CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL733-2021 Radicación n.°67174 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ASTRID ELENA ECHAVARRIA MENESES, en nombre propio y de su hija menor de edad LUISA FERNANDA BERRIO ECHAVARRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra ING PENSIONES y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Astrid Elena Echavarría Meneses, en nombre propio y de su hija menor de edad Luisa Fernanda Berrio Echavarría demandaron a ING Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare que las demandantes tienen derecho a la pensión Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 2 de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre Néstor Wilmer Berrio Zapata y como consecuencia de esa declaración, se condene a la pasiva a pagarles la pensión referida, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación, intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la actora en su condición de cónyuge y madre, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Néstor Wilmer Berrio Zapata ocurrido el 16 de octubre de 2008, que fue negada el día 4 de noviembre de 2009, a pesar de haber sido reconocidas como beneficiarias, con el argumento que no cumplió los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, en tanto el causante acreditaba «1.86 semanas en los tres (3) años anteriores al deceso» y 582,57 en toda su vida laboral.

Precisó que si bien el difunto no había cotizado las 50 semanas aludidas si tenía la densidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que el régimen anterior a su fallecimiento era el del Acuerdo 049 de 1990 que exigía 500 semanas cotizadas, por lo menos hasta el año 2010 o 2014, o 1000 semanas en cualquier tiempo y que no se exigía que el fallecido hubiera llegado a los 60 años de edad.

Señalaron que como el asegurado había cotizado 582,57 semanas al sistema general de pensiones, superaba el número mínimo exigido; a más de ser beneficiarias del principio de la condición más beneficiosa y proporcionalidad, Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 3 en tanto cotizó el número mínimo para acceder a la pensión de invalidez previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte y que la prestación le fue negada sin fundamento legal y por ende, procedían los intereses de mora, así como la indexación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que se efectuó la solicitud pensional; que se negó la prestación reclamada; la razón esgrimida; que tenían la condición de beneficiarios para devolución de saldos.

Sobre los demás manifestó que no eran ciertos o eran meras opiniones. En su defensa propuso las excepciones de falta para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y compensación. Así mismo, adujo que la pensión reclamada no se causó, en tanto el afiliado fallecido no satisfizo las 50 semanas de cotización anteriores a su deceso, que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el parágrafo de la citada norma, indicó que no era aplicable, por cuanto la referencia allí hecha era en relación con el régimen de prima media previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que si en vida no fue beneficiario del régimen de transición, mucho menos después de su muerte; a más de que al momento de la misma estaba vigente la Ley 797 de 2003 y no le era aplicable el principio de la condición Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 4 más beneficiosa, motivo por el cual dijo haber reconocido la devolución de saldos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado 10 de diciembre de 2013 (f.° 219 a 221), absolvió a la demandada de las súplicas impetradas, impuso costas a la parte actora y ordenó su consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 10 de marzo de 2014, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico, establecer si había lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y de su hija, con base en lo «dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 1° del citado artículo y el principio de la condición más beneficiosa».

Dio por cierto que el causante no dejó acreditadas las 50 semanas de cotización anteriores a su fallecimiento, como lo exigía la normatividad reseñada y que de su historia laboral (f.° 22 a 25), se desprendía que en los tres años anteriores al 16 de octubre de 2008 cotizó 0,71 semanas y Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 5 que como el señor Néstor Wilmer Berrío Zapata no era beneficiario del régimen de transición, por no contar a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, con 40 años de edad, tenía 26 años, o con 15 años de servicios, pues contaba con 80,14 semanas (f.° 18), debía analizarse su situación a la luz de lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como lo hizo el juez de primer grado, para llegar a la conclusión de que no había cumplido con el número de semanas requeridas en el año 2008 para causar el derecho a la pensión de vejez, esto es, 1125 semanas, pues solo contaba con 582,87, según la historia laboral obrante a folios 18 y 22 a 25.

En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, advirtió que esta Sala, acogiendo la reciente postura jurisprudencial para el caso del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, definía que tampoco se configuraría el derecho en cabeza de la actora y su hija, bajo lo dispuesto por el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues, según se desprende de la historia laboral anteriormente citada, el causante solo reportaba cotizaciones hasta el mes de octubre del año 2005, por lo que no cumplía con las 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la muerte, y no se encontraba cotizando al momento de la muerte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones del líbelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y que se resolverán de manera simultánea, por cuanto además de denunciar idéntico elenco normativo, persiguen un mismo fin; esto es, que la actora recurrente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en virtud de lo previsto por el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de desconocer a través de la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 31, 50, 74, 141, 142, y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 constitucionales. Expresa que no es materia de discusión que en el presente caso no opera el principio de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encontró apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 para denegar el pago de la pensión. Alega que lo que no se comparte es el alcance que se le dio al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 7 copia, por cuanto allí se contemplan varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas y la fidelidad, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, contenido en el Acuerdo 049 de 1990; lo que denota que el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando contempla por lo menos dos.

Reitera que cuando la disposición denunciada se refiere a que «cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima» en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo «tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», es claro que está aludiendo a los requisitos para una pensión de vejez, sin que pueda alegar que dicha norma no es aplicable a las AFPs, pues la Corte ha admitido que a estos también los gobierna el principio de la condición más beneficiosa y por ende, se aplican las normas anteriores a Ley 100 de 1993, citando alguna providencia como la CSJ SL, 5 nov. 2008, rad. 31043.

Expresa que fue equivocada la conclusión del Tribunal, porque en la sentencia memorada se alude a ordenamientos anteriores que en teoría han sido derogados, pero en este Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 8 caso la Ley 797 sí consagró la hipótesis que se pretende aplicar; es decir, la de haber cotizado el mínimo en el régimen de prima media antes de fallecer, de donde deviene que sí extravió el alcance de la disposición acusada.

VII. RÉPLICA Esgrime razones de orden técnico, como la de que solo es posible el estudio de la supuesta interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque en relación con las demás disposiciones denunciadas, la censura no señala modo de violación y el ataque acude a una fórmula generalizada que usualmente se usa cuando no se tiene claridad sobre el concepto de violación y sin que se exprese explicación sobre el motivo por el cual incluye como violadas las otras normas, diferentes al artículo 12 ibidem.

Aduce que la acusación es contradictoria, al estar dirigida por la vía directa, aceptar todos hechos admitidos por el juez de apelaciones, pero a la vez invocar la aplicación al caso de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 y que claramente el juez de alzada señala que al causante no se le puede aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no cumple con los requisitos fácticos previstos en la misma sobre edad y tiempo de servicios o cotizaciones; motivo por el cual mientras subsistan tales hechos, no es posible mirar si es aplicable el mencionado acuerdo del ISS.

Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que si se pretende la aplicación de una norma derogada, como es el Acuerdo 090 de 1990, tendría que hacerlo sobre el supuesto de la aplicación de un régimen de transición y en la Ley 100 de 1993 solamente se contempla el previsto en el artículo 36, en el que el Tribunal fundó la exclusión de la posibilidad de aplicar esas normas precedentes a dicha Ley 100 de 1993 y que como entre las normas que el cargo señala de violadas no se incluye el referido artículo 36, resulta imposible abordar el tema que propone la censura.

Sobre el fondo de la acusación, dice que se propone que se conceda la pensión pretendida tomando como apoyo lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pero se olvida que el Tribunal no tuvo por cumplidas por el fallecido, las cotizaciones exigidas en la mencionada norma; se soslaya que la ley anterior a la 797 de 2003 en la regulación sobre la pensión de sobrevivientes no era el referido acuerdo, sino la Ley 100 de 1993; y, por último, desconoce que en su misma acusación está aceptando que no es aplicable al caso el principio de la condición más beneficiosa, que sería el único medio para llegar a la legislación derogada, sin régimen de transición. Sobre el contenido de la sentencia citada, expresa que la misma no se refiere a la aplicación ultractiva de una ley derogada, sino a la extensión del aserto que está presentando sin éxito la parte recurrente, al régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación por vía directa, infracción directa, del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 constitucionales. Indica que acepta que al caso no lo cobija el principio de la condición más beneficiosa y que el asegurado no tenía 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Copia el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 denunciado, para decir que la norma exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso y una fidelidad del 20% en las condiciones en que allí se reglan, pero también consigna en el parágrafo la otra opción para tener derecho al beneficio pensional; es decir, haber cotizado al menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos; esto es, 500 semanas, con las cuales aún se puede lograr una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010, «para quienes abrigue la transición» y que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilitaba la edad y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, en los términos del artículo 58 de la CP.

Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. RÉPLICA Desde una perspectiva meramente técnica, señala que la proposición jurídica está planteada en forma confusa e incompleta de nuevo, porque no se indica un modo de violación frente las normas diferentes al parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por eso, solo era viable el estudio de tal parágrafo que, por lo demás, era el único que el cargo contenía alguna explicación de su denuncia. Alega que el Tribunal, sin duda alguna, aplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2012, «como claramente se escucha en la reproducción de su sentencia, por lo que resulta inadmisible que se sostenga que dejó de aplicar una parte de tal disposición»; motivo por el que no se podía invocar ignorancia o rebeldía, porque no está diciendo que es inaplicable, lo que lleva a concluir que en este caso no se presenta la infracción directa que pretende denunciar el recurrente.

En lo demás, expresa que «como el recurrente tiene claro que su primer cargo es deleznable, resolvió incluir un segundo con un modo de violación distinto en procura de cumplir con el requisito de sustentar el recurso extraordinario que interpuso sin fundamento». En cuanto a las razones de fondo esgrimidas por la censura, señala que el cargo sostiene la misma tesis que expuso en la primera acusación y, por ende, resultan aplicables las mismas glosas que se presentaron.

Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 12 X. CONSIDERACIONES Planteadas las posiciones de las partes corresponde a la Corte definir si el Tribunal desconoció el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Dada la senda de ataque escogida, no es materia de discusión i) que no operaba en este asunto el principio de la condición más beneficiosa, como claramente lo destaca el recurrente ii) que el afiliado fallecido no era beneficiario del régimen de transición dado que al 1° de abril de 1994, no contaba con la edad requerida por la Ley 100 de 1993 para tal efecto, pues tenía 26 años y tampoco reunía los 15 años de servicios o cotizaciones, ya que tan solo había aportado 80,14 semanas y que; iii) en los últimos tres años antes de su deceso no reunía las 50 semanas exigidas.

De entrada, la Sala observa que el juez de apelaciones no incurrió en los dislates enrostrados, como quiera que acertadamente para resolver este conflicto jurídico se valió del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la norma vigente al momento de la muerte del afiliado, ocurrida el 16 de octubre de 2008. Ahora bien, aun cuando de dicha norma se infiere la existencia de dos opciones para obtener la pensión de sobrevivientes, esto es, a) si el causante hubiera cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen solidario de prima media con prestación definida para obtener la pensión de vejez (artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 13 modificado pro el 9° de la Ley 797 de 2003), y b) cuando aquel hubiera reunido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por virtud el régimen de transición, igualmente para gozar de aquella prestación, la censura se ocupa solamente de esta última posibilidad, sin que la misma tuviera asomo de éxito.

En efecto, se equivoca la censura al pretender con base en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le sea aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto para que eso ocurriera, se hacía indispensable que el afiliado hubiera sido beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que como se dejó definido, no lo fue.

Sobre la anterior exigencia, la Sala en la providencia CSJ SL, 10 abr. 2019, rad. 60311, indicó: […] De otro lado respecto de la interpretación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contiene otra hipótesis que permite acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante ha cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para obtener la prestación por vejez, debe advertirse lo siguiente: Bajo el régimen de prima media se tiene la posibilidad de obtener la pensión de vejez, ya sea, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en virtud del régimen de transición en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por consiguiente, se verificarán los requisitos mínimos exigidos por las disposiciones en comento, con el fin de verificar si le asiste razón a la censura. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en su numeral segundo estableció como requisito «haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo» las cuales «a partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015», es decir, que para la fecha de fallecimiento de la señora Clara Inés Álvarez del Rio el 27 de Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 14 agosto de 2006, debía acreditar para acceder a la pensión de vejez un total de 1.075 semanas, pero dado que tan solo demostró 637,7143 en toda su vida laboral, no es posible acceder a prestación pretendida a la luz de este artículo.

De otra parte, también se ha aceptado por la jurisprudencia laboral a la luz del citado parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que quienes fallecieron siendo beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se revise su caso de acuerdo al literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez, tal como lo ha fijado esta Corporación en sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes bajo esta perspectiva, ya que si bien es cierto, la afiliada fallecida era beneficiaria del régimen de transición, puesto que nació el 15 de febrero de 1955 y para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 39 años de edad, ésta no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez, pues no acreditó las 1000 semanas en cualquier tiempo, ni las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o de la muerte, habida cuenta que durante toda su vida cotizó un total del 637,7143 semanas y que en los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 2006, sólo aportó un total de 268,2857 semanas.

Como quiera que la interpretación atrás referida, fue la misma que le dio el Tribunal a la norma reseñada, se concluye que éste Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 15 no se equivocó en su exégesis. En consecuencia, los cargos no prosperan. (Subraya la Corte). En consecuencia, se itera, al no haber sido el afiliado fallecido señor Néstor Wilmer Berrio Zapata beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era jurídicamente acertado aplicar el Acuerdo 049 de 1990, vía parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como atinadamente lo dedujo el colegiado de segunda instancia. De conformidad con lo expresado, ambas acusaciones devienen en infructuosas.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ASTRID ELENA ECHAVARRÍA MENESES, en nombre propio y de su hija menor de edad Radicación n.° 67174 SCLAJPT-10 V.00 16 LUISA FERNANDA BERRIO ECHAVARRÍA contra ING PENSIONES y CESANTÍAS.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.