadores, a través de una entidad de Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 15 seguridad social, fue concebida bajo el supuesto de una contribución tripartita en la que participarían los asegurados (trabajadores), los patronos o empleadores y el Estado (artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Acuerdo 224 de 1966); que este último nunca asumió su obligación y su responsabilidad en el surgimiento de las circunstancias que dieron origen a las reclamaciones judiciales, en tanto era su deber establecer las reglas, condiciones y oportunidad para que tuviera lugar la subrogación (artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST).
Denota que según el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, vigente para la fecha en que el señor Jiménez Rangel prestó sus servicios, las facultades otorgadas al ISS fueron atendidas en forma tardía e incompleta, […]por cuanto solo a partir del año 1967, esto es, casi 20 años después de proferida la Ley 90 de 1946 y más de 16 de promulgado el Código Sustantivo del Trabajo, asumió la cobertura del riesgo de vejez y se demoró 25 años más para hacerlo respecto de empresas como la empleadora del demandante.
Mientras ello sucedía, muchos trabajadores perdieron la oportunidad de tener derecho a las prestaciones previstas en la ley a cargo de los empleadores y, por supuesto, a las otorgadas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. No es posible concluir que esa omisión regulatoria haya estado justificada en razones legal o constitucionalmente admisibles.
Asevera que sus obligaciones para con el trabajador estaban regidas por el CST, de manera que también debieron tenerse en consideración los artículos 1° y 19 de dicho estatuto, pues no consulta la equidad que, ante un deber tripartita, en donde un extremo es el afectado y otro el Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 16 responsable, este último no tenga ninguna carga y las otras dos deban asumir toda la responsabilidad, cuando en su mayoría debía adjudicársele al Estado a través del ISS (CC T281-2020); que lo equitativo es que el Estado asuma el 50 % de la obligación y, entre la patronal y el trabajador, el restante 50 %.; que la decisión atacada tiene efectos económicos (f. ° 20 a 24, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casacin_2022043647793», cuaderno digital de la Corte).
IX. RÉPLICA Apunta que la imputación contiene un hecho nuevo e indiscutido durante el transcurso de las instancias y, además, no fue motivo del recurso de apelación; que en ningún momento la recurrente denunció el pleito ni llamó en garantía al Estado o al Instituto Colombiano de Seguro Social, para que respondieran por los hechos que se les endilga en la presente demanda extraordinaria (f.° 8 a 9, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Escrito de oposicin_2022022950808 (1)», cuaderno digital de la Corte).
X. CARGO TERCERO Cuestiona la sentencia del Tribunal por quebrantar directamente la ley sustancial laboral, en el sub motivo de […] interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de la Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 17 interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del [CST], 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Cuestiona que se le impusiera la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo debe responder por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en la proporción establecida en las normas vigentes cuando tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Atribuye al Tribunal la omisión de lo establecido en los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo; 31 del Decreto 043 de 1971 y 2° del Acuerdo 029 de 1985 en lo que tiene que ver con los porcentajes en los que empleador y trabajador asumen el aporte en pensiones, que dan cuenta de que el dependiente está obligado a contribuir a la financiación de la cobertura de los riesgos de IVM, sin que pueda ser eximido de tal responsabilidad, menos cuando no se efectuaron las cotizaciones por la imposibilidad administrativa y legal, dadas las deficiencias en la entidad de seguridad social que tenía a su cargo la cobertura de esos riesgos y contingencias.
Puntualiza que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al caso, en tanto rige eventos en los que el trabajador ha sido debidamente afiliado; que concluir lo contrario sería responsabilizarla por una obligación Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 18 imposible de cumplir ya que, si no podía afiliar a su trabajador a la seguridad social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad.
Encuentra desproporcionado que deba asumir una pesada carga pese a que se atuvo a las reglas legales aplicables y a los criterios jurisprudenciales vigentes, pacíficos y reiterados en torno a que la empleadora no estaba obligada a afiliar a su dependiente al sistema de pensiones; que obligarla a pagar la totalidad del cálculo actuarial desconoce que la falta de afiliación obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad de aseguramiento que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de IVM sin distinción. Subraya que excluir al trabajador de la obligación que tiene de efectuar sus aportes significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación (f.° 25 a 27, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Demanda de Casacin_2022043647793», cuaderno digital de la Corte).
XI. RÉPLICA Dice que la recurrente en casación no se ubica en el tiempo para establecer si la Ley 90 de 1946 estaba vigente para la época en que se prestó el servicio y no demostró la Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 19 existencia de un reglamento especial que indicara la forma de pagar las pensiones y los requisitos o formas de hacer los aportes de manera interna en la empresa o que, de alguna manera, derogaran la manifestación expresa establecida en los artículos 72 y 76 ibidem, de donde no hay lugar al descuento de aportes en pensión al trabajador; que el juez plural no interpretó con error las normas (f.° 10 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposicin_2022022950808 (1)», cuaderno digital de la Corte).
XII. CONSIDERACIONES Asiste razón al opositor al adjudicar algunas deficiencias argumentativas a la impugnación, puesto que, ciertamente, incurre en las que atañen con que: i) el alcance de la impugnación es incompleto, puesto que no indica claramente a quién debe imponérsele la asunción del 50 % restante del valor del cálculo actuarial y, ii) el segundo ataque introduce un planteamiento relativo a la responsabilidad del Estado, que se constituye en un hecho nuevo, ni siquiera planteado en la apelación y frente al cual el Tribunal no pudo incurrir en yerro alguno. Empero, excluyendo del control de legalidad los cuestionamientos indebidamente introducidos3, la Sala evidencia un conflicto de legalidad bien definido, en el que lo reprochado a la sentencia recurrida es que allí se concluyera 3 (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154- 2022) Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 20 que: i) la solución jurídica ante la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde prestó el servicio del demandante, era que el empleador traslade el valor del cálculo actuarial de las cotizaciones causadas en el periodo laborado y no aportado (cargo inicial) y que, además, ii) se le impusiera dicha obligación en un 100 %, cuando lo más equitativo hubiese sido gravar al servidor con el porcentaje que por ley le corresponde en la cotización para su pensión (cargos 2° y 3°).
Cumple precisar que las siguientes conclusiones fácticas resultan indiscutidas en sede extraordinaria: i) Que Norberto Jiménez Rangel prestó sus servicios para General Pipe Services Inc, hoy Weatherford South America GMBH, entre el 29 de marzo de 1978 y el 11 de mayo de 1983. ii) Que durante dicho lapso, la empleadora no efectuó aportes en pensión, habida cuenta que el ISS no había llamado a inscripción obligatoria a las empresas de la industria del petróleo. iii) Que Weatherford Colombia Ltd. no fungió como empleadora del reclamante ni asumió obligación alguna respecto de su pasivo pensional.
Situación a partir de la cual advierte la Corporación que contrario a lo alegado por la censura, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión, emerge que la segunda instancia no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que la empleadora debía pagar al fondo de pensiones o administradora a la cual esté afiliado el ex trabajador, el valor de las aportaciones reclamadas, según el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales éste prestó el servicio, que no fueron cotizados al ISS, además en un 100 %.
Por lo demás, el criterio de la Corte aplicado por el Tribunal, continúa en boga, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, permiten variarlo, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recogerlo.
Así se dice, porque las particularidades del asunto, indican que la decisión atacada, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento de la segunda instancia, según el artículo 230 de la CP, se aviene a la situación social del país, que reclama protección a los trabajadores que causaron el derecho a las cotizaciones a través de la prestación efectiva de sus servicios a empleadores como la recurrente.
Adicionalmente, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 22 pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora. Huelga anotar que a partir de la providencia CSJ SL9856-2014, la Corte adoptó de manera pacífica y uniforme la tesis de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura, en vista que: 1) Siendo cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no podía estimarse que aquellos no tuvieran responsabilidades ni obligaciones respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no los excluyó de ese gravamen. 2) Si bien no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza de los mismos, en el período en que no existió cobertura del ISS, lo cierto es que el trabajador no podía ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, pues esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. 3) Si en cabeza del empresariado se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 23 cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no podía obviarse o imponérsele a sus trabajadores la afectación de sus derechos a la pensión. 4) Aunque los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, dispusieron que los patronos de los servidores que, al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicaba la liberación de toda carga económica.
Tal consideración, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial de las aportaciones a las que tenía derecho, para de esa forma garantizarle que la prestación estaría a cargo del sistema de seguridad social. 5) Cuando la situación pensional se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se debe tener en consideración que en su literal c) del parágrafo 1º, dispone que para reconocer la prestación por vejez se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 24 siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
En tal sentido, esa postura, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020.
Destáquese también que, en la CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Además, en la decisión CSJ SL3892-2016, se reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable en el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización, que fue llamada a efectuarlos obligatoriamente Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 25 cuando el contrato de trabajo del reclamante ya había fenecido.
En el caso concreto, si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo acepta la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén:
ARTÍCULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.
ARTÍCULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.
Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 26 Luego entonces, si lo descrito se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la impugnante, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010.
No sobra recordar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de ésta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021).
Ahora, en lo concerniente a la imposición de la obligación en un 100 % a cargo del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616- 2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial de las aportaciones no realizadas, debe asumirlo en la totalidad de su monto, ya que no puede tratarse ese pago Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 27 como si correspondiera a una simple contribución al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto Finalmente, se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» en comento está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos, atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).
Por tanto, como tal instrumento, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización del mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», de donde Weatherford South América GMBH debe pagar al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por la entidad que efectué el cálculo, siguiendo para ello el trámite ordenado en la primera instancia, que resultó confirmado por el Tribunal.
Por tanto, los cargos no prosperan. Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 28 Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) en el proceso ordinario laboral que instauró NORBERTO JIMÉNEZ RANGEL a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y a WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 94116 SCLAJPT-10 V.00 29