SL734-2021 — Corte Suprema

SL734-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1042 de 1978Decreto 1045 de 1968Decreto 1045 de 1978Decreto 1160 de 1947Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 3118 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 692 de 1994Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 1066 de 2006Ley 64 de 1946Ley 65 de 1946Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la indemnización moratoria falta de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios amparándose en estar convencido de actuar conforme a la Ley 80 de 1993, sin esgrimir otras razones atendibles que justificaran su conducta para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada Tesis: «Al punto, oportuno resulta destacar que en lo pertinente a este tema, la Sala ha indicado de manera insistente que en tratándose de discusiones relativas a la primacía de la realidad, no basta argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en haber desplegado sus actuaciones dentro de los parámetros dispuestos en la Ley 80 de 1993, como lo consideró el juez plural, al exonerar a la demandada del reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida por la trabajadora, aun cuando encontró demostrada la prestación personal de un servicio subordinado, sin advertirse elementos de juicio suficientes para sustraerse de las obligaciones contractuales laborales a su cargo. Así se enseñó en la CSJ SL4537-2019 en la que se indicó: "5º) Sanción moratoria No basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva. Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales. No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora. La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. (Negrillas del texto original)". Conforme a lo anterior, resulta claro que al Tribunal le correspondía valorar la conducta del ISS a través de las pruebas aportadas al plenario, con el propósito de verificar las circunstancias que rodearon el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos, para así determinar, si la postura de la entidad demandada resultaba o no fundada, sin limitarse atender como válida la argumentación según la cual la relación estaba regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y fundarse en la certificación del representante legal de la entidad encaminada a señalar que no existía suficiente personal de planta para satisfacer las obligaciones de la entidad. Sobre el particular ha de anotarse que desde ninguna perspectiva puede considerarse que la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios (fos. 37 a 130) y la anuencia de la trabajadora sustentada en su suscripción y ejecución resultan demostrativos de buena fe. Pues ellos en realidad, lo que ponen de relieve es que la vinculación de la demandante obedecía a un requerimiento permanente y atado al cumplimiento de las obligaciones esenciales de la entidad, de manera que se trató de un actuar persistente y encaminado a encubrir la verdadera naturaleza contractual del vínculo, de manera que no le asistió razón al juez de segundo grado, menos cuando consideró que en la medida que la vinculación de la actora se dio con anterioridad a la CC C-614-2009, no le era exigible reconducir su actuar y adecuar la modalidad de contratación de la demandante para la prestación de sus servicios a la entidad. Ha de insistirse en que con el caudal probatorio se acredita la continuidad en la prestación de los servicios, dados los breves lapsos existentes entre cada contrato (fos. 37 a 130) además de la contundente inmutabilidad de su objeto, tal como se certificó por la encartada (fos. 35-36) y se consigna en el siguiente cuadro, en el cual se da cuenta de ello así: […] Por otro lado, en lo que tiene que ver con el desenvolvimiento de las partes del contrato y sus actuaciones, aun cuando bajo la formalidad textual a la actora se le catalogaba de contratista independiente, se tiene que en ejecución de su primer contrato se dejó un acta (fos. 359-360), en la que consta que recibió "documentos y equipos de oficina" que estaban a cargo de otra trabajadora, con el propósito de desempeñar sus funciones, los cuales se inventariaban y entregaban periódicamente junto con las actividades pendientes por desarrollar; de otra parte, hay otros documentos que dan cuenta que participaba en reuniones de cuyas actas se desprende el seguimiento al cumplimiento de las funciones a su cargo (fos. 361-364, 372, 373, 381, 383, 384, 392 a 395 y 402 a 411), le eran asignados turnos para tomar su almuerzo (fo. 365), y se le requería en su cumplimiento; así mismo se le hizo entrega detallada de sus funciones y elementos para la prestación de sus servicios (fos. 366-367), se le comisionaba para desplazarse a ciudades distintas a la de su lugar de prestación de servicios (fos. 368, 370, 371, 377, 382), se le comunicaban los turnos para el descanso compensatorio en semana santa (fos. 386 - 387) los turnos de trabajo en época de navidad y año nuevo (fos. 388, 396 a 397 a 399). Todas las anteriores particularidades denotan la ejecución de relaciones laborales, como la alegada por la actora. Por lo expuesto la Sala considera que en el presente caso debe imponerse el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a favor de la actora, quien prestó sus servicios personales de manera subordinada, estuvo sujeta a órdenes e instrucciones, así como al cumplimiento de un horario en el cual debía ejecutar sus funciones en el sitio señalado y con los elementos suministrados por el Instituto demandado. En ese orden y siendo evidente que el juez de segundo grado incurrió en el desatino atribuido por la censura se casará la decisión del Tribunal en ese puntual aspecto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la condena la condena impuesta al ISS respecto a la indemnización moratoria la cual está comprendida entre el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, así como ordenando la indexación de esta suma desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago Tesis: «Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de casación prosperó exclusivamente frente a la imposición de la indemnización moratoria, la Sala en sede de instancia se limitará a esta temática. La juez de primer grado, adujo que el actuar del ISS se apartó de los postulados de la buena fe, por cuanto desconoció sin justificación alguna la verdadera naturaleza del vínculo con la demandante, bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios en cuya ejecución se desconoció la temporalidad que impone la Ley 80 de 1993. En consecuencia, impuso condena por la suma de "$88.524 pesos diarios a cargo del ISS por concepto de indemnización moratoria a partir del 26 de septiembre de 2012", de conformidad al Decreto 797 de 1949. En contra de la decisión anterior el apoderado del Instituto interpuso recurso de apelación, manifestando que siendo la demandante una profesional administradora de empresas, podía distinguir “lo que es un contrato y lo que es un contrato de prestación de servicios”, de manera que el hecho de que hubieran pasado más de 10 años bajo dicha modalidad contractual fue el resultado la conducta de la actora a través de la que indujo al ISS para que se continuara con la misma. Señaló que existía una sentencia de esta Corporación, de la que no refiere su fecha ni su radicación, para destacar que no solamente se puede analizarse la mala fe del Instituto demandado, en consideración a que también se advierte la mala fe de la parte demandante, pues su condición de profesional le otorgaban la posibilidad de distinguir entre uno y otro contrato, aunado a que nadie “la obligó” a continuar con dicho tipo de contratación. Arguyó que la demandada conocía que había una regulación acerca del contrato de prestación de servicios, no obstante la actora, superada la temporalidad, no solicitó que la pasaran a un contrato de trabajo, para ahora aducir que no recibió unos pagos que se causaron a su favor. Partiendo de lo anterior procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, sobre este particular tópico así: Indemnización moratoria Bastan los argumentos expuestos en sede de casación para confirmar la imposición de la condena impuesta por la juez de primera instancia por concepto de indemnización moratoria, como quiera que el actuar persistente de la demandada, en manera alguna puede escudarse en las condiciones profesionales de la demandante, y mucho menos pretender exonerarse de la condena impuesta bajo el supuesto de que la demandante nunca solicitó que su modalidad contractual fuera modificada, cuando sólo la encartada podía establecer que siendo la labor contratada con la demandante, de aquellas requeridas de manera permanente y cotidiana y siendo ejecutada de manera subordinada debía adecuar la vinculación a una mediante la suscripción de un contrato de trabajo. Ahora bien, examinadas las condiciones en que se impuso la condena por este concepto se establece que el juzgado de conocimiento incurrió en la imprecisión de señalar como fecha de partida de esta condena el 26 de septiembre de 2012, pues al encontrarse probado que el vínculo laboral cuestionado terminó el 30 de junio de 2012, el conteo para este reconocimiento se origina a partir del 1° de octubre de dicha anualidad, es decir al día 91, en los precisos términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Por otro lado en lo que tiene que ver con la fecha hasta la cual se impone la liquidación de la indemnización moratoria ordenada, se tiene que en la providencia de primer grado se ordenó que lo fuera “hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante”, no obstante debía ordenarse hasta la liquidación definitiva del ISS, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, al ser esta la data en que operó la extinción del Instituto convocado al proceso. Así lo ha señalado la Corte, entre otras en la CSJ SL986-2019, en la que asentó: "En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019". De otra parte, y a fin de corroborar el salario devengado por la demandante, se establece que a fo. 130 obra el último contrato firmado por la accionante y el ISS en el que se observa que pactaron como remuneración la suma mensual de $2.983.992; valor este que se confirma en la certificación visible a fos. 35 y 36 del cuaderno principal, de manera que se tiene que la actora devengó un salario diario de $99.466,40, suma esta superior a la señalada en primera instancia. No obstante, como quiera que este no fue un aspecto respecto del cual la actora hubiera manifestado su reparo, con el fin de no hacer más gravosa la condena impuesta a la demandada se ordena reconocer a favor de la actora la suma diaria de $88.524 a partir del 1° de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, por las razones que se expusieron con antelación. Así las cosas, luego de realizar los respectivos cálculos, se tiene que la indemnización moratoria causada a favor de la actora asciende a la suma de $79.671.600, tal como se observa a continuación: […] Por otro lado, teniendo en cuenta que la indemnización moratoria ordenada es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario ordenar su indexación y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se realice su pago. En atención a lo expuesto, se modificará el literal i) del numeral segundo, de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2013 en el sentido de mantener la condena impuesta al ISS respecto a la indemnización moratoria, fijándola en la suma de $79.617.600, la cual está comprendida entre el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, así como ordenando la indexación de esta suma desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Sea lo primero advertir que aun cuando la demanda no resulta ser ningún modelo, la Sala ha reconocido que en eventos como el presente en donde las falencias técnicas pueden ser superadas, se da vía libre al análisis de los cargos, para así garantizar el suministro de una adecuada administración de justicia, proteger los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, dar preponderancia al derecho sustantivo por encima de las formas, como lo prevé el artículo 228 de la CP, y así aportar a la paz social. (CSJ SL1716-2019). En efecto aun cuando la censura no despliega un ejercicio argumentativo con rigor técnico a efectos de evidenciar el defecto en la labor valorativa del juez plural respecto de todas y cada una de las pruebas denunciadas, ello no impide a la Sala establecer el alcance de sus argumentos en torno al objeto perseguido en sede casacional. Por otro lado y en lo que al cargo jurídico se refiere, si bien no efectúa un desarrollo íntegro que conlleve a la confrontación de la totalidad de las normas incluidas en la proposición jurídica, cumple con señalar en qué consistió la errónea interpretación en la que a su juicio incurrió el juez colegiado frente al tópico materia de inconformidad lo que da lugar a su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Sería del caso analizar de fondo el reproche de la censura, sino fuera porque la Sala advierte que en lo que tiene que ver con esta pretensión, esto es, el reajuste de aportes a la seguridad social, el Juez de conocimiento no se pronunció, ni la parte demandante hizo uso de los remedios procesales previstos en el artículo 287 del CGP, además si bien interpuso el recurso de apelación en el cual esbozo una serie de argumentos a efectos de soportar la procedencia de esta súplica, posteriormente y encontrándose en trámite la segunda instancia desistió del mismo. En consecuencia, la recurrente en casación no puede remediar su omisión, para venir ahora solicitar que se imponga a su favor la condena tomando en cuenta el 100% del salario realmente devengado por la misma. De otra parte, al desistir del recurso de apelación que había formulado mostró su conformidad con la sentencia de primera instancia. En esta medida la procedencia de los reajustes de los aportes a pensiones quedó conforme fue resuelta en la instancia y por fuera de discusión en casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Sea lo primero advertir que aun cuando la demanda no resulta ser ningún modelo, la Sala ha reconocido que en eventos como el presente en donde las falencias técnicas pueden ser superadas, se da vía libre al análisis de los cargos, para así garantizar el suministro de una adecuada administración de justicia, proteger los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, dar preponderancia al derecho sustantivo por encima de las formas, como lo prevé el artículo 228 de la CP, y así aportar a la paz social. (CSJ SL1716-2019). En efecto aun cuando la censura no despliega un ejercicio argumentativo con rigor técnico a efectos de evidenciar el defecto en la labor valorativa del juez plural respecto de todas y cada una de las pruebas denunciadas, ello no impide a la Sala establecer el alcance de sus argumentos en torno al objeto perseguido en sede casacional. Por otro lado y en lo que al cargo jurídico se refiere, si bien no efectúa un desarrollo íntegro que conlleve a la confrontación de la totalidad de las normas incluidas en la proposición jurídica, cumple con señalar en qué consistió la errónea interpretación en la que a su juicio incurrió el juez colegiado frente al tópico materia de inconformidad lo que da lugar a su estudio. Precisado lo anterior, se tiene que el debate propuesto por la recurrente consiste en verificar si el Tribunal incurrió en el yerro fáctico y jurídico que se le enrostra, al eximir al ISS del reconocimiento de la indemnización moratoria implorada por la actora, por considerar que el actuar del Instituto demandado estuvo revestido de buena fe al haber suscrito los contratos de prestación de servicios que existieron entre las partes, con la convicción de hacerlo a la égida de la Ley 80 de 1993, ello a pesar de haberse demostrado que lo que existió entre las partes en contienda fue un verdadero contrato de trabajo, el cual se ejecutó sin solución de continuidad por más de 14 años. Al punto, oportuno resulta destacar que en lo pertinente a este tema, la Sala ha indicado de manera insistente que en tratándose de discusiones relativas a la primacía de la realidad, no basta argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en haber desplegado sus actuaciones dentro de los parámetros dispuestos en la Ley 80 de 1993, como lo consideró el juez plural, al exonerar a la demandada del reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida por la trabajadora, aun cuando encontró demostrada la prestación personal de un servicio subordinado, sin advertirse elementos de juicio suficientes para sustraerse de las obligaciones contractuales laborales a su cargo. Así se enseñó en la CSJ SL4537-2019 en la que se indicó: 5º) Sanción moratoria No basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva. Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales. No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora. La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. (Negrillas del texto original). Conforme a lo anterior, resulta claro que al Tribunal le correspondía valorar la conducta del ISS a través de las pruebas aportadas al plenario, con el propósito de verificar las circunstancias que rodearon el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos, para así determinar, si la postura de la entidad demandada resultaba o no fundada, sin limitarse atender como válida la argumentación según la cual la relación estaba regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y fundarse en la certificación del representante legal de la entidad encaminada a señalar que no existía suficiente personal de planta para satisfacer las obligaciones de la entidad. Sobre el particular ha de anotarse que desde ninguna perspectiva puede considerarse que la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios (fos. 37 a 130) y la anuencia de la trabajadora sustentada en su suscripción y ejecución resultan demostrativos de buena fe. Pues ellos en realidad, lo que ponen de relieve es que la vinculación de la demandante obedecía a un requerimiento permanente y atado al cumplimiento de las obligaciones esenciales de la entidad, de manera que se trató de un actuar persistente y encaminado a encubrir la verdadera naturaleza contractual del vínculo, de manera que no le asistió razón al juez de segundo grado, menos cuando consideró que en la medida que la vinculación de la actora se dio con anterioridad a la CC C-614-2009, no le era exigible reconducir su actuar y adecuar la modalidad de contratación de la demandante para la prestación de sus servicios a la entidad. Ha de insistirse en que con el caudal probatorio se acredita la continuidad en la prestación de los servicios, dados los breves lapsos existentes entre cada contrato (fos. 37 a 130) además de la contundente inmutabilidad de su objeto, tal como se certificó por la encartada (fos. 35-36) y se consigna en el siguiente cuadro, en el cual se da cuenta de ello así: Por otro lado, en lo que tiene que ver con el desenvolvimiento de las partes del contrato y sus actuaciones, aun cuando bajo la formalidad textual a la actora se le catalogaba de contratista independiente, se tiene que en ejecución de su primer contrato se dejó un acta (fos. 359-360), en la que consta que recibió «documentos y equipos de oficina» que estaban a cargo de otra trabajadora, con el propósito de desempeñar sus funciones, los cuales se inventariaban y entregaban periódicamente junto con las actividades pendientes por desarrollar; de otra parte, hay otros documentos que dan cuenta que participaba en reuniones de cuyas actas se desprende el seguimiento al cumplimiento de las funciones a su cargo (fos. 361-364, 372, 373, 381, 383, 384, 392 a 395 y 402 a 411), le eran asignados turnos para tomar su almuerzo (fo. 365), y se le requería en su cumplimiento; así mismo se le hizo entrega detallada de sus funciones y elementos para la prestación de sus servicios (fos. 366-367), se le comisionaba para desplazarse a ciudades distintas a la de su lugar de prestación de servicios (fos. 368, 370, 371, 377, 382), se le comunicaban los turnos para el descanso compensatorio en semana santa (fos. 386 - 387) los turnos de trabajo en época de navidad y año nuevo (fos. 388, 396 a 397 a 399). Todas las anteriores particularidades denotan la ejecución de relaciones laborales, como la alegada por la actora. Por lo expuesto la Sala considera que en el presente caso debe imponerse el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a favor de la actora, quien prestó sus servicios personales de manera subordinada, estuvo sujeta a órdenes e instrucciones, así como al cumplimiento de un horario en el cual debía ejecutar sus funciones en el sitio señalado y con los elementos suministrados por el Instituto demandado. En ese orden y siendo evidente que el juez de segundo grado incurrió en el desatino atribuido por la censura se casará la decisión del Tribunal en ese puntual aspecto. CONSIDERACIONES II: Sería del caso analizar de fondo el reproche de la censura, sino fuera porque la Sala advierte que en lo que tiene que ver con esta pretensión, esto es, el reajuste de aportes a la seguridad social, el Juez de conocimiento no se pronunció, ni la parte demandante hizo uso de los remedios procesales previstos en el artículo 287 del CGP, además si bien interpuso el recurso de apelación en el cual esbozo una serie de argumentos a efectos de soportar la procedencia de esta súplica, posteriormente y encontrándose en trámite la segunda instancia desistió del mismo. En consecuencia, la recurrente en casación no puede remediar su omisión, para venir ahora solicitar que se imponga a su favor la condena tomando en cuenta el 100% del salario realmente devengado por la misma. De otra parte, al desistir del recurso de apelación que había formulado mostró su conformidad con la sentencia de primera instancia. En esta medida la procedencia de los reajustes de los aportes a pensiones quedó conforme fue resuelta en la instancia y por fuera de discusión en casación. En esos términos el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los primeros cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de casación prosperó exclusivamente frente a la imposición de la indemnización moratoria, la Sala en sede de instancia se limitará a esta temática. La juez de primer grado, adujo que el actuar del ISS se apartó de los postulados de la buena fe, por cuanto desconoció sin justificación alguna la verdadera naturaleza del vínculo con la demandante, bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios en cuya ejecución se desconoció la temporalidad que impone la Ley 80 de 1993. En consecuencia, impuso condena por la suma de «$88.524 pesos diarios a cargo del ISS por concepto de indemnización moratoria a partir del 26 de septiembre de 2012», de conformidad al Decreto 797 de 1949. En contra de la decisión anterior el apoderado del Instituto interpuso recurso de apelación, manifestando que siendo la demandante una profesional administradora de empresas, podía distinguir «lo que es un contrato y lo que es un contrato de prestación de servicios», de manera que el hecho de que hubieran pasado más de 10 años bajo dicha modalidad contractual fue el resultado la conducta de la actora a través de la que indujo al ISS para que se continuara con la misma. Señaló que existía una sentencia de esta Corporación, de la que no refiere su fecha ni su radicación, para destacar que no solamente se puede analizarse la mala fe del Instituto demandado, en consideración a que también se advierte la mala fe de la parte demandante, pues su condición de profesional le otorgaban la posibilidad de distinguir entre uno y otro contrato, aunado a que nadie «la obligó» a continuar con dicho tipo de contratación. Arguyó que la demandada conocía que había una regulación acerca del contrato de prestación de servicios, no obstante la actora, superada la temporalidad, no solicitó que la pasaran a un contrato de trabajo, para ahora aducir que no recibió unos pagos que se causaron a su favor. Partiendo de lo anterior procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, sobre este particular tópico así: Indemnización moratoria Bastan los argumentos expuestos en sede de casación para confirmar la imposición de la condena impuesta por la juez de primera instancia por concepto de indemnización moratoria, como quiera que el actuar persistente de la demandada, en manera alguna puede escudarse en las condiciones profesionales de la demandante, y mucho menos pretender exonerarse de la condena impuesta bajo el supuesto de que la demandante nunca solicitó que su modalidad contractual fuera modificada, cuando sólo la encartada podía establecer que siendo la labor contratada con la demandante, de aquellas requeridas de manera permanente y cotidiana y siendo ejecutada de manera subordinada debía adecuar la vinculación a una mediante la suscripción de un contrato de trabajo. Ahora bien, examinadas las condiciones en que se impuso la condena por este concepto se establece que el juzgado de conocimiento incurrió en la imprecisión de señalar como fecha de partida de esta condena el 26 de septiembre de 2012, pues al encontrarse probado que el vínculo laboral cuestionado terminó el 30 de junio de 2012, el conteo para este reconocimiento se origina a partir del 1° de octubre de dicha anualidad, es decir al día 91, en los precisos términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Por otro lado en lo que tiene que ver con la fecha hasta la cual se impone la liquidación de la indemnización moratoria ordenada, se tiene que en la providencia de primer grado se ordenó que lo fuera «hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante», no obstante debía ordenarse hasta la liquidación definitiva del ISS, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, al ser esta la data en que operó la extinción del Instituto convocado al proceso. Así lo ha señalado la Corte, entre otras en la CSJ SL986-2019, en la que asentó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. De otra parte, y a fin de corroborar el salario devengado por la demandante, se establece que a fo. 130 obra el último contrato firmado por la accionante y el ISS en el que se observa que pactaron como remuneración la suma mensual de $2.983.992; valor este que se confirma en la certificación visible a fos. 35 y 36 del cuaderno principal, de manera que se tiene que la actora devengó un salario diario de $99.466,40, suma esta superior a la señalada en primera instancia. No obstante, como quiera que este no fue un aspecto respecto del cual la actora hubiera manifestado su reparo, con el fin de no hacer más gravosa la condena impuesta a la demandada se ordena reconocer a favor de la actora la suma diaria de $88.524 a partir del 1° de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, por las razones que se expusieron con antelación. Así las cosas, luego de realizar los respectivos cálculos, se tiene que la indemnización moratoria causada a favor de la actora asciende a la suma de $79.671.600, tal como se observa a continuación: Por otro lado, teniendo en cuenta que la indemnización moratoria ordenada es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario ordenar su indexación y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se realice su pago. En atención a lo expuesto, se modificará el literal i) del numeral segundo, de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2013 en el sentido de mantener la condena impuesta al ISS respecto a la indemnización moratoria, fijándola en la suma de $79.617.600, la cual está comprendida entre el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, así como ordenando la indexación de esta suma desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia. Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL734-2021 Radicación n.° 67317 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Se acepta el impedimento presentado por la doctora Dolly Amparo Caguasango Villota, de conformidad al escrito que obra a fo. 94 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Myriam María Dolores Gudiño Rojas demandó al Instituto de los Seguros Sociales en liquidación, con el fin de Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 2 que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 4 de agosto de 1997 hasta el 30 de junio de 2012, se le imponga el reconocimiento y pago del reajuste salarial convencional con base en el IPC, la diferencia en el salario en el período comprendido entre el 16 de abril de 2003 y el 28 de febrero de 2009, el incremento adicional convencional sobre el salario básico, el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios legal y convencional, las vacaciones legales y las convencionales, la prima de vacaciones, el auxilio de transporte y de alimentación y la prima técnica.

Así mismo, imploró el pago «de las sumas que por concepto de aportes a la seguridad sociales» que fueron cancelados por la actora, así como el reajuste y pago de los aportes a seguridad social teniendo en cuenta para el efecto el 100% del salario y sus incrementos anuales, la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y del impuesto de industria y comercio, las sumas canceladas por concepto de póliza de cumplimiento, el pago de la indemnización moratoria por la falta de pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato, la sanción por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías y por el no reconocimiento de los intereses a las cesantías, la indexación de las sumas pretendidas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, prestó sus servicios personales al ISS con ocasión a la suscripción de un contrato de prestación de servicios que Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 3 comenzó a ejecutar el 4 de agosto de 1997, el cual le fue renovado en treinta y siete oportunidades, para desempeñarse inicialmente en el Departamento de Cobranza y después, como profesional especializado de administración de empresas hasta el 30 de junio de 2012 sin solución de continuidad.

Comentó que prestó sus servicios de forma personal en las instalaciones del Instituto demandado, con los elementos que este le suministró y bajo su subordinación, participando en reuniones e impartiendo capacitaciones a funcionarios de la entidad; agregó que no obstante lo anterior, fue ella quien realizó los aportes al sistema de seguridad social.

Narró que peticionó el pago de las acreencias laborales el 3 de diciembre de 2012 y que el ISS le contestó mediante oficio del 21 de enero de 2013 negándole tales derechos. Dijo que su última remuneración fue de $2.989.992 y que la empleadora no le ha cancelado ninguna de las prestaciones incoadas en la demanda. La accionada dio respuesta oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo aceptó que la actora recibió en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1999 al 28 de febrero de 2002 la suma mensual de $1.964.000 por los servicios prestados; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Como fundamentos de su defensa señaló que la demandante no fue vinculada laboralmente al Instituto; que Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 4 lo que existió fueron contratos de prestación de servicios por periodos cortos con un pago de anticipo de cada uno de ellos, los cuales estuvieron precedidos de ofertas de servicios presentadas por la actora, quien bajo la gravedad del juramento declaró conocer que los mismos se regían por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Adujo que la demandante desarrolló la actividad para la que fue contratada en forma independiente y con su propia autonomía, de manera que no se presentó la aludida subordinación, la que no podía pregonarse por el solo hecho de tener que cumplir con las actividades propias del cargo que devenía del objeto del contrato administrativo, ni de un horario para la ejecución de la actividad contratada, en consideración a que era el previsto para la «prestación del servicio a los usuarios del Instituto».

Acotó que la actora, en su calidad de contratista, desde un comienzo constituyó póliza de garantías o cumplimiento, cobró los honorarios pactados, se afilió al sistema de seguridad social en salud y pensiones y firmó voluntariamente cada uno de los contratos de prestación de servicios, donde se comprometió, conservando su autonomía, a respetar las normas y reglamentos del ISS.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el «actor» no era de Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 5 naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2013, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS, y el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por el señor Jesús Antonio Moreno Cuaran o quien haga sus veces, existió una relación de trabajo vigente entre el 4 de agosto de 1997 y el 30 de junio de 2012, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por el señor Jesús Antonio Moreno Cuaran o quien haga sus veces, a pagar a la demandante MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS, las siguientes sumas y conceptos: a) $8.392.621 por concepto de incremento adicional convencional sobre los salarios básicos por servicios prestados. b) $35.991.329 por concepto de auxilio de cesantías. c) $3.653.372 por intereses a las cesantías. d) $8.730.103 por concepto de prima legal de servicios. e) $8.730.103 por concepto de prima extralegal de servicios. f) $5.716.901 por compensación de vacaciones. g) $11.209.552 por concepto de prima extralegal de vacaciones. h) $10.191.777 por prima técnica extralegal. j) A la devolución de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. i) $88.524 diarios por concepto de sanción moratoria, Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 6 corrigiendo y aclarando que la fecha a partir de la cual se concede esta indemnización es el 26 de setiembre de 2012 y hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con antelación al 30 de junio de 2009, salvo el auxilio de cesantías como ya se indicó y no probadas las demás excepciones propuestas, conforme a lo decidido.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia. En lo que tiene incidencia en la sede extraordinaria, por tratarse de los tópicos que en ella son objeto de confrontación, el juzgado de conocimiento destacó en materia de la indemnización moratoria, que esta corporación, ha reiterado que su imposición debe estar precedida del análisis de la buena o mala fe en la conducta del empleador que omitió el pago de sus obligaciones laborales, por tratarse de una sanción que no resulta dable aplicar de manera automática, en consideración a que debe ajustarse a cada caso en particular.

Partiendo de lo anterior, señaló que resultaba evidente que la demandada desconoció sin justificación alguna la verdadera naturaleza de la vinculación que se sostuvo con la demandante «queriendo modificarla con la suscripción de un contrato de prestación de servicios ajeno a la realidad» así como al desconocer los límites de temporalidad a que se refiere la Ley 80 de 1993 frente al contrato de prestación de servicios.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 7 Hizo énfasis en que la demandada era conocedora de las condiciones en las cuales se ejecutó la labor por parte de la actora, así como la constante subordinación ejercida por la entidad para el desempeño de sus funciones y no obstante ello «pretendió sostener por más de 10 años una vinculación laboral, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios hecho que definitivamente muestra un proceder de mala fe» al no corresponder a los objetivos que debe inspirar el proceder de una entidad estatal como la accionada.

Frente a la pretensión encaminada a obtener el reajuste y pago «de los aportes a la seguridad social, conforme al 100% del salario y reajuste por cada año», la juez de primera instancia no emitió pronunciamiento alguno de manera que no expuso sus razones en relación con la procedencia o no de dicho pedimento. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procedió a resolver el formulado por la demandada, al igual que conoció en grado jurisdiccional de consulta a favor del mismo Instituto, y a través de fallo del 28 de noviembre de 2013, dispuso:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por el Jugado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, por los motivos señalados en esta providencia. Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: MODIFICAR el literal a) de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de incremento adicional convencional la suma de $894.431,59.

TERCERO: REVOCAR los numerales (sic) d), h), i) y j) y en su lugar ABSOLVER a la demandada del pago de la prima legal, prima técnica, sanción moratoria y devolución por concepto de aportes a la Seguridad Social de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico establecer cuál fue la verdadera naturaleza del contrato que unió a las partes para así determinar si «hay lugar o no a las condenas que profirió el juez de primera instancia». Con tal propósito se adentró en la valoración de las pruebas documentales allegadas por las partes para indicar que, si bien entre cada uno de los treinta y ocho contratos de prestación de servicios suscritos se habían presentado interrupciones, estas eran demasiado cortas, lo que en manera alguna permitía concluir que «hubo solución de continuidad entre unos y otros», razón por la que fijó como vigencia de la prestación de los servicios por parte de la demandante «los interregnos temporales indicados por la parte actora 4 de agosto de 1997 al 30 de junio de 2012».

Destacó que en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, para inferir la existencia de un contrato de trabajo debía demostrarse la prestación personal del servicio, razón por la que acreditada la formalidad de la suscripción Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 9 de los contratos de prestación de servicios, procedió a examinar las declaraciones rendidas al interior del proceso, para concluir que las mismas, corroboradas por las documentales incorporadas al trámite, daban cuenta de la efectiva prestación personal del servicio, cuando se refirieron: i) al horario de trabajo cumplido por la accionante; ii) la organización de turnos para el trabajo en semana santa y en navidad; iii) la obligación de reponer el tiempo por no asistir al trabajo o llegar tarde; iv) la entrega de un inventario de los elementos de trabajo; v) la imposibilidad de subcontratación y de desarrollar las actividades contratadas por fuera de las instalaciones del ISS.

Así precisó que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo y en esa medida la actora se desempeñó como una trabajadora oficial. Abordó el estudio de la excepción de prescripción y consideró que la juez de primer grado erró en la contabilización de esta, al tener como referencia la fecha de terminación del contrato y no la data en la que se presentó la reclamación administrativa como en efecto correspondía, motivo por el cual modificó su conteo, y determinó que aquella operaba desde el 3 de diciembre de 2009 hacia atrás. Analizó la procedencia de los beneficios convencionales deprecados por la demandante en los términos de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS para la vigencia 2001-2004 y procedió a modificar el incremento adicional convencional, en el sentido de disminuirlo y revocó Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 10 las condenas impuestas por concepto de prima legal de servicios y prima técnica por no encontrar reunidos los requisitos de causación. Advirtió que entre las obligaciones contractuales de la demandante se encontraba la de realizar los aportes a la seguridad social, toda vez que debía entregar el documento que certificara tal pago, cumpliendo así con un requisito previo a la suscripción del contrato, motivo por el que era viable inferir que «dada la prolongación en el tiempo de los contratos celebrados, la parte actora habría cumplido siempre con este compromiso».

Sin embargo, adujo que en el expediente no obraba prueba sobre dicho pago, por ello y en la medida que no se podía establecer la cuantía de tales erogaciones, no era posible imponer la condena económica suplicada con el propósito de disponer su devolución, ni ordenar el reajuste de los aportes con el 100% del salario realmente devengado, pues tal omisión, impedía determinar cuál había sido el salario base sobre el que se había cotizado.

En cuanto a la sanción por la no consignación de las cesantías, se remitió al artículo 63 de la CCT suscrita por la demandada, para destacar que en la medida que las partes pactaron que la entidad «sería la que pagaría directamente las cesantías» no había surgido en cabeza del ISS la obligación de depósito ante un fondo de cesantías, y en esa medida no había lugar a ordenar su pago.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 11 Frente a la indemnización moratoria derivada del no pago de prestaciones sociales a la terminación del vínculo contractual, señaló que aun cuando se había declarado la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el Instituto demandado, revisados los contratos de prestación de servicios suscritos, estos habían estado motivados en la justificación que en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 presentó el presidente de la entidad, consistente en que aun cuando contaba con la disponibilidad presupuestal pertinente «no existía personal de planta suficiente» para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad, lo cual acreditaba su buena fe.

Respecto al desacato de la sentencia CC C-614-2009 alegado por la demandante, puntualizó que esta se había proferido con posterioridad a la fecha en que empezó a regir el contrato con la accionante, por tanto, no se le podía atribuir al ISS el desconocimiento de la jurisprudencia. Manifestó que a los trabajadores oficiales les era aplicable el Decreto Legislativo 797 de 1949, el cual establece un término de 90 días para que las entidades públicas paguen los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudadas al trabajador y que, si al día 91 aún no ha cumplido con este deber, debe cancelar a título de indemnización un día de salario por cada día de mora.

Sin embargo, consideró que esta disposición sólo es aplicable para los casos en que no existe discusión laboral, lo que no ocurre en el caso bajo estudio ya que, como lo dijo Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 12 con antelación, se advertían razones atendibles para creer que el ISS consideraba que contrataba a la demandante bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993 y al amparo de lo razonado negó el pago de la indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto revocó la condena impuesta en primera instancia por concepto de indemnización moratoria y confirmó la absolución por concepto de reajuste de los aportes a la seguridad social sobre el 100% del salario real devengado.

Conforme a lo anterior, una vez constituida en sede de instancia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia: En lo que respecta a la condena por indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y revoque aquella decisión respecto del reajuste de los aportes a seguridad social, y en consecuencia condene a la demandada a pagar a favor de la demandante el reajuste de los aportes a la seguridad social pensiones sobre el 100% del salario realmente devengado durante la vigencia de la relación laboral, y decida en costas lo que corresponda.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método se resolverán de manera conjunta los dos primeros, pues aun cuando se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, se fundan en argumentación similar y pretenden el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1º del Decreto 797 de 1949; 1°, 11, 17 de la Ley 6ª de 1945; 2° de la Ley 64 de 1946; 1°, 2°, 3°, 11, 17, 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1°, 3° y 4° del Decreto 1160 de 1947; 3° del Decreto 3118 de 1968; 8°, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; 3°, 4°, 14, 18, 20, 21 y 492 del CST;

Decreto 1848 de 1969; artículo 32 numeral 3° del Decreto Ley 80 de 1993, los cuales conllevaron a la violación de los artículos 53, 83 y 122 de la CP. Atribuye al fallo recurrido los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de buena fe, al celebrar múltiples contratos de prestación de servicios solo por la insuficiencia de personal de planta que pudiera satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad y que el cargo de la actora contaba con la disponibilidad presupuestal suficiente. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación desconocía las circunstancias de un contrato realidad en que vinculó a la Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajadora, bajo el pretexto de no conocer la sentencia T-614 de 2009 de la Corte Constitucional. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de buena fe, al no pagar a la trabajadora las prestaciones sociales adeudas a la finalización del contrato de trabajo. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de mala fe por celebrar consecutivos contratos de prestación de servicios, aun sabiendo que dentro de aquellos se configuraban los elementos de un contrato de trabajo. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia: a) los treinta y ocho contratos de prestación de servicios, los cuales enlista identificándolos con sus respectivos números y; b) el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS quien confesó: Que a la señora Gudiño, según certificación; se contrató como profesional especializado y luego como profesional en administración de empresas.

Que no podía contratar un tercero para ejecutar la labor contratada, tenía que ser directamente ella. Que las labores las debía ejecutar en las instalaciones del Seguro Social, en el Departamento Nacional de Cobranzas. Que en la planta de personal existen los cargos como profesional Universitario o profesional especializado. Agrega que el juez colegiado no valoró los siguientes documentos: i) acta del 13 de agosto de 1997 (fos 359 a 360); ii) acta 07 del 4 de junio de 1998 (fos 361 a 364); iii) oficio DNC-No. 000326 del 12 de febrero de 1998 (fo 365); iv) documento del 13 de septiembre de 1999 (fos 366 a 367); v) oficio VF.

No. 2218 del 24 de septiembre de 1999 (fo 368); vi) oficio DNC -No. 003954 (fo 369); vii) certificación del 25 de febrero de 2001 (fo 371); viii) acta de reunión 1 del 23 de mayo Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 15 de 2001 (fos 372 a 373); ix) oficio 825-1973 del 4 de septiembre de 2001 (f.º 374); x) memorando CONAFI 076/01 del 18 de diciembre de 2001 (f.º 375 a 376); xi) certificación del 22 de marzo de 2002 (f.º 377); xii) acta 006073 del 19 de agosto de 2004 (fos 378 a 380); xiii) acta de reunión 9 del 28 de octubre de 2004 (f.º 381); xiv) certificación del 25 de agosto de 2006 (f.º 382); xv) acta 1 del 26 de septiembre de 2007 (fos 383 a 384); xvi) oficio 16000 -159 del 21 de febrero de 2011 (f. º 391); xvii) acta 14 del 29 de julio de 2011 (f. os 392 a 395); xviii) correo electrónico del 12 de junio de 2012 (f.º 400) y; xix) Acta del 3 de julio de 2012 (f. os 402 a 411).

Fundamenta el reproche en que en materia laboral el empleador puede enmascarar la intención de sus determinaciones «para encubrir los objetivos reales que se propone en cada caso, dándole una apariencia de legalidad en la forma jurídica al darla a conocer». Destaca que la desigualdad entre las partes de las relaciones de trabajo permite una dualidad de calificaciones «pues mientras la almendra de la decisión puede tener un objeto o causa ilícita la envoltura se observaría como jurídica, lo que a todas luces es irracional pues la ilegalidad no puede producir efectos de legalidad para eximirse de un escrutinio de los jueces a sus intenciones reales».

Señala que es imposible obligar al trabajador a demostrar la mala fe del empleador, razón por la que es a este último al que le compete acreditar su buena fe al no Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 16 cancelar las prestaciones sociales, pero no a través de «la misma causa de la ilegalidad, como lo es la contratación fraudulenta mediante contrato civil de prestación de servicios» como lo consideró el Tribunal al trasladar entonces a la demandante la «carga de la mala fe».

Agrega que «no es cierto que exista la presunción de buena fe», pues en los términos de la Constitución Política de 1991, lo que se impone es una obligación que aunque «debe, puede o no puede ser cumplida» de manera que no surge la obligación de probar en contrario y en esa medida «quien incurre en una conducta ilegal debe probar su buena fe».

Destaca que en el plenario se demostró el vínculo laboral de la demandante y las condiciones en que se desarrolló, razón por la que, a su juicio, se debe «considerar sin lugar a equívocos que el ISS desarrolló un actuar sistemático desleal que constituyó una burla de los derechos fundamentales a la demandante», quien sin justificación alguna fue contratada bajo el «ropaje» de treinta y ocho contratos administrativos para desempeñar por más de catorce años una actividad habitual y permanente de la entidad contratante.

En consecuencia, sostiene que no existen elementos convincentes de un actuar leal por parte del ISS, como lo señaló el fallador de segunda instancia, pues en el plenario no se establece una conducta del Instituto que permita colegir que su incumplimiento estuvo revestido de un Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 17 comportamiento noble como para eximirlo de la indemnización moratoria bajo la supuesta «CONFUSIÓN y JUSTIFICACIÓN que nunca existió y tampoco probó».

Concluye que los treinta y ocho contratos de prestación de servicios fueron apreciados con error por parte del colegiado, como quiera que en ellos no aparece demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe y adiciona que contrario a lo expuesto, se acreditan actuaciones fraudulentas por parte de la demandada.

VII. RÉPLICA Considera la opositora que el cargo presenta una «clara falta de técnica» como quiera que la censura «hace una enumeración de normas vulneradas pero en toda su fundamentación no hay ninguna mención a las mismas, no se explica en qué forma fueron violadas» y aun cuando enlista pruebas que fueron erróneamente apreciadas, no demuestra de manera alguna en que forma ocurrió el error que pretende enrostrarle al Tribunal, razón por la que en los términos de la CSJ SL, 2 ago. 2001, respecto de la que no señala su radicación, el cargo debe ser desvirtuado, más aún cuando todo el razonamiento efectuado en el mismo corresponde a una «disquisición sobre el tema de la presunción de la buena o mala fe, tema que no es objeto ni de las normas ni de las pruebas citadas».

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 18 Agrega que la recurrente incurre en un «error fundamental» cuando analiza el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y desconoce que las respuestas suministradas «eran la realidad de la actuación del Instituto para realizar la contratación por prestación de servicios cuando en la planta de personal no se encontraba personal para realizar la actividad», de manera que se trata de un asunto incontrovertido desplegado en cumplimiento de la Ley 80 de 1993.

Destaca que las actuaciones del ISS se hicieron a la luz de las normas legales y enfatiza que en la medida que a los funcionarios públicos solamente les está permitido hacer lo que la ley establece, «la entidad consideró en su momento, e hizo los trámites legalmente obligatorios para este tipo de contratos», estando bajo la vigilancia de las entidades de control público tanto internar como externas, sin recibir entonces ninguna clase de cuestionamiento sobre el particular.

Resalta que la demandante nunca manifestó su inquietud o desacuerdo por la firma de los contratos que sostuvo con la entidad y casi seis meses después de su desvinculación promueve la acción ordinaria con el fin de obtener beneficios por «pago de indemnización moratoria», encontrándose en curso la liquidación del ISS. Cita el artículo 83 de la CP para destacar que en la suscripción de los contratos de prestación de servicios no se Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 19 obró «ni en forma contraria a la ley ni de mala fe», de manera que no se puede pretender, que al haberse declarado un contrato de trabajo, ello «sea una demostración automática de la mala fe» como para ordenar el reconocimiento de la indemnización moratoria deprecada, pues le corresponde a la actora demostrar la mala fe, sin que de ello obre prueba en el expediente.

Reproduce un fragmento de la «sentencia 35414 de 2009» para indicar que la decisión del juez plural en torno a la exoneración de la demandada respecto al pago de la indemnización moratoria fue acertada, en consideración a que conforme se acreditó en el proceso, el ISS actuó bajo el convencimiento de que la forma de vinculación de la actora fue válida, aunado a que ella jamás manifestó su reparo.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 11, 12 «literal» 1) y 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 3°, 5°, 8°, 20, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 467 del CST; 32 de la Ley 80 de 1993, 174 y 177 del CPC; 145 del «GPLSS»; 25 y 53 de la CP.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 20 Afirma que el desatino del Tribunal consiste en que le dio un alcance equivocado al «artículo 1°» en tanto consideró que procedía la absolución por indemnización moratoria como quiera que la «actitud» de no pago de la demandada obedeció al entendimiento de la no existencia de un contrato de trabajo, tal como se alegó desde el escrito de contestación de demanda.

Sostiene que el yerro del colegiado se manifiesta en que a pesar de que encontró acreditada la existencia de una relación laboral subordinada entre las partes, señaló que la demandante no cumplió con la carga de probar la mala fe de la encartada, pasando por alto la realidad procesal y que «los múltiples contratos de prestación de servicios fueron sólo un sofisma de distracción para encubrir un verdadero contrato de trabajo», que al ser descubierto debía llevar de manera inexorable no solo pago de salarios y prestaciones sociales, sino la imposición de la condena por indemnización moratoria al tenor del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Añade que la demandada nunca se «esforzó» por argumentar una razón que justificara la reiterada contratación de la actora por más de catorce años, suscribiendo treinta y ocho contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad y con todos los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, de manera que resulta palmario que no había lugar para que el juez plural considerara que el ISS «confundió» un contrato de naturaleza laboral con uno de prestación de servicios en un claro abuso de la Ley 80 de 1993.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 21 Continúa señalando que no resulta de recibo el que no se pueda atribuir el desconocimiento de la «jurisprudencia» bajo el supuesto de que la «sentencia de 2009» era posterior a la fecha en que empezó a regir el contrato de trabajo, en consideración a que existen otros pronunciamientos anteriores, los que permitían que la demandada «recapacitara en su percepción y entendimiento de la contratación».

Finalmente, argumenta que adolece de un sustento interpretativo válido la consideración del Tribunal consistente en que «si está en discusión la naturaleza de la relación laboral (laboral o de prestación de servicios), no puede condenarse a la sanción del el (sic) artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por imponerse como razonable la creencia de estar bajo un contrato distinto laboral» en consideración a que si ello fuera cierto, el legislador se hubiese ocupado de incluirlo en el precepto normativo en mención, con el fin de evitar este tipo de «galimatías» que provienen de apreciaciones subjetivas como la contenida en la sentencia fustigada en la que se desconoce no sólo el alcance real del canon denunciado, sino pronunciamientos de esta corporación, como el CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186.

IX. RÉPLICA Resalta la opositora que el ataque incumple las exigencias de técnica del recurso extraordinario en tanto hace «una enumeración de normas vulneradas pero en toda su fundamentación no hay mención a las mismas, no se explica Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 22 en qué forma fueron violadas», lo que impide entender cómo fueron interpretadas erróneamente dichas disposiciones.

Insiste en que las actuaciones del ISS en torno a la vinculación de la demandante estuvieron no sólo acordes a la ley sino revestidas de buena fe, la que en los términos del artículo 83 de la CP debe presumirse, más aún cuando la suscripción de contratos de prestación de servicios corresponde a un «mecanismo» para que las entidades públicas cumplan con sus obligaciones, razón por la que no resulta dable calificarla de manera automática como una actuación de mala fe.

Hace hincapié en que a la recurrente no atendible que desconociera sus actuaciones, menos cuando nunca objetó su forma de vinculación, tal como se desprende de la presentación de las propuestas, la firma de los contratos, el otorgamiento de pólizas de cumplimiento, el pago de la seguridad social como trabajadora independiente y la suscripción de las actas de terminación y liquidación de los mencionados contratos.

Trae nuevamente a colación «la sentencia 35414 de 2009» para destacar que la decisión del juez plural es acertada. Agrega que la existencia de decisiones en contra de la entidad en casos similares, sólo surten efectos inter partes, razón por la que no pueden ser extendidos de manera automática pues «como bien claro lo tiene la Honorable Corte existen también pronunciamientos en favor de mi Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 23 representada en que se ha sostenido la validez de la contratación por prestación de servicios».

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que aun cuando la demanda no resulta ser ningún modelo, la Sala ha reconocido que en eventos como el presente en donde las falencias técnicas pueden ser superadas, se da vía libre al análisis de los cargos, para así garantizar el suministro de una adecuada administración de justicia, proteger los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, dar preponderancia al derecho sustantivo por encima de las formas, como lo prevé el artículo 228 de la CP, y así aportar a la paz social.

(CSJ SL1716-2019). En efecto aun cuando la censura no despliega un ejercicio argumentativo con rigor técnico a efectos de evidenciar el defecto en la labor valorativa del juez plural respecto de todas y cada una de las pruebas denunciadas, ello no impide a la Sala establecer el alcance de sus argumentos en torno al objeto perseguido en sede casacional.

Por otro lado y en lo que al cargo jurídico se refiere, si bien no efectúa un desarrollo íntegro que conlleve a la confrontación de la totalidad de las normas incluidas en la proposición jurídica, cumple con señalar en qué consistió la errónea interpretación en la que a su juicio incurrió el juez colegiado frente al tópico materia de inconformidad lo que da lugar a su estudio.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 24 Precisado lo anterior, se tiene que el debate propuesto por la recurrente consiste en verificar si el Tribunal incurrió en el yerro fáctico y jurídico que se le enrostra, al eximir al ISS del reconocimiento de la indemnización moratoria implorada por la actora, por considerar que el actuar del Instituto demandado estuvo revestido de buena fe al haber suscrito los contratos de prestación de servicios que existieron entre las partes, con la convicción de hacerlo a la égida de la Ley 80 de 1993, ello a pesar de haberse demostrado que lo que existió entre las partes en contienda fue un verdadero contrato de trabajo, el cual se ejecutó sin solución de continuidad por más de 14 años.

Al punto, oportuno resulta destacar que en lo pertinente a este tema, la Sala ha indicado de manera insistente que en tratándose de discusiones relativas a la primacía de la realidad, no basta argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en haber desplegado sus actuaciones dentro de los parámetros dispuestos en la Ley 80 de 1993, como lo consideró el juez plural, al exonerar a la demandada del reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida por la trabajadora, aun cuando encontró demostrada la prestación personal de un servicio subordinado, sin advertirse elementos de juicio suficientes para sustraerse de las obligaciones contractuales laborales a su cargo.

Así se enseñó en la CSJ SL4537-2019 en la que se indicó: 5º) Sanción moratoria No basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 25 servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva.

Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012- 2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. (Negrillas del texto original). Conforme a lo anterior, resulta claro que al Tribunal le correspondía valorar la conducta del ISS a través de las pruebas aportadas al plenario, con el propósito de verificar las circunstancias que rodearon el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos, para así determinar, si Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 26 la postura de la entidad demandada resultaba o no fundada, sin limitarse atender como válida la argumentación según la cual la relación estaba regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y fundarse en la certificación del representante legal de la entidad encaminada a señalar que no existía suficiente personal de planta para satisfacer las obligaciones de la entidad.

Sobre el particular ha de anotarse que desde ninguna perspectiva puede considerarse que la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios (fos. 37 a 130) y la anuencia de la trabajadora sustentada en su suscripción y ejecución resultan demostrativos de buena fe. Pues ellos en realidad, lo que ponen de relieve es que la vinculación de la demandante obedecía a un requerimiento permanente y atado al cumplimiento de las obligaciones esenciales de la entidad, de manera que se trató de un actuar persistente y encaminado a encubrir la verdadera naturaleza contractual del vínculo, de manera que no le asistió razón al juez de segundo grado, menos cuando consideró que en la medida que la vinculación de la actora se dio con anterioridad a la CC C-614-2009, no le era exigible reconducir su actuar y adecuar la modalidad de contratación de la demandante para la prestación de sus servicios a la entidad.

Ha de insistirse en que con el caudal probatorio se acredita la continuidad en la prestación de los servicios, dados los breves lapsos existentes entre cada contrato (fos. 37 a 130) además de la contundente inmutabilidad de su objeto, Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 27 tal como se certificó por la encartada (fos. 35-36) y se consigna en el siguiente cuadro, en el cual se da cuenta de ello así: CONTRATO VIGENCIA OBJETO 005627 04/08/97–03/11/97 PROFESIONAL ESP.

ADMON DE EMPRESAS 006157 04/11/97–03/03/98 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 006397 04/03/98-03/07/98 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 007412 06/07/98-05/11/98 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 007948 13/11/98-12/03/99 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 008612 15/03/99-14/06/99 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 009121 15/06/99-30/09/99 PROFESIONAL ESP.

ADMON DE EMPRESAS 0100009 01/10/99-31/01/00 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 010588 01/02/00-31/07/00 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 011630 01/08/00-31/01/01 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 012908 01/02/01-30/09/01 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 013907 04/10/01-31/10/01 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 014442 01/11/01-15/12/01 PROFESIONAL ESP.

ADMON DE EMPRESAS 015656 17/12/01-28/02/02 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 016379 01/03/02-15/04/03 PROFESIONAL ESP. ADMON DE EMPRESAS 005528 16/04/03-30/06/03 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 022326 01/07/03-30/11/03 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 023579 01/12/03-15/08/04 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 028458 17/08/04-30/11/04 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 030900 01/12/04-31/03/05 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 033480 01/04/05-30/07/05 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 28 038113 01/08/05-30/11/05 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 041461 01/12/05-24/01/06 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 043663 25/01/06-31/08/06 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 046185 01/09/06-30/11/06 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 051335 01/12/06-31/03/07 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 055098 02/04/07-17/12/07 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 061254 18/12/07-31/03/08 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000002618 01/04/08-30/09/08 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000006283 01/10/08-14/11/08 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 6000100204 18/11/08-28/02/09 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000011808 02/03/09-31/05/09 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000013776 01/06/09-15/10/09 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000016153 16/10/09-30/06/10 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000019387 01/07/10-30/11/10 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000021176 01/12/10-31/03/11 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000023737 01/04/11-31/10/11 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 5000026489 01/11/11-30/06/12 ADMINISTRADOR DE EMPRESAS Por otro lado, en lo que tiene que ver con el desenvolvimiento de las partes del contrato y sus actuaciones, aun cuando bajo la formalidad textual a la actora se le catalogaba de contratista independiente, se tiene que en ejecución de su primer contrato se dejó un acta (fos. 359-360), en la que consta que recibió «documentos y equipos de oficina» que estaban a cargo de otra trabajadora, con el propósito de desempeñar sus funciones, los cuales se inventariaban y entregaban periódicamente junto con las actividades pendientes por desarrollar; de otra parte, hay otros documentos que dan cuenta que participaba en reuniones de cuyas actas se desprende el seguimiento al cumplimiento de las funciones a su cargo (fos. 361-364, 372, 373, 381, 383, 384, 392 a 395 y 402 a 411), le eran asignados turnos para tomar su almuerzo (fo. 365), y se le requería en su cumplimiento; así mismo se le hizo entrega detallada de Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 29 sus funciones y elementos para la prestación de sus servicios (fos. 366-367), se le comisionaba para desplazarse a ciudades distintas a la de su lugar de prestación de servicios (fos. 368, 370, 371, 377, 382), se le comunicaban los turnos para el descanso compensatorio en semana santa (fos. 386 - 387) los turnos de trabajo en época de navidad y año nuevo (fos. 388, 396 a 397 a 399).

Todas las anteriores particularidades denotan la ejecución de relaciones laborales, como la alegada por la actora. Por lo expuesto la Sala considera que en el presente caso debe imponerse el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a favor de la actora, quien prestó sus servicios personales de manera subordinada, estuvo sujeta a órdenes e instrucciones, así como al cumplimiento de un horario en el cual debía ejecutar sus funciones en el sitio señalado y con los elementos suministrados por el Instituto demandado.

En ese orden y siendo evidente que el juez de segundo grado incurrió en el desatino atribuido por la censura se casará la decisión del Tribunal en ese puntual aspecto. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 17, 18, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 12 de la Ley 1066 de 2006, Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 30 los cuales conllevaron a la violación de los artículos 48 y 53 de la CP.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que la DEMANDANTE no probó sobre qué montos pagó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la DEMANDANTE no probó el salario base con el cual cotizó los aportes a seguridad social. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la DEMANDANTE probó haber sufragado los aportes a seguridad social en pensiones, sobre el 40% de los honorarios percibidos durante el vínculo laboral. Relaciona como material probatorio no valorado por el juez de apelaciones los siguientes documentos: a) certificación del 22 de diciembre de 2011 en la que se da cuenta de los contratos ejecutados, la vigencia, cargos desempeñados y honorarios percibidos (f. os 33 a 36); b) copia de contratos suscritos entre las partes (f. os 37 a 130); c) copia de volantes de pago (f. os 145 a 390); d) copia de la Historia laboral emitida por el ISS (f. os 341 a 347) y e) copia de certificación de pago de aportes a seguridad social (f. os 348 a 352).

En la demostración del ataque afirma que el sentenciador de segundo grado pasó por alto de manera evidente que la actora asumió el pago de los aportes a la seguridad social, en las sumas indicadas en la historia laboral allegada al plenario. Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 31 Sostiene que de acuerdo con lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, es al empleador a quien le corresponde asumir la totalidad del aporte cuestionado, aún en el evento en que no haya efectuado los descuentos al trabajador y advierte que esta es una consecuencia lógica de haberse declarado la existencia del contrato realidad.

Después de transcribir un aparte de la sentencia cuestionada, insiste en que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 impone al empleador la responsabilidad del pago total de los aportes discutidos y que según el artículo 23 de la misma ley, sino se consignan dentro del plazo señalado, se genera interés a cargo del contratante; indica que lo mismo establece el artículo 27 del Decreto 692 de 1994 y que así lo admite Colpensiones a través del concepto 1151588.

Indica que contrario a lo indicado por el Tribunal, no es necesario probar pago alguno por parte de la actora, ni el IBC reportado o el monto cancelado, en consideración a que lo único que se requiere para imponer la condena suplicada «es tener claridad sobre los salarios reales devengados» los que a su juicio quedaron debidamente acreditados en el proceso según certificación emitida por el ISS.

XII. RÉPLICA Insiste la opositora en las faltas de técnica de la recurrente en consideración a que la recurrente sólo cita normas y pruebas que considera indebidamente aplicadas, Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 32 sin que el argumento del ataque haga alusión a la aplicación indebida de los preceptos ni cuál fue la incidencia de la no estimación de las mencionadas pruebas en la decisión impugnada, por ello, considera que el fallo del juez plural fue atinado al absolver de esta pretensión, en la medida que la actora no probó las sumas de su aporte a la seguridad social.

XIII. CONSIDERACIONES Sería del caso analizar de fondo el reproche de la censura, sino fuera porque la Sala advierte que en lo que tiene que ver con esta pretensión, esto es, el reajuste de aportes a la seguridad social, el Juez de conocimiento no se pronunció, ni la parte demandante hizo uso de los remedios procesales previstos en el artículo 287 del CGP, además si bien interpuso el recurso de apelación en el cual esbozo una serie de argumentos a efectos de soportar la procedencia de esta súplica, posteriormente y encontrándose en trámite la segunda instancia desistió del mismo.

En consecuencia, la recurrente en casación no puede remediar su omisión, para venir ahora solicitar que se imponga a su favor la condena tomando en cuenta el 100% del salario realmente devengado por la misma. De otra parte, al desistir del recurso de apelación que había formulado mostró su conformidad con la sentencia de primera instancia. En esta medida la procedencia de los reajustes de los aportes a pensiones quedó conforme fue resuelta en la instancia y por fuera de discusión en casación. Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 33 En esos términos el cargo se desestima.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los primeros cargos. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de casación prosperó exclusivamente frente a la imposición de la indemnización moratoria, la Sala en sede de instancia se limitará a esta temática. La juez de primer grado, adujo que el actuar del ISS se apartó de los postulados de la buena fe, por cuanto desconoció sin justificación alguna la verdadera naturaleza del vínculo con la demandante, bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios en cuya ejecución se desconoció la temporalidad que impone la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, impuso condena por la suma de «$88.524 pesos diarios a cargo del ISS por concepto de indemnización moratoria a partir del 26 de septiembre de 2012», de conformidad al Decreto 797 de 1949. En contra de la decisión anterior el apoderado del Instituto interpuso recurso de apelación, manifestando que siendo la demandante una profesional administradora de empresas, podía distinguir «lo que es un contrato y lo que es un contrato de prestación de servicios», de manera que el hecho de que hubieran pasado más de 10 años bajo dicha modalidad contractual fue el resultado la conducta de la Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 34 actora a través de la que indujo al ISS para que se continuara con la misma.

Señaló que existía una sentencia de esta Corporación, de la que no refiere su fecha ni su radicación, para destacar que no solamente se puede analizarse la mala fe del Instituto demandado, en consideración a que también se advierte la mala fe de la parte demandante, pues su condición de profesional le otorgaban la posibilidad de distinguir entre uno y otro contrato, aunado a que nadie «la obligó» a continuar con dicho tipo de contratación. Arguyó que la demandada conocía que había una regulación acerca del contrato de prestación de servicios, no obstante la actora, superada la temporalidad, no solicitó que la pasaran a un contrato de trabajo, para ahora aducir que no recibió unos pagos que se causaron a su favor.

Partiendo de lo anterior procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, sobre este particular tópico así: Indemnización moratoria Bastan los argumentos expuestos en sede de casación para confirmar la imposición de la condena impuesta por la juez de primera instancia por concepto de indemnización moratoria, como quiera que el actuar persistente de la demandada, en manera alguna puede escudarse en las Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 35 condiciones profesionales de la demandante, y mucho menos pretender exonerarse de la condena impuesta bajo el supuesto de que la demandante nunca solicitó que su modalidad contractual fuera modificada, cuando sólo la encartada podía establecer que siendo la labor contratada con la demandante, de aquellas requeridas de manera permanente y cotidiana y siendo ejecutada de manera subordinada debía adecuar la vinculación a una mediante la suscripción de un contrato de trabajo.

Ahora bien, examinadas las condiciones en que se impuso la condena por este concepto se establece que el juzgado de conocimiento incurrió en la imprecisión de señalar como fecha de partida de esta condena el 26 de septiembre de 2012, pues al encontrarse probado que el vínculo laboral cuestionado terminó el 30 de junio de 2012, el conteo para este reconocimiento se origina a partir del 1° de octubre de dicha anualidad, es decir al día 91, en los precisos términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Por otro lado en lo que tiene que ver con la fecha hasta la cual se impone la liquidación de la indemnización moratoria ordenada, se tiene que en la providencia de primer grado se ordenó que lo fuera «hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante», no obstante debía ordenarse hasta la liquidación definitiva del ISS, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, al ser esta la data en que operó la extinción del Instituto convocado al proceso.

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 36 Así lo ha señalado la Corte, entre otras en la CSJ SL986- 2019, en la que asentó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. De otra parte, y a fin de corroborar el salario devengado por la demandante, se establece que a fo. 130 obra el último contrato firmado por la accionante y el ISS en el que se observa que pactaron como remuneración la suma mensual de $2.983.992; valor este que se confirma en la certificación Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 37 visible a fos. 35 y 36 del cuaderno principal, de manera que se tiene que la actora devengó un salario diario de $99.466,40, suma esta superior a la señalada en primera instancia. No obstante, como quiera que este no fue un aspecto respecto del cual la actora hubiera manifestado su reparo, con el fin de no hacer más gravosa la condena impuesta a la demandada se ordena reconocer a favor de la actora la suma diaria de $88.524 a partir del 1° de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, por las razones que se expusieron con antelación. Así las cosas, luego de realizar los respectivos cálculos, se tiene que la indemnización moratoria causada a favor de la actora asciende a la suma de $79.671.600, tal como se observa a continuación: INDEMNIZACIÓN MORATORIA Desde Hasta Días Salario diario Valor 1/10/2012 31/03/2015 900 $88.524 $79.671.600 TOTAL $79.671.600 Por otro lado, teniendo en cuenta que la indemnización moratoria ordenada es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario ordenar su indexación y así preservar su valor real.

Por lo anterior, se ordenará la actualización de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se realice su pago. Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 38 En atención a lo expuesto, se modificará el literal i) del numeral segundo, de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2013 en el sentido de mantener la condena impuesta al ISS respecto a la indemnización moratoria, fijándola en la suma de $79.617.600, la cual está comprendida entre el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, así como ordenando la indexación de esta suma desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia. Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, solo en cuanto negó el reconocimiento de la indemnización moratoria a favor de la demandante.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 39 PRIMERO: MODIFICAR el literal i) del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2013, en el sentido de limitar la indemnización moratoria que debe reconocer el Instituto de Seguros Sociales en liquidación a la señora Myriam María Dolores Gudiño Rojas desde el 1° de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, razón por la cual, esta equivale a la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS MCTE ($79.671.600), suma que deberá ser indexada desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, lo decidido por el juez de primera instancia, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no son objeto de casación. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 67317 SCLAJPT-10 V.00 40 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento