CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°77535 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL731-2020 Radicación n.° 77535 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA PÁEZ RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES ROSALBA PÁEZ RENDÓN llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional de prima media al de ahorro individual, efectuado el 1° de octubre de 2003, con afiliación al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En consecuencia, se condenara al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a: i) trasladar los aportes, rendimientos y bonos pensiones que se encontraban en su cuenta individual con destino a COLPENSIONES; ii) pagar la indemnización de perjuicios por daño emergente por el valor de las mesadas pensionales dejadas de percibir dentro del régimen de prima media, desde el 1° de octubre de 2009 hasta la fecha de traslado de los aportes; iii) cancelar la indemnización de perjuicios por lucro cesante; iv) sufragar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se condenara a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a su favor, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha de traslado de los aportes por parte de PROTECCIÓN S. A. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 29 de agosto de 1954; que cotizó para pensión en el ISS un total de 720 semanas, desde el 23 de enero de 1978 hasta el 31 octubre de 2003; que el 19 de agosto de la misma anualidad firmó solicitud de vinculación al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. y, que la afiliación se hizo efectiva, a partir del 1° de octubre siguiente.

Adujo, que el 13 de agosto de 2003 PROTECCIÓN S. A elaboró una proyección de su pensión en el régimen de ahorro individual, según la cual podría obtener la prestación al llegar a los 60 años de edad, mientras que en el régimen de prima media la pensión a los 61; que en el literal b) del formato de PROTECCIÓN S. A., denominado «carta» firmada el 1° de agosto de 2003, marcó « si» a la pregunta de si pertenece al régimen de transición. Arguyó, que el 3 de diciembre de 2003, solicitó al ISS su traslado, desde PROTECCIÓN S. A; que el 6 de julio de 2009, requirió a ésta última administradora, se pronunciara sobre su deseo de regresar al ISS, por haber sido trasladada en forma irregular; que el 13 de julio siguiente recibió contestación, en la cual este último le manifestó que debía solicitar el traslado ante el ISS, acogiéndose a la sentencia « C-1024»; que el 22 de enero de 2010, reiteró aquellas y el 1° de febrero de la misma anualidad, se le repitió la repuesta dada.

Agregó, que cotizó a PROTECCIÓN S. A. del 1° de octubre de 2003 al 31 de agosto de 2009; que dicho fondo no le ha concedido pensión ni devolución de saldos; que el 12 de diciembre de 2014, solicitó anulación del traslado de régimen, debido a que no fue debidamente informada sobre la pensión a que tendría derecho en el régimen de prima media; que le respondió el 1° de abril de 1994, diciéndole que no tenía cumplidos los 15 años de servicios, por lo cual la solicitud de traslado a COLPENSIONES no era viable (f.° 2 a 7, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, PROTECCIÓN S. A. se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a dicho fondo, desde el 1° de octubre de 2003 hasta 31 de agosto de 2009, la proyección que elaboró de la pensión; que la demandante presentó petición de traslado y se le informó que debía hacerlo ante el ISS acogiendo a la sentencia «1024».

Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, formuló como excepciones de fondo la de inexistencia de perjuicio atribuible al traslado, legalidad del traslado, buena fe, pago, compensación y prescripción (f.° 50 a 70, ibídem ). Por su parte, COLPENSIONES al contestar se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento de la petente; el periodo cotizado a esa entidad de seguridad social y que firmó solicitud de vinculación a PROTECCIÓN S. A., con fecha de radicado 1° de agosto de 2003.

Acerca de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su amparo, propuso como excepciones de fondo de la prescripción, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, imposibilidad jurídica para cumplir con lo pretendido, buena fe de la demandada, ausencia de causa para demandar, no pago de los intereses moratorios, no configuración de derecho al pago del IPC ni de pago indexación o ajuste alguno, imposibilidad de condena en costas, la innominada o genérica y declaratoria de otras excepciones (f.° 90 a 100 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2016 (f.°124 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado de la señora ROSALBA PAEZ RENDÓN del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- al de ahorro individual con solidaridad por la ADMNISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la demandada PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora ROSALBA PAEZ RENDÓN, como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES– a efectuar el estudio de la pensión de vejez solicitada por la señora ROSALBA PAEZ RENDÓN al amparo del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, una vez se haga efectivo el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida con prestación definida, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de vicios en el consentimiento que genere la nulidad absoluta del traslado al RAIS a la ausencia de responsabilidad por parte de PROTECCIÓN, inexistencia del perjuicio atribuible al traslado, legalidad del traslado, buena fe, pago y compensación formuladas por la demandada PROTECCIÓN S. A.

QUINTO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. al pago de las costas del proceso (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ROSALBA PÁEZ RENDÓN y AFP PROTECCIÓN S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 6 de septiembre de 2016 (f.° 143 CD, cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, se absuelve a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y a PROTECCIÓN S. A. Pensiones y Cesantías de las pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora ROSALBA PAÉZ RENDÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a parte demandante En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver era establecer la viabilidad de declarar la nulidad del traslado realizado por la demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP PROTECCIÓN S. A., por haberse presentado un vicio en el consentimiento.

Indicó, que del material probatorio recaudado en el proceso se tiene que: i) la accionante nació el 29 de agosto de 1954; ii) el 1° de octubre de 2003, se trasladó al RAIS como consta en el formulario de afiliación a PROTECCIÓN S. A. y iii) al momento de la transferencia tenía 724.74 semanas cotizadas, según historia laboral de ISS. Señaló, que la actora aludió que la AFP demandada no cumplió con su obligación de explicarle de manera clara las consecuencias del traslado de régimen; que la vinculación estuvo viciada en el consentimiento y en el objeto, pues fue engañada con artificios para acceder al cambio de régimen pensional y que, por tanto, era necesario verificar si, efectivamente, se presentó dicha irregularidad.

Al respecto, razonó, que no se podía considerar que el consentimiento de la demandante hubiere sido viciado por error, porque no tuviera clara la noción de lo que estaba haciendo, pues de la firma por ella impuesta en el formulario de afiliación al fondo de pensiones PROTECCIÓN S. A., se advirtió que era consciente sobre la pérdida del régimen de transición de efectuarse dicho traslado; que del material probatorio no se constató que el asesor de la AFP demandada haya presionado a la actora, al punto de causarle una impresión que la colocara en estado de necesidad, para que aceptara el traslado al RAIS y, que el formulario de afiliación fue suscrito de manera libre, así como voluntaria por ella y no probó en este trámite judicial la existencia de fuerza alguna que afectara su voluntad.

En cuanto al dolo, dijo que altera el consentimiento cuando es obra de una de las partes y, además, aparece claro que sin él no se hubiera contratado, situación que impone a quien lo alega, demostrarlo. Por tanto, si la actora consideraba que presentó un vicio en el consentimiento y, por ello, accedió a trasladarse de régimen, le correspondía probar que, efectivamente, existió tal vicio.

Sin embargo, de las pruebas allegadas al proceso no logró demostrarse tal situación, pues no era suficiente con el solo dicho de la petente. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado y se modifique (f.°12, cuaderno de la Corte), […] en el sentido de condenar a Protección S. A. a pagar los perjuicios causados por el traslado irregular consistente en las mesadas pensionales que se causen, desde el 1° de septiembre de 2009 hasta el día anterior al traslado de las cotizaciones y sus rendimientos a COLPENSIONES, con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica y se estudiara a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida « el inciso 1°del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, Art.141 de la misma ley, artículo 12 del Decreto 058 de 1990 en relación con los artículos 963, 964 y 1746 del Código Civil» (f.° 12 a 16, cuaderno de la Corte).

Aduce, que el quebranto de las disposiciones citadas se produjo debido a los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que Protección S.A. engañó a la demandante Rosalba Páez Rendón para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que con la firma impuesta en el formulario de traslado del RPM al RAIS administrado por Protección S.A. la demandante era consciente de la pérdida del régimen de transición. 3.Dar por demostrado sin estarlo que el traslado de la señora Rosalba Páez Rendón al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria de conformidad con la firma impuesta en el formulario de traslado de régimen pensional. 4.

No dar por demostrado estándolo que Protección S.A. omitió efectuar e informar a la demandante la proyección de la pensión conforme al Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma de la cual era destinataria por pertenecer al régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, indica que en el documento denominado «Simulador Pensional ASPEN», que no fue valorado por el Tribunal, se observa la proyección de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, en el cual se estableció que la edad de pensión sería a los 61 años y el porcentaje del IBL del 83 %, lo que significa que la prestación se proyectó con base en la Ley 797 de 2003, norma que exige, a partir del 1° de enero de 2015, 1300 semanas de cotización, año para el cual cumpliría los 61 años de edad.

Lo anterior, a pesar de que ella era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación plenamente conocida por PROTECCIÓN S. A., tal como se evidencia en los formularios anexos al de traslado. Además, que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, dado que nació el 29 de agosto de 1954 y que su afiliación a pensiones era al ISS, donde cotizó un total de 720 semanas hasta el 31 de octubre de 2003, fecha en que se trasladó. Manifiesta, que la proyección debió ser calculada bajo el régimen pensional el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; por ser acreedora del sistema transicional; que el engaño se produjo por el ocultamiento de la verdadera situación relacionada con la pensión de vejez que obtendría en el régimen de prima media en caso de haber continuado en este; que PROTECCIÓN S. A., faltó al deber de informar, de manera clara, cuál era la pensión que le correspondía por ser beneficiaria del régimen de transición, establecido en la Ley 100 de 1993, pues las alternativas que se le presentaron en cada uno de los regímenes pensionales resultaron insuficientes y más bien engañosas, porque siendo el referido fondo una administradora del régimen de prima media debía tener el profesionalismo que permitiera establecer las verdaderas alternativas de pensión que tenía. Además, asevera que el ardid se vislumbra en una propuesta de pensión en el régimen de prima media bajo la Ley 797 de 2003 de la cual no era destinataria, todo con el único fin de hacerle ver las bondades del traslado, porque era más beneficioso obtener una pensión a los 60 años de edad, que a los 61; que está probado el vicio del consentimiento, a través de la demostración de los artificios en que incurrió PROTECCIÓN S. A. para que la demandante consintiera en aquel y, que el Tribunal consideró que el mismo no fue viciado ni por error, fuerza o dolo, porque a su juicio, al imponer la demandante su firma en el formulario de afiliación, era consciente de la pérdida del régimen de transición al efectuar el traspaso.

Reafirma, en que es claro que ese acto se encontraba viciado por error, debido a la falsa noción de la realidad que PROTECCIÓN S. A. le presentó al proyectar la pensión en el RPM bajo una norma que no correspondía, como es la Ley 797 de 2003, cuando debió hacerlo con el Acuerdo 049 de 1990, lo cual también constituye vicio por dolo, pues, de esta manera, acudió a maniobras engañosas tendientes a obtener su aprobación. Explica, que no basta con que el afiliado firme el formulario de aceptación de traslado, donde manifiesta que es consciente de la pérdida del régimen de transición, pues debe estar antecedida de la explicación de qué es lo que pierde con el traslado y aunque PROTECCIÓN S. A. al proyectar el valor de la pensión de vejez en el RPM, le informó cuál sería, no lo hizo con el verdadero régimen que le correspondía, el cual es mucho más beneficioso, pues habría adquirido la prestación el 29 de agosto de 2009 al cumplir los 55 años de edad, fecha para la cual tendría las 1000 semanas requeridas en el régimen pensional, previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con lo cual, no se hubiera trasladado.

Agregó, que el Tribunal dejó de observar el « interrogatorio de parte donde se demostró que jamás fue instruida por PROTECCIÓN S. A.», acerca de la pensión en el régimen de prima media, conforme al Acuerdo 049 de 1990, sino solamente respecto a la pensión que obtendría en el régimen de ahorro individual. Finalmente, en cuanto a la condena de perjuicios solicitada, señala que el traslado de régimen está viciado de nulidad, debido al engaño a que fue sometida, lo que trae como consecuencia, según el artículo 1746, en concordancia con los artículos 963 y 962 del Código Civil, la responsabilidad por los deterioros que sufrió por culpa de la demandada, que en este caso es el no pago de la pensión que le correspondía, desde el 1° de septiembre de 2009, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

Igualmente, hacen exigibles los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales. RÉPLICA COLPENSIONES resalta que la actuación de segunda instancia es acertada, en la medida que la afiliación al régimen de ahorro individual por parte de la señora PAÉZ RENDÓN no refleja presión, dolo o fuerza, que permita deducir corrupciones inducidas en su actuar al realizar el traslado del RPM al RAIS; máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal en su fallo realizó una evaluación acerca de la existencia de vicios en el consentimiento de la accionante provocados por los asesores de PROTECCIÓN S. A., fundamentándola en precedentes de esta Sala, sin encontrar comprometida la voluntad de la accionante.

En ese orden de ideas, no hay lugar a que COLPENSIONES deba aceptar nuevamente el traslado al régimen de prima media, cuando la situación materializa los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, referente a la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin contar que no demostró que su consentimiento haya sido viciado por el fondo del RAIS para lograr su traslado a ese régimen (f.° 24 a 27, ibídem ).

Por su parte, PROTECCIÓN S. A. manifiesta que el cargo presenta falencias técnicas, pues no precisa si las pruebas que cita fueron mal apreciadas o dejadas de examinar. En concreto, denuncia el interrogatorio de parte de la actora sin relacionarlo con una confesión judicial y la acusación contiene argumentos de naturaleza jurídica, extraños a la cuestión de hecho del proceso.

Añade, que no logra demostrar ningún desacierto en la valoración probatoria, porque en el texto del documento « simulador pensional Aspen » no hay elemento de juicio del que se pueda colegir que el cálculo de la mesada se hizo con las reglas de la Ley 797 de 2003, pues no se da información acerca de la normatividad que se tuvo en cuenta para ello, ni sobre los parámetros de causación de la prestación y si bien, se hace referencia a una edad de pensión de 61 años, esa circunstancia lo que indica es que se proyectó el monto que tendría la pensión de consolidarse a esa edad, si se tiene en cuenta que conforme a las reglas de la Ley 797 de 2003, ni bajo las del Acuerdo 049 de 1990, la actora se pensionaria a los 61 años, pues, a lo sumo, lo haría a los 57 años de edad con base en la Ley 100 de 1993, que le resultaba aplicable respecto de la edad.

Por tanto, no hay ninguna muestra de que se le haya ocultado información por parte de la administradora. Respecto al formulario de vinculación, mencionó que el Tribunal basó sus conclusiones fundamentalmente en el análisis que hizo de ese documento del cual extrajo que la actora aceptó voluntariamente su traslado de régimen pensional y que al hacerlo, conocía que podía perder los beneficios derivados del régimen de transición. Aduce, que esas conclusiones no son directamente cuestionadas por la impugnante, quien efectúa una serie de elucubraciones relacionadas con la conciencia de la pérdida del régimen de transición, que son totalmente alejadas de lo que acreditan las pruebas del proceso (f.°29 a 34, ibídem ) CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte opositora PROTECCIÓN S. A., en cuanto señala como falencia técnica que la acusación no precisa si las pruebas fueron mal apreciadas o dejadas de examinar, pues del desarrollo del cargo se observa que acusa el documento denominado «simulador pensional ASPEN» y el interrogatorio de parte, como no valorados por el Tribunal; mientras que se refiere a una indebida apreciación del formulario de afiliación, aunque, esto último, no se exprese en los mejores términos. Ahora, si bien es cierto el cargo presenta algunas deficiencias técnicas, también lo es que ello no resulta suficiente para desestimar el ataque, pues el alcance de la impugnación está correctamente formulado y de los yerros fácticos planteados se advierte que lo que se procura es demostrar que el Tribunal se equivocó al dar por acreditado, sin estarlo, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, de conformidad con la firma impuesta en el formulario y, no dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN S. A., la engaño al omitir información sobre la proyección de la pensión, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma de la cual era destinataria por pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la Sala extrae de los elementos probatorios las siguientes conclusiones fácticas que no se discuten, dada la afiliación y edad de la actora: i) que la accionante estaba cobijada por el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por haber nacido el 29 de agosto de 1954; ii) que el 14 de agosto de 2003, fecha en la que solicitó el traslado a PROTECCIÓN S. A., tenía 724.71 semanas, según el reporte de historia laboral expedido por el ISS (f.° 106 a 107, cuaderno principal) y, que al 29 de agosto de 2009, cumpliría los 55 años, con lo cual causaría su derecho pensional al amparo del régimen de transición. Por lo anterior, resulta inobjetable que, al momento de materializarse el traslado de régimen, la petente contaba con una expectativa legitima de adquirir su estatus pensional, con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En lo referente a la sentencia acusada, se puntualiza que el Tribunal concluyó que de la firma impuesta por la demandante en el formulario de afiliación a PROTECCIÓN S. A., se observa que era consciente sobre la pérdida del régimen de transición al efectuarse el traslado; que del material probatorio no se evidencia que se haya presionado a la actora por el asesor de la AFP demandada, al punto de causarle una impresión que la haya puesto en estado de necesidad para aceptar el traslado de régimen y, que con las pruebas la accionante no probó, como le correspondía, que existió vicio en el consentimiento.

Desde ya se advierte que las conclusiones del fallador de segunda instancia, son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, se logran acreditar los yerros fácticos endilgados al Tribunal con la connotación de manifiestos. Por lo siguiente así: De la revisión a este documento denominado «simulador pensional ASPEN», se encuentra que es una proyección de la pensión de ROSALBA PAÉZ, en el régimen de ahorro individual, realizada con fecha de 13 de agosto de 2003, en la que se establece que se obtendría a los 60 años en cuantía de $366.679 y, luego se refiere a la del régimen de prima media con prestación definida, en la cual se determina como edad pensional a los 61 años y como valor de la misma $332.000, después de aplicarle una tasa de reemplazo del 83 %, sin que se señale la norma que se empleó para realizar dicho cálculo, así como tampoco los parámetros tenidos en cuenta.

La censura se duele de que el ad quem no valoró este documento que daba cuenta que la pensión del régimen de prima media se proyectó con base en la Ley 797 de 2003, norma que exigía, a partir del 1° de enero de 2015, 1300 semanas de cotización, año en el que cumplió 61 años; cuando se debió hacerla con base en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, circunstancia que conocía plenamente PROTECCIÓN S. A., por lo cual considera que fue engañada para lograr el traslado.

Al respecto, esta Sala precisa que en el documento no se señaló bajo que normatividad se hizo la proyección de la pensión en el régimen de prima medía. Sin embargo, lo que sí es seguro es que no se efectuó teniendo cuenta la que le correspondía por ser beneficiaria del régimen de transición y que le resultaba más favorable, pues del resultado de dicho estudio, lo que se puede advertir es que, en efecto, se realizó con fundamento en la Ley 797 de 2003.

Por tanto, es posible colegir que le ofreció una información sesgada que resultaba no ser clara, comprensible, suficiente ni veraz, para una persona del común, como lo es la actora, pues de allí no se podían establecer las consecuencias favorables y desfavorables que en realidad acarreaba su decisión de cambio de régimen. Por ende, se le indujo a error.

Conforme lo viene sosteniendo la Corporación, acerca del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía de la persona amparada por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

En materia de traslados de régimen pensional de afiliados, cobijados por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las reglas básicas a tener en cuenta al momento de valorar su eficacia, así: Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

De igual modo, en cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

En este orden, se tiene que la demandada, no logró acreditar que brindó a la actora una información, clara, comprensible y suficiente, que le permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado, en especial sobre la pérdida del régimen de transición, sin que tampoco resulte suficiente, la sola exhibición del formulario de afiliación suscrito por las partes.

Ahora bien, la afirmación del Tribunal de que la firma impuesta por la demandante en el formulario de afiliación al FONDO DE PENSIONES DE PROTECCIÓN S. A., advierte que era consciente sobre la pérdida del régimen de transición al efectuarse el traslado, no es acertada, pues sobre la decisión autónoma y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias del traslado, lo que no sucedió en este caso particular, porque la información que se le brindo fue distorsionada y no verídica de acuerdo a las condiciones en que se encontraba.

Agrega la Sala, no se trata de diligenciar un simple formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por lo tanto, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz, ante la insuficiencia de la información. Así las cosas, esta Corporación ha expuesto que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las administradoras de fondo de pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 y, en los que debe constar los aspectos positivos como negativos de la vinculación, así como, la incidencia en el derecho pensional (CSJ SL1421-2019).

En consecuencia, se advierte que, en este caso, están dadas las circunstancias para que opere la ineficacia de la afiliación. Por último, es de aclarar el alcance que ha tenido la jurisprudencia de esta Sala frente a la nulidad del traslado de régimen y en qué casos resulta procedente. Sobre este tema, la sentencia CSJ SL1688-2019, explicó: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte de la actora, cuando resulta claro que la deficiente, sesgada e imprecisa información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser evidente, lo cual no puede ser ignorado por los Jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio.

Por lo tanto, al no haberse tenido en cuenta las anteriores circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la actora al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales el cargo resulta próspero y se casará la decisión acusada. Sin costas en el recurso en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que, frente a la sentencia condenatoria de primera instancia, la parte demandante interpuso apelación por no haberse accedido a la condena por perjuicios y, así mismo, la AFP PROTECCIÓN S. A. formuló el recurso de alzada por no compartir la conclusión del Juzgado con relación a que la información brindada a la actora no había sido completa ni veraz, pues considera que era suficiente como se desprendía del formulario de afiliación y sus anexos y que, por tanto, no había lugar a declarar la nulidad del traslado.

En este orden, se tiene que para resolver la inconformidad planteada por PROTECCIÓN S. A. basta con remitirse a las consideraciones expuestas en sede de casación, donde se logró colegir que la información brindada no fue clara, comprensible y suficiente para una persona del común, como lo es la actora, de modo que pudiera establecer las consecuencias favorables y desfavorables que en realidad acarreaba su decisión de cambio de régimen y por tanto se le indujo a error, siendo en últimas procedente la nulidad reclamada.

Respecto al reclamo de la demandante, con relación a la no concesión de la indemnización de perjuicios que peticionó en la demanda por daño emergente y que considera que corresponde al valor de las mesadas pensionales dejadas de percibir dentro del régimen de prima media, desde el 1° de octubre de 2009 hasta la fecha de traslado de los aportes, no resulta procedente en los términos solicitados, habida cuenta de que el derecho pensional ni el monto del mismo quedaron definidos en el régimen de prima media, como se advierte de la condena impuesta a COLPENSIONES.

En consecuencia, se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 27de junio de 2016. Sin costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA PÁEZ RENDÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 27de junio de 2016.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00