Radicación n.° 61160 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL731-2019 Radicación n.°61160 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CALIXTO ROMERO AFRICANO, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora solicitó el cambio de la pensión « simple de vejez » por la especial de alto riesgo, por haber laborado durante más de 26 años en Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; en consecuencia, pretendió el pago del retroactivo causado con los reajustes e incrementos de ley. De igual modo, reclamó que se estableciera que la empleadora no cotizó el porcentaje adicional por ejecutar actividades de alto riesgo; el pago de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la corrección monetaria, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
Afirmó en sustento de sus pretensiones que, laboró para Monómeros Colombo Venezolanos S.A. desde el 21 de septiembre de 1978 hasta el 15 de mayo de 2005; que fue asegurado al Instituto de Seguros Sociales para que le cubriera los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que durante el lapso laborado estuvo expuesto de manera permanente a gases tóxicos y vapores de la planta 7, « donde se recibe el sulfato de amonio y a su vez recepcionó las sustancias químicas de la referida planta 7 donde se procesa la caprolactama », y se desarrolla el montaje y desmontaje de válvulas de seguridad, y bloques en los equipos de las plantas del tren de caprolactama en la planta 91, donde se almacena « el salt-cake, planta 121 donde se produce el nitrato de potasio, sulfato de sodio y sulfato de amonio »; que estuvo expuesto de manera permanente a sustancias altamente cancerígenas como el benceno. Afirmó que laboró como metalista en los cargos de técnico I y técnico maestro, también como técnico I, II, III y técnico máster, en todas las actividades de metalistería con manejo de « benceno, ácido sulfúrico, nitrato de potasio, sulfato de sodio y sam » y « so3 o trióxido de azufre, so2 o dióxido de azufre, azufre fundido, nalco 750, nalco 4756, amoniaco (nh3), ácido nítrico, gases nitrosos, reactores de hidrogeno, octoato y naftenato de cobalto, iclohexano, ciclohexaxona, ciclohexanol, sodacaustica (sic), steres, ácidos organismos derivados de reacciones químicas y otras sustancias »; que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., está certificada en categoría V de alto riesgo por la Aseguradora de Riesgos Profesionales Suratep; que como « supervisor en el control de todas las actividades » estuvo expuesto de manera directa a sustancias altamente cancerígenas, y absorbió las emanaciones de gases tóxicos y vapores contaminantes; que solicitó el cambio de pensión al ISS, pero que nunca su petición fue contestada (fs.°1 a 13 cdno. 1).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó que todo el personal de la empresa accionada estuviera expuesto a sustancias cancerígenas y que no hubiera dado respuesta a la solicitud presentada; de los demás, dijo que no le constaban y que debían probarse. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción; solicitó que se integrara al proceso como litis consorcio necesario a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (fs.°116 y 117 cdno. 1).
Por auto de 10 de mayo de 2010 (f.°122 cdno. 1), se ordenó lo anterior, y la empresa llamada a ser parte en el asunto, al dar respuesta, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación; señaló que el actor desempeñó los « oficios, actividades, funciones o labores » en la sección de metalistería del grupo de confiabilidad-gerencia de mantenimiento, esto es, como soldador y cortador de piezas metálicas con el proceso de oxi-acetilénico, cortador de piezas con equipo de plasma, soldador de piezas metálicas con proceso TIG, soldador eléctrico con electrodo revestido con piezas metálicas de acero al carbono e inoxidable; que como técnico maestro entre julio de 1996 y marzo de 2004, fue reubicado en el área administrativa y en el área de taller de metalistería en los oficios de capacitación teórico-práctica de los técnicos de la sección de metalistería (área administrativa) y « Trabajos menores de soldadura eléctrica y oxiacetilénica (área de Talles de Metalistería ».
También reseñó que ejerció el cargo de técnico maestro entre el 21 de septiembre de 1978 y 15 de mayo de 2005, el cual es una denominación interna que corresponde al escalafón de la « carrera que regula y orienta las promociones de los trabajadores, teniendo en cuenta los conocimientos y habilidades de éstos »; explicó que una cosa eran los cargos y otra los oficios, actividades y labores que desarrollaba un trabajador, los cuales fueron determinados por la ARP Compañía Ganadera Seguro de Vida Ganatep, y posteriormente por la Aseguradora de Riesgos Profesionales Suratep, ente que ratificó que en Monómeros Colombo Venezolanos S.A., solo existían y existen 3 cargos de alto riesgo, ninguno desempeñado por el actor: técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de caprolactama y técnico de tanques de la sección 8.
Anotó que se encuentra clasificada por la ARP « a la que se encuentra afiliada con base en los Decretos N° 1295 de 1994 y N°1530 de 1996 » y que se « auto clasificó » como empresa de la « Clase IV (Riesgo Alto) Clase V (Riesgo Máximo) », de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1295 de 1995, sin que esa categorización tenga que ver con oficios de alto riesgo, y que hay lugares como las oficinas administrativas, que no se encuentran determinadas para las clases IV y V, y por consiguiente podían ser clase I, riesgo mínimo, clase II, riesgo bajo o clase III, riesgo medio; que no todos los que trabajan en las instalaciones de Monómeros se consideran de alto riesgo por estar expuestos al benceno. Recordó que el actor se encontraba pensionado por vejez mediante Resolución n.°001242 de febrero de 2005.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir (fs.°131 a 203 cdno. 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 19 de agosto de 2011 (fs.°428 a 436, cdno. 3), resolvió: 1°.- CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Seccional Atlántico, a reconocer y pagar al señor CALIXTO ROMERO AFRICANO, el cambio de la pensión simple de vejez por la pensión especial de vejez por laborar en actividades de alto riesgo, con el valor del retroactivo debidamente indexado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2°.- CONDENAR a la empresa MONOMEROS (sic) COLOMBO VENEZOLANOS a pagar la diferencia de aportes por pensión especial de vejez por alto al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del decreto 1280 de 1994. 3°.- COSTAS a cargo de la parte vencida.
Esta decisión fue adicionada el 24 de octubre de 2011 (fs.°453 a 457), en el siguiente sentido: 1°.- CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a a (sic) reconocer al actor la pensión especial de vejez a partir del 24 de abril de 1994, en cuantía equivalente al 90% del salario base de liquidación, con sus respectivos reajustes de ley, más las mesadas retroactivas causadas desde el día en que se reconoció la pensión debidamente indexadas, y las diferencias que resultaren entre la pensión de vejez reconocida y la pensión especial de vejez que se está reconociendo. reconocer al actor CALIXTO ROMERO AFRICANO la pensión especial de vejez a partir del 10 de mayo de 2001, en cuantía equivalente al 90% del salario base de liquidación, con sus respectivos reajustes de ley, más las mesadas retroactivas causadas desde el día en que se reconoció la pensión debidamente indexadas, y las diferencias que resultaren entre la pensión de vejez reconocida y la pensión de vejez que se esta (sic) reconociendo. 2°.- Manténgase incólume los demás puntos de la sentencia condenatoria adiada 19 de agosto de 2011.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, con decisión de 30 de octubre de 2012 (fs.°650 a 665 cdno. 3), revocó el fallo de primer grado y gravó con las costas en ambas instancias al demandante. Planteó como problema jurídico, determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de vejez especial por desarrollar actividades de alto riesgo; y, de ser positiva esa respuesta, analizar la procedencia de los intereses moratorios.
Encontró acreditado que mediante Resolución n.°001242 de 2005 se le reconoció al accionante, pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2004, en cuantía inicial de $2.485.679, por cumplir los presupuestos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que le resultaba aplicable por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que laboró al servicio de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desde el 21 de septiembre de 1978 hasta el 15 de mayo de 2005, en el cargo de « TECNICO (sic) MAESTRO en la sección de Metalistería » (fs.°17 y 18).
Se remitió a lo dispuesto en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 y al Decreto 1280 de 1994, para señalar que igual que en el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, las normativas referidas respetaron la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión; que el actor estaba cobijado por este beneficio por tener al 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, más de 40 años de edad al haber nacido el 24 de abril de 1944 y contar con más de 15 años de servicios cotizados, teniendo como empleador la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. De este modo, coligió que Romero Africano le « asiste al actor el derecho a que se le respete la edad para acceder a la pensión de vejez especial, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de dicha pensión estipulado en el Régimen anterior, es decir, el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, cuyo artículo- 15 señaló los requisitos mínimos para acceder a las pensiones de vejez especiales: … […] ».
A renglón seguido, anotó lo siguiente: 4.4.4. En el sub lite, como ya se dijo, se observa que la demandada mediante Resolución NO 001242 de 2005 se concede la pensión de vejez simple u ordinaria del art. 12 del acuerdo 049 de 1990, basándose la liquidación sobre 1.579 semanas cotizadas. 4.4.5. Luego entonces, teniendo claro que la norma contempla que se debe reunir un mínimo de 750 cotizaciones en la misma actividad, es obvio que en el sub lite se satisfacen a plenitud.
Haciendo las operaciones de rigor resultan 829 semanas adicionales a las primeras 750. 4.4.6. De tal suerte, como nació el 24 de abril de 1944 le asistía el derecho a pensionarse ordinariamente el 24 de abril de 2004, empero dado el número de semanas adicionales resultaba posible que se pensionara con la especial de vejez al cumplir sus 44 años de edad, es decir, en el año de 1988.
Muy a pesar de lo anterior, atendiendo-lo dispuesto en el inciso final del artículo 30 del Decreto 1281 de 1994- es obvio que el derecho a la pensión debía limitarse hasta los 50 años de edad, los cuales acreditó en el año de 1994. 4.4.7. En el asunto materia de estudio, acontece que el actor continúo laborando hasta el 15 de mayo de 2005 por ende, se infiere que permaneció cotizando hasta la misma calenda>.
Luego entonces, como quiera que para efectos de reconocimiento de la prestación debe tenerse en cuenta hasta la última cotización o retiro definitivo del sistema, es diáfano entonces que perdió el derecho a pensionarse antes, esto es, a la edad de los 50 años de edad, tal como lo permitía el artículo 15 del acuerdo plurimencionado norma aplicable, como ya se dijo-.
Para sustentar la anterior conclusión, se remitió al art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 (causación y disfrute de la pensión de vejez), y a la « sentencia del 18 de septiembre de 2003, radicación 20.130 y que reitera las de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, y 22 de julio de 2003, radicación 19794 » que reprodujo, para aseverar que debía entenderse que la última semana cotizada se efectuó el 15 de mayo de 2005, encontrándole razón a la demandada cuando reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución n.°001242 de 2005; luego acotó: Dichos (sic) en otras palabras, si el actor acumulaba, además de las primeras 750 semanas, un número importante de aportes, una vez efectuadas la disminución del año (1) por cada 50 semanas de las cotizadas en demasía, debió retirarse definitivamente del sistema, puesto que el fin de las pensiones de vejez especiales, ante la peligrosidad que representa la exposición a actividades riesgosas, es que el trabajador tenga la oportunidad de un retiro anticipado de su actividad laboral y así obtener la pensión de vejez especial frente a los requisitos exigidos para las pensiones de vejez simples, de ahí las cotizaciones adicionales en cabeza del empleador y no como se ha querido interpretar, al considerarse que el monto de ellas es superior al liquidado en las pensiones de vejez simples.
A fin de dar más soporte jurídico a la decisión, señaló que la exigencia del parágrafo 1 del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, relativa a « la prueba de la dependencia de Salud Ocupacional del Seguro Social calificatoria de la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados» no aplicaba a este caso «por cuanto fue superada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 ».
Por lo expuesto, estableció que no le asistía al demandante el cambio de la « pensión de vejez simple por la especial », y por tanto, tampoco que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., reembolsara la diferencia de aportes por esta última, ni era necesario resolver la excepción de prescripción expuesta en el recurso de apelación del ISS ni la procedencia de los intereses moratorios solicitados por el actor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea de la siguiente manera: A través de este recurso pretendo que la SALA DE CASACION (sic) LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado y confirme la de primer grado donde se condena a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (sic), de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
Que se provea sobre costas. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados por las demandadas y que se analizarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, denunciar igual elenco normativo y pretender idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa, […] por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994, reformado por los arts. 3 Y (sic) 5 del decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 8 del decreto 1281 de 1994, articulo 29 de la CN., articulo 8 de la ley 153 de 1887 artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.P.C. Luego de reproducir apartes de la sentencia del Tribunal, señala que: […] a pesar de que el Tribunal considera que hay yerro de parte del apelante cuando se afirma que el a quo se aparta del criterio jurisprudencial al emitir el fallo, sin embargo, el mismo Tribunal está considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISES SOLANO, corroborado por el mismo en su declaración, dentro del proceso, que si constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud, y por ello que nos aferramos en la apelación y ahora en esta demanda de casación que el señor debe hacerse acreedor de la pensión especial de vejez que demandó. Afirma que el Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación señaló que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., cotizó para pensión simple y no para pensión especial, situación que recaía entre las dos entidades, pues al ex trabajador no le competía reclamar « sino el mismo ISS, al estar demostrado el factor de riesgo que es el objeto del reclamo del trabajador ».
Esgrime que « todas » las consideraciones del ad quem, tienen que ver con la demostración « plena del alto riesgo en que estuvo sometido el trabajador al desempeñar su trabajo », de lo cual se desprenden situaciones « suficientes y necesarias para que fuera favorable el otorgamiento de una pensión especial »; que también se observa que se aceptó que el actor sí tenía derecho al reconocimiento de lo pretendido, cuando estableció que se encontraba cobijado por el régimen de transición establecido en el Decreto 1281 de 1994, tan es así que encontró los elementos de tiempo de servicio y edad, en atención a lo previsto en el art. 15 del Decreto 758 de 1990.
Luego expone: Señala la Sala SEGUNDA DE DECISION LABORAL que “del material probatorio obrante en autos se colige que el actor cotizó un total de 1.559 semanas lo anterior implica que excedió 809 semanas enunciadas en el decreto 758 de 1990. Por lo que al darle correcta aplicación al art. 15 del mencionado Decreto 758, la edad en la cual hará exigible su derecho a la pensión especial de vejez, es 50 años de edad como atinadamente señala el juez a quo.
Cabe recordarle al actor en este punto, que el art. 15 del decreto 758 de 1990, no reza en parte alguna, que el descuento de las 50 semanas por cada año subsiguiente a las primeras 750 cotizadas al sistema genera de pensiones, la edad no puede exceder los 50 años, ello se puede verificar con el texto del artículo 15 ibidem (sic), trascrito anteriormente.” Nos apartamos de este criterio del a quen (sic) que apoya el fallo del a quo, puesto que a pesar de haberse emitido el fallo permitiendo en forma oficiosa la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo, basado en el art. 306 del CPC, en forma no oficiosa, no se haya tenido en cuenta el criterio del apelante al recurrir en la esperanza de que el superior considerara que el derecho del demandante para el momento de la emisión de fallo ya estaba causado, y entonces se debió tener en cuenta el concepto de extra y ultra pitita (sic), que no de forma oficiosa debía aplicarse porque es una solicitud plasmada el libelo de la demanda, y es lo que se insiste a través de esta demanda de casación. Se apoya en la sentencia « Rad. 25353 Del 2006 », para recabar en que la continuidad laboral del demandante, estaba ligada a que permaneció sometido a las mismas condiciones sin variación alguna, « que es lo que justifica el tratamiento excepcional para obtener la pensión de vejez a una edad inferior ».
Anota que se encontraba acreditado que el actor realizaba la labor « en todos los sectores de la empresa considerados de alto riesgo tanto por las sustancias que produce la misma », como por la temperatura del ambiente. VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal por la senda directa, por interpretación errónea del art. 5 del Decreto 1281 de 1994, « reformado por el art. 5 del decreto 2090 de 2003, en relación con los arts. 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, arts. 14, 36 y 141 de la ley 100/94, art. 8 del decreto 1281 de 1994, art. 29 de la C.N, Art. 8 de la ley 153 de 1887, art. 19 del C.S.T., Art. 307 del C.P.C. ».
Considera que de acuerdo con el art. 5 del Decreto 1281 de 1994, la obligación de cancelar la cotización especial para las actividades de alto riesgo, se encuentra a cargo del empleador y no del trabajador, siendo este hecho « ajeno a dicha obligación, por lo que el no pago de la misma por quien esta (sic) obligado a ello, pueda traer contra el trabajador alguna consecuencia negativa que ponga en peligro su derecho pensional »; que al negar el sentenciador plural la pensión especial al demandante, incurrió en la errónea exégesis de dicha normatividad, pues le atribuyó « esa obligación al trabajador con su consabida consecuencia, cuando no es a este a quien compete cumplir con ese pago, dándole a la norma un alcance que le corresponde ».
VIII. RÉPLICA Las opositoras replicaron los cargos de manera conjunta. Colpensiones sostuvo que la sentencia atacada es acertada, pues el beneficio que otorga el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consiste en permitir que los trabajadores beneficiarios de las prestaciones allí consagradas, se puedan pensionar a una edad anticipada, la cual puede incluso llegar a los 50 años; que al accionante no le resultaba aplicable esta normativa dado que « la empresa empleadora, no realizó la respectiva cotización especial », lo que impide proferir condena a la entidad de seguridad social; que si bien, pudo incurrirse en mora, la doctrina establecida por esta Corporación no cobija este caso, ya que « la entidad de seguridad social no puede conocer qué trabajadores eventualmente pueden ser considerados beneficiarios de la pensión especial por la actividad que desarrollan y por ende, es imposible requerir a la empresa empleadora para que efectúe la cotización especial ».
Además de lo anterior, que por haber trabajado el accionante hasta los 60 años de edad, el beneficio de pensionarse a los 50 años, lo perdió, pues no hizo uso del mismo. Por su parte, Monómeros Colombo Venezolanos S.A., señala que el alcance de la impugnación es desacertado; que a través de los cargos que se le atribuyen al ad quem, y los yerros que se dice cometió, no guardan relación con lo resuelto; que se trascriben apartes que no corresponden a dicha providencia; que no se atacan los verdaderos pilares, como la exigencia de la desafiliación del trabajador, pues se debe tener en cuenta la última cotización realizada; que en este caso, se perdió el derecho a disfrutar la prestación de manera anticipada; además de que se orientan ambas acusaciones por la vía jurídica con cuestionamientos fácticos.
Afirma que si en gracia de discusión se desechan las criticas técnicas, expone que no se acreditó que el actor hubiera ejecutado su trabajo, estando expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas; relaciona una serie de documentos. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica cuando asegura que el alcance de la impugnación es desacertado, pues al finalizar la sustentación del recurso, se solicitó que se casara la sentencia del Tribunal, y en su lugar, se confirmara lo resuelto por el a quo, inclusive su adición; en lo que sí acierta el opositor es que los cargos que se encauzan por la senda jurídica tienen soporte probatorio, como cuando el censor afirma que el órgano colegiado tuvo en cuenta el « informe realizado por el ingeniero MOISES MOLANO », cuestión que dicho sea de paso, no es cierta, en la medida que tal probanza no fue materia de estudio; por las mismas razones, tampoco resulta adecuado reseñar la pieza procesal de la respuesta a la demanda del ISS, dado que el ataque por la vía directa, comprende la aceptación de todos los supuestos probatorios que encontró acreditados el Tribunal.
Debe advertirse que el juez plural cuando afirmó que el actor era beneficiario del Decreto 1281 de 1994, a su vez estableció que debido al cargo que desempeñó de « TÉCNICO MAESTRO en la sección de Metalistería» realizó actividades de alto riesgo, por consiguiente, es inane insistir sobre lo que se dio por acreditado; igual suerte corren los planteamientos acerca de que el pago de los aportes adicionales le correspondía a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., y petición antes de tiempo, puesto que no fueron materia de análisis en la sentencia acusada.
De lo anterior se desprende que el recurrente no atacó el principal soporte de la decisión, relativo a la causación y disfrute de la pensión de vejez, para lo cual el Tribunal tuvo en cuenta el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, y analizó lo concerniente al retiro del sistema. A pesar de los desatinos en que incurre la censura, conviene recordar que respecto de la pensión especial de vejez «habrá que tenerse en cuenta su espíritu y finalidad, que no es otro que una especial protección que se brinda a trabajadores que no laboran propiamente en ambientes normales de trabajo, sino que están sometidos a determinados riesgos que pueden afectar notoriamente su integridad física y que pueden acelerar el estado de vejez o aun acortar el período de vida» (CSJ SL 15 may. 2012, rad. 37798).
Esta es la prerrogativa legal para quienes desempeñan actividades de alto riesgo, es decir, que se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Estima la Sala necesario puntualizar que fue la prestación de los servicios del demandante hasta el 15 de mayo de 2005, la circunstancia que permitió al ad quem concluir bajo las directrices del inciso final del art. 3 del Decreto 1281 de 1994, que por haber nacido el actor el 24 de abril de 1944, tenía derecho a la pensión especial a partir del 24 de noviembre de 2004, para lo cual aludió la limitación de los 50 años de edad, lo que ocurrió en su caso en 1994, pero que al haber continuado con el vínculo laboral con la empleadora, continuó con las cotizaciones.
Desde esta perspectiva, era necesario atender el último aporte o retiro definitivo del sistema, como en efecto lo resolvió la segunda instancia, premisa de la cual consideró que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago del derecho pretendido, como erróneamente lo dispuso el a quo. Como quedó dicho al historiar los antecedentes del caso, no se discute que el actor hubiera continuado con la prestación de sus servicios hasta el 15 de mayo de 2005, ad portas de cumplir 61 años de edad, lo que es una muestra fehaciente de que optó por seguir cotizando, antes que hacer uso del beneficio de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
No de otra manera se puede entender, el querer continuar con el vínculo laboral bajo las mismas condiciones, cuando podía obtener la pensión especial de vejez a determinada edad (inferior a los 60), con la posibilidad de anticipar su pensión por haber laborado, según lo dejó establecido el Tribunal, en actividades de alto riesgo. Lo anterior exigía que el promotor del proceso dejara de hacer cotizaciones para proceder con el trámite de pensión especial y definir si cumplía con los requisitos de ley, así viene adoctrinado por esta Corporación, entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, según la cual, por regla general, el disfrute de la pensión se produce a partir de la desafiliación o retiro del sistema.
En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL2807-2018, donde se dijo: Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.
Tampoco incurrió el Tribunal, en una infracción respecto de los artículos 1.º y 8.º del Decreto 1281 de 1991, pues lo único que estimó frente a esas disposiciones es que permitían el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, una vez cumplidos los requisitos exigidos al efecto. Por último, el criterio jurisprudencial que se deriva de la sentencia CSJ SL 38869, 22 ago. 2012, que refiere el recurrente, no aporta elementos de juicio diferentes a los ya establecidos, toda vez que si bien en ese caso se debatió sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 8.º del Decreto 1291 de 1994 y del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, los supuestos de hechos son diferentes a los del presente proceso.
Se reitera que, en el sub lite, el accionante solicitó inicialmente la prestación de vejez cuando tenía 61 años de edad y posteriormente, reclamó la especial de vejez, es decir, no utilizó la prerrogativa que se establecía en la legislación para poder anticipar su pensión por haber laborado en actividades de alto riesgo. En relación con la segunda acusación, estima la Sala que no tiene de donde asirse.
Es totalmente alejado de la realidad, afirmar que el operador judicial de segundo grado estableció que le correspondía al ex trabajador cumplir con el pago de cotizaciones adicionales; de las consideraciones del Tribunal, no se desprende ningún pronunciamiento al respecto. En resumen, las acusaciones se asemejan más a un alegato propio de las instancias, que no alcanzan a socavar los soportes del fallo, lo que trae como consecuencia que este se mantenga incólume, por cuanto no cumplió el recurrente con desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que caracteriza toda decisión judicial.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante; como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el art. 366-6 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de octubre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió CALIXTO ROMERO AFRICANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al que se vinculó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21