CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 39144 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL7307-2014 Radicación n° 39144 Acta n° 02 Bogotá, D.C. veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HENRY NOÉ CARREÑO TAVERA, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 12 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario laboral que al BANCO POPULAR S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY COLPENSIONES) promovió el recurrente.
En cuanto al memorial obrante a folio 85 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a la previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPT y SS.
Respecto del mandato que obra a folio 89 del cuaderno de la Corte, conferido por el representante legal del Instituto de Seguros Sociales a nuevo apoderado, la Sala se abstiene de reconocerles personería, por cuanto en este proceso quien actúa como administrador del régimen de prima media es COLPENSIONES. I.
ANTECEDENTES El accionante cuestiona la precitada sentencia del Tribunal, mediante la cual revocó la condenatoria proferida por el Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de febrero de 2007 para, en su lugar, absolver de todas las pretensiones y declarar probada la excepción de cosa juzgada (fls. 355 a 366 y 316 a 328 del c. de instancias).
Carreño Tavera laboró con el Banco Popular desde el 1° de agosto de 1969 hasta el 1° de enero de 1993. Conforme a autos (fls. 364, 365 ib.), entre el 1° de agosto de 1969 y 2 de noviembre de 1980 no fue afiliado al ISS por laborar en zonas en las que no existía cobertura de tal ente. Mediante un proceso ordinario laboral que antecedió al actual, solicitó y obtuvo que se condenara al Banco Popular a pagarle pensión de jubilación desde el 11 de enero de 1999, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, con la edad prevista en el Decreto 1848 de 1969, 55 años.
En esa litis el accionante alegó que su salario promedio en el último año de servicios había sido de $170.637.oo (fl. 206) y logró, mediante interrogatorio de parte, que se confesara tal cifra (fls. 164, 168 ib.). El Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá, en ese primigenio fallo de 2 de julio de 2002 (fls. 163 a 170 ib.), tuvo en cuenta dicho salario promedio para liquidar la pensión que concedía; y al 75% ($127.977.75), le aplicó el procedimiento de indexación (mediante IPC final e inicial de fechas de egreso y de consolidación del derecho) y obtuvo una primera mesada de $380.105.38.
Tal sentencia solo fue apelada por el Banco Popular. El demandante no exhibió inconformidad alguna con la misma. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión en todas sus partes (fls. 171 a 177 ib.). La Corte Suprema de Justicia conoció del recurso extraordinario de casación propuesto únicamente por el Banco Popular y no casó la decisión (fls. 178 a 203 ib.).
De otro lado, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 037030 de 24 de noviembre de 2004, en cuantía de $429.712.oo a partir del 11 de enero de 2004, para lo cual tuvo en cuenta 850 semanas cotizadas (fl. 23 ib.). El 17 de abril de 2006 (fl. 10) el accionante promovió el actual proceso ordinario laboral en contra del Banco Popular y del Instituto de Seguros Sociales mediante el cual solicita, de un lado, que el Banco reajuste su pensión, bajo el argumento de haber sido su salario promedio real la suma de $318.366.74 y no los $170.637.oo tomados en cuenta, y sea condenado a pagar al ISS la totalidad de las semanas del tiempo efectivamente trabajado, desde 1° de agosto de 1969 a 1° de enero de 1993.
Además, pide que el ISS reajuste, a su vez, la pensión que le concedió, teniendo en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el Banco en el lapso de 1° de agosto de 1969 a 2 de noviembre de 1980. El Banco Popular, el 19 de octubre de 2006 (fls. 230, 231 ib.), solicitó al ISS revocar directamente la resolución que concedió pensión de vejez, para que se modificara la cuantía de ésta, bajo la circunstancia de haber el actor laborado desde el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980 en localidades sin cobertura del Instituto por riesgos pensionales y no haber realizado aportes.
Emitió, además, certificación en la que consta que responderá por el pago de bono pensional del 01/08/1969 a 2/11/1980 (fl. 298). II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Las pretensiones de este segundo proceso fueron objeto de oposición por ambas entidades. El Banco alegó las excepciones de cosa juzgada y prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica.
El ISS las de cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de causa, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, prescripción y las declarables de oficio. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Como se dijo, la primera instancia del actual proceso la dirimió el Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá; éste estimó que no había cosa juzgada y despachó favorablemente las pretensiones del actor.
Condenó, esencialmente, al Banco a pagar al demandante una mesada inicial de $709.183.32 y a pagar los aportes del período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980 conforme a cálculo actuarial a presentar ante el ISS, y a éste, a reajustar el monto de la pensión de vejez observando lo dispuesto por el inciso final del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según modificación de la Ley 797 de 2003 (fls. 327 / 328 ib.).
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, de una parte, consideró que existía cosa juzgada en cuanto a la reclamación relativa a la reliquidación de la mesada inicial de la pensión impuesta al banco por sentencia judicial, puesto que el reconocimiento del derecho pensional había implicado también la determinación del salario promedio para calcular la primera mesada, a la que, a su vez, se le aplicó procedimiento indexatorio, decisiones que, recalcó, en aquella litis no habían sido motivo de inconformidad para el accionante.
De otra parte, estimó que no había lugar al reajuste de la pensión de vejez concedida por el ISS. Respecto de la pensión obtenida por vía judicial, recordó que, conforme al artículo 332 del CPC, la «sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes».
Manifestó, a renglón seguido, que entre ambos procesos existía identidad jurídica de partes. En cuanto a la identidad de objeto indicó que aun cuando las pretensiones del actual no fueran una réplica del anterior, era fácil identificar que el reajuste de la mesada representó y representa interés declarativo y condenatorio por el actor, y que la determinación del salario era un aspecto ínsito en la pretensión, ya que la cuantía de la mesada « era un presupuesto inexorable dentro del contexto de la pensión reclamada, pues sería ilógico implorar el reajuste de la mesada sin establecer el valor a indexar, el cual sólo es posible determinar, en ese caso, estableciendo el salario promedio».
Destacó que una de las premisas fácticas de aquel proceso había sido la de que el último salario mensual promedio en el último año de servicios fue de $170.637.oo (citó el folio 164), lo que se había acogido en su integridad por el juez en los siguientes términos: «( ) El salario promedio mensual que se tendrá en cuenta es el de $170.637,oo, el cual fue confesado por la representante legal de la demandada al absolver la pregunta No. 4 del interrogatorio de parte (fl.168).» Enfatizó que tal base salarial había determinado la cuantía de la primera mesada y servido de soporte para indexarla, por lo cual transcribió el siguiente aparte de aquella providencia primigenia: (…) En consideración a lo anterior se condenará al BANCO POPULAR S.A. a pagar a favor del señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA una pensión de jubilación a partir del 11 de enero de 1999, fecha en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía del 75 por ciento del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios de $170.637,oo que arroja un monto inicial de $127.977,75 al cual se le aplica la variación del IPC cuyo índice inicial es de 34,41280 para el mes de enero de 1993, fecha en que dejó de laborar el actor, y el índice final es de 102.20910 para el mes de enero de 1999, fecha a partir de la cual se reconoce el derecho, quedando en cuantía inicial de $380.105.38 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.
Insistió en que la confesión es un medio de prueba de los supuestos fácticos, máxime cuando había sido el propio demandante el interesado en acreditar el citado salario por tal vía. Y concluyó la argumentación al respecto en los siguientes términos: En este orden de ideas la Sala rechaza observar la decisión del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá de forma abstracta e intangible, porque fue precisamente la materialización de la misma, a través de la determinación del promedio salarial, lo que permitió (i) establecer el monto de la primera mesada pensional;
(ii) su valor indexado; (iii) el retroactivo correspondiente a mesadas insolutas, (iv) y la cuantía actual que debe ser asumida por el Banco que no fue subrogada en el Instituto de Seguros Sociales. Verificada entonces la identidad jurídica de partes y de objeto, a la pregunta si el presente asunto se funda en la misma causa del anterior, la Sala concluye: sí. Porque luego de la demostración de los requisitos para acceder a la prestación de jubilación, la determinación del salario era una consecuencia ínsita, necesaria, predecible y no desatendible, para la prosperidad y cuantificación de las solicitudes que le eran accesorias, como fue la indexación. Por las razones expuestas acepta la Sala los argumentos de inconformidad planteados por el Banco Popular S.A., logrando así el quebranto de la decisión atacada, por ende, habrá de declararse probada la excepción meritoria de juzgada propuesta.
Consideró, de otra arista, que el banco no había sido omisivo en lo relacionado con la afiliación del actor, por lo que no existía tampoco causal alguna para reliquidar por tal razón la pensión obtenida del ISS, siendo improcedente, entonces, la aplicación de lo previsto por el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Expuso que aun cuando el juez de conocimiento había admitido que durante el período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980, el actor había prestado sus servicios al Banco en localidades sin cobertura del Seguro Social, que llevó al demandado a concluir que no tenía obligación alguna ni posibilidad de cotizar o efectuar aportes obrero patronales al ISS en dicho lapso, (fl. 324), se amparaba en una solicitud de revocatoria directa de la resolución de jubilación expedida por el ISS (fls. 230 a 231), presentada por el Banco, para convertir en obligatoria una cotización de aportes que no lo era por disposición expresa de la ley.
Transcribió los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 -2° del CST para apuntar que: (…) la obligatoriedad de cotizar o la ausencia de ella no se define por la intención de la empresa sino por lo señalado en la ley. Además interpreta equivocadamente el a quo los motivos que condujeron al Banco a solicitar la revocatoria directa, porque lejos de entenderse como una aceptación de obligatoriedad de cotizar durante aquellos períodos, lo que buscó el Banco fue el permiso del ISS para realizarle esos aportes a fin de tener una subrogación pensional mayor, pero reiterando siempre (como expresamente se leía en la solicitud) que no se encontraba obligado a aportar porque en las localidades donde el actor prestó sus servicios el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura (…) Consideró que tal realidad llevaba a concluir que el cómputo de semanas «bajo el supuesto del inciso d).
Parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993» resultaba inaplicable, por no haber sido omisivo el empleador en la afiliación del actor en el período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980 ya que no estaba obligado a hacerlo, y estimó, que si en gracia de discusión se admitiera aquel carácter «(…) no podría aplicarse lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una prestación distinta a la regulada por dicha normativa», es decir, una pensión reconocida bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.
Así concluyó: (…) acierta la recurrente al mencionar que el ISS no tenía alternativa distinta que basarse en los reportes suministrados por el Banco Popular para liquidar la pensión, motivo por el cual esta Sala revocará la decisión del juez de primera instancia. Obviamente habrá de revocarse la reliquidación ordenada a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por resultar consecuencial a la anterior (…) V. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme totalmente la proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de febrero de 2007.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral propone dos cargos, que se estudiarán conjuntamente, dadas sus argumentaciones similares y unidad de designio. VI. PRIMER CARGO. Planteado así: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto (sic) 528 de 1964, de violar por vía indirecta y por aplicación indebida de (sic) los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Decreto 2148 de 1992; artículo 1° Ley 4 de 1976; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1988, Decreto 2709 de 1994; artículo 35 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, 13, 14, 15, 33, 35, 36, 141, 142, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 al 6 del Decreto 2751 de 2002; artículos 1°, 9° de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 23 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 83, 123, 124, 125, 228 y 230 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 473 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 11, 16, 17, 18, 19 numeral 6 de 26 (sic), 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 59, 50, 51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5, 6, 14, 15, 18 y 38 del Decreto 3135 de 1968; artículos 6, 8 y 25 del Decreto 1050 de 1968; artículos 68 al 80 y 91 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; artículo 3 del Decreto 1950 de 1973; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1625 y 2535 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 entre otras normas violadas debido a evidentes, ostensibles y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y al apreciar erróneamente otras.
Como errores de hecho en que, presuntamente, incurrió la sentencia impugnada, expone los siguientes: 1° Dar por demostrado, sin estarlo, que se cumplieron los presupuestos de hecho para configurar la excepción meritoria de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 272 del C.P.C, a favor del BANCO POPULAR S.A., porque este nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se fundo (sic) sobre las (sic) misma causa y existe identidad jurídica entre las partes comparado con el Ordinario Laboral (sic) No 105-00 que se adelanto (sic) en el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y que culmino (sic) con la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia No 21.414 ( sic) de 23 de septiembre de 2003, providencias visibles de folios 163 a 203. 2° No dar por demostrado, estándolo, que la cifra errada del ultimo (sic) salario mensual promedio, devengado por el actor en el ultimo (sic) año de servicio, confesada en el interrogatorio de parte del representante legal del Banco Popular admite prueba en contrario y que fue desvirtuada por los documentos visibles a folios 21, 93 y 272. 3°.
No dar por demostrado, estándolo, que el salario real devengado en el último año de servicios por el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA, como trabajador oficial del Banco Popular S.A., de 1° de enero de 1992 a 1° de enero de 1993 fue la suma de $318.366.74 pesos Mcte (sic), como consta en los documentos visibles a folios 21, 93 y 272 4° Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario devengado en el último año de servicios por el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA, como trabajador oficial del Banco Popular S.A., de 1° de enero de 1992 a 1° de enero de 1993 fue la suma de $170.637.00 pesos Mcte (sic), como consta en los documentos visibles a folios 21, 93 y 272. 5° No dar por demostrado, estándolo, que el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA como trabajador oficial vinculado al Banco Popular S.A. desde 1° de agosto de 1969 hasta el 1o de enero de 1993, durante 23 años, 3 meses y 21 días ininterrumpidos de servicios, tiene derecho a la pensión oficial de jubilación establecida por el artículo 1° de la Ley 33 de I985, a partir del 11 de enero de 1999, cuando cumplió 55 años de edad, liquidada conforme al 75% del salario real $318.366.74 pesos Mcte (sic) devengado en el ultimo año de servicios. 6° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada BANCO POPULAR S.A. le pago (sic) al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, en forma correcta la pensión oficial de jubilación establecida por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% del salario devengado en el último año de servicios $170.637.00 pesos Mcte (sic)., es decir la suma de $127.977.75 pesos Mcte (sic). 7° No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la primera mesada pensional del demandante, debidamente indexada es la suma de $709.183.31 pesos Mcte (sic).
Porque el salario promedio que tenía el demandante el ultimo (sic) año de servicios, ascendió a $318.366.74 (fl.21), que según lo certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE el índice de precios al consumidor para el mes de enero de 1993 fue de 34,41280 y para el mes de enero de 1999 fue de fue (sic) de 102.20910, por lo que verificada la operación aritmética correspondiente a fin de indexar la suma en mención (capital x índice actual/índice inicial) arroja como resultado $945.577.75.
Sobre este valor debidamente actualizado opera el 75% del cual resulta la suma de $709.183.31. 8° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada BANCO POPULAR S.A. debe pagarle al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, las diferencias resultantes entre las sumas pagadas por la entidad demandada a titulo (sic) de mesadas por concepto de pensión oficial de jubilación, Ley 33 de 1995, y las sumas realmente causadas a favor del accionante por tal concepto, atendiendo el valor real de la primera mesada indexada, la suma de $709.183.32 junto con sus respectivos ajustes de ley, a partir del 11 de enero de 1999. 9° Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO POPULAR S.A. no estaba obligado a afiliar al demandante HENRY NOE CARRENO TAVERA y pagar las cotizaciones por pensiones de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, durante el periodo (sic) comprendido entre 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980. 10° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada el BANCO POPULAR S.A., por no afiliar al trabajador HENRY NOE CARRENO TAVERA al sistema de pensiones del ISNTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES ISS., durante el periodo (sic) comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980, perjudico (sic) los ingresos del actor, porque le afecto (sic) en forma grave la base de liquidación de la pensión de vejez del actor, restándole once (11) años, tres (3) meses y un (1) días, que equivalen a 578.7142 semanas. 11° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada INSTITUTO SE (sic) SEGUROS SOCIALES ISS., mediante la Resolución No 037030 de 2004, liquido (sic) en forma correcta la pensión de vejez del demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, teniendo en cuenta solo 850 semanas cotizadas por la empleadora el BANCO POPULAR S.A. entre 1° de agosto de 1969 al 1° de enero de 1993, durante 23 años, 3 meses y 21 días. 12° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada el BANCO POPULAR S.A. le debe pagar los aportes pensionales correspondientes al periodo (sic) laborado por el actor HENRY NOE CARRENO TAVERA entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980, de acuerdo al calculo (sic) actuarial que debe elaborar y presentar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS. 13° No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS debe reajustar el monto de la pensión de vejez reconocida al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA mediante la Resolución No 037030 de 2004, de acuerdo con el real numero (sic) de semanas 1.198.7142, que debió cotizar el BANCO POPULAR S.A., efectivamente causadas durante la relación laboral del 1° de agosto de 1969 a el 1° de enero de 1993. 14° No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, le debe pagar al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, las diferencias dinerarias que resulten entre las sumas pagadas por la entidad demandada a título de mesadas por concepto de pensión de vejez y el mayor valor que resulte luego de aplicar el reajuste solicitado a partir del once (11) de enero de 2004. 15° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada BANCO POPULAR S.A., le adeuda al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, el mayor valor existente entre la pensión oficial de jubilación y de la pensión de vejez reconocida por el ISS., atendiendo el valor real de la primera mesada jubilatoria ajustada, así como el monto de la pensión de vejez luego del reajuste junto con los respectivos incrementos de ley.
Como pruebas mal apreciadas menciona las que ubica de folios 178 a 203, 20, 89, 21, 94 a 99, 146 a 149, 90 a 92, 85, 23, 67, 151 y 236, 11 a 14, 155 a 158, 15 a 18, 19, 159, 24, 28 a 34, 86 a 88, 150, 107, 102 a 103, 118 a 122, 141 a 142, 160 a 162, 204 a 209, 211 a 213, 229 a 295, 86 a 88, 253 a 257, 296 a 304, 305 a 304 (sic), 328 y 329, 331 y 340, conforme a su textual secuencia. Y como pruebas dejadas de apreciar señaló la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que sitúa a folios 93 y 272.
Para sustentar su sentir en cuanto a no presentarse cosa juzgada, alega la inexistencia de identidad jurídica entre las partes dado que el primer proceso lo adelantó el accionante solo en contra del Banco Popular, mientras que en el actual se incluye al ISS por obligaciones pensionales diferentes. En cuanto a la falta de identidad de objeto, arguye que el Tribunal dudó en su análisis al respecto, y que al comparar las pretensiones entre ambos procesos no resultan idénticas, pues mientras en el primero se buscaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de un trabajador oficial por haber cumplido 20 años de servicios y 55 de edad, lo que se pretende en el actual es el reajuste de la mesada por haberse tomado en forma equivocada el último salario mensual promedio del último año del servicios $170.637.oo cuando el real, dice, es la suma de $318.366.74, conforme a los documentos a folios 21, 93 y 272.
Alega que las obligaciones solicitadas en el nuevo juicio, respecto del ISS también lo hacen diferente y que el Tribunal, a la brava, halla identidad entre las pretensiones, igualando un juicio que busca el reconocimiento de una pensión oficial con uno que persigue el reajuste de una pensión. Insiste en que se trata de conflictos independientes, porque, al aparecer nuevos documentos que el banco ocultó y no aportó al primer juicio (fls. 21, 93 y 272 ib.), la ley permite la iniciación de uno nuevo, ya que infirman la confesión sobre salario del representante legal de la demandada en el proceso inicial.
Agrega que no se pudo apelar con base en ellos porque fueron expedidos (el 30 de agosto de 2004) con posterioridad al primer fallo. Culmina este acápite al alegar que: La excepción de cosa juzgada que declaro (sic) probada la Sala Laboral del Tribunal en perjuicio del trabajador, fundada en una confesión de una cifra salarial errada y manifiestamente contraria a la verdad, seria (sic) premiar la mala fe de la empleadora, ocasionando grave daño a la parte débil de la relación laboral.
En lo atinente a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el ISS, expresa que el fallo acusado acepta “ olímpicamente” que el banco no estaba obligado a afiliar al demandante y pagar las cotizaciones entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980 por haber prestado servicios en una localidad sin cobertura del seguro social, y que esa no afiliación es confesada y aceptada por las demandadas y está demostrada con la solicitud de revocatoria directa hecha por el banco (fls. 230 a 231), documento que fue mal apreciado por el tribunal porque cuando lo menciona, le da un alcance que no tiene.
Se internó a continuación en consideraciones relativas a haber ignorado el fallo que el ISS había asumido las prestaciones de IVM desde el 1° de enero de 1967; que aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 al desconocer que lleva los archivos de los afiliados desde 1967. Que aplicó también indebidamente el artículo 259 del CST al sector oficial, y que todo ello impide que el banco y el ISS puedan efectuar la subrogación de sus obligaciones correlativas causadas entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980.
Alega, después, que se vulneró el artículo 66 A del C.P.T. y S.S. al considerar el fallo que el banco no estaba obligado a realizar los aportes al ISS en el lapso de marras por no haber cobertura en el lugar de prestación del servicio. Además, que en la parte final confunde la pensión oficial concedida por el banco con la de vejez del ISS.
Expuso a continuación las razones por las cuales estima que se cumplieron todas las circunstancias de hecho y derecho para que prospere la solicitud de reliquidación de pensión de vejez, como edad y semanas cotizadas, régimen de transición, fechas de vinculación al banco, ausencia de afiliación en el período ya dicho, y semanas tomadas en cuenta por el ISS.
Concluye al decir que: Para corregir esta injusticia la demandada el BANCO POPULAR S.A. le debe pagar los aportes pensionales correspondientes al periodo (sic) laborado por el actor HENRY NOE CARREÑO TAVERA entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980, de acuerdo al calculo (sic) actuarial que debe elaborar y presentar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS.
Tal y como lo considera y lo determina en forma correcta, los numerales 4 a 7 del resuelve el fallo de primer grado. Por tal razón, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, le debe pagar al demandante HENRY NOE CARREÑO JAVERA, las diferencias dinerarias que resulten entre las sumas pagadas por la entidad demandada a título de mesadas por concepto de pensión de vejez y el mayor valor que resulte luego de aplicar el reajuste solicitado a partir del once (11) de enero de 2004.
Así mismo, la demandada BANCO POPULAR S.A., le adeuda al demandante HENRY NOE CARRENO JAVERA, el mayor valor existente entre la pensión oficial de jubilación y de la pensión de vejez reconocida por el ISS., atendiendo el valor real de la primera mesada jubilatoria ajustada, así como el monto de la pensión de vejez luego del reajuste junto con los respectivos incrementos de ley.
(…) VII. SEGUNDO CARGO Dijo el recurrente: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto (sic) 528 de 1964, de violar por vía directa y por aplicación indebida de (sic) los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Decreto 2148 de 1992; artículo 1° Ley 4 de 1976; artículo 1° de la ley (sic) 33 de 1985; artículo 1° Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1988, Decreto 2709 de 1994; artículo 35 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, 13, 14, 15, 33, 35, 36, 141, 142, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 al 6 del Decreto 2751 de 2002; artículo 1°, 9° de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 83, 123, 124, 125, 228 y 230 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 473 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 11, 16, 17, 18, 19, numeral 6 de 26 (sic), 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 59, 50, 51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5, 6, 14, 15, 18 y 38 del Decreto 3135 de 1968; artículos 6, 8 y 25 del Decreto 1050 de 1968; artículos 68 al 80 y 91 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; artículo 3 del Decreto 1950 de 1973; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 entre otras normas violadas.
Para sustentar esta acusación, en cuanto a la cosa juzgada, repite similar argumentación a la del cargo precedente, con el resultado de atribuir al ad quem haber admitido como fundamento fáctico que el salario del actor era de $318.366.74 (fl. 41, literal d, c. Corte) y que habían quedado pendiente por cotizar 578.7142 semanas, correspondientes al lapso de 1° de agosto de 1969 al 1° de enero de 1993 (fls. 41 a 49 en relación con 25 a 33 ib.).
Y similar operación efectúa respecto de la reliquidación pensional deprecada al ISS (fls. 49 a 55 en relación con los del primer cargo 33 a 39 ib.). VIII. LAS OPOSICIONES Alegaron deficiencias técnicas de la demanda de casación, las cuales serán tenidas en cuenta por la Sala para su decisión. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es de señalar que aun cuando el recurrente cita una pluralidad documental afectada por errónea estimación, no honra, en realidad, su deber procesal en sede de casación para explicar en qué consistió la equivocada apreciación de cada una, qué es lo que verdaderamente acreditan, cómo incidió la percepción equivocada del Tribunal en la decisión, y ésta en la alegada infracción de la ley sustancial de alcance nacional.
Simplemente, la alegación general radica en pregonar que no hubo cosa juzgada, y que había lugar a la reliquidación pensional del ISS, todo lo cual, de por sí, conlleva a la desestimación de la censura. Con todo, en lo relativo al primer cargo, en cuanto a la declaratoria de cosa juzgada, advierte la Corte que ningún error cometió el Tribunal al estimar que, en el asunto discutido en este proceso, en lo concerniente al salario promedio devengado que sirvió de base para liquidar el monto de la primera mesada pensional del actor había identidad de partes respecto del proceso anterior.
Es obvio que se trató del mismo demandante y de la misma entidad bancaria, sin que ello resulte desvirtuado por la circunstancia de incluirse en el actual proceso a un demandado más, o, porque, v.gr., en el inicial existiese una pluralidad de demandantes: basta, para efectos de la identidad de partes, la correspondencia entre demandante y demandado actuales con su presencia en anterior proceso, con esa misma calidad.
De la misma manera, con relación a la identidad de objeto y causa entre ambos procesos, la Sala estima que tampoco incurrió el sentenciador de segundo grado en yerro fáctico evidente alguno. No fue que el ad quem dudara respecto de tales aspectos, sino que al superponer los supuestos del proceso actual y del primigenio, supo avizorar cuáles coincidían realmente, fruto de una cuidadosa y responsable ponderación. Ciertamente, hubiese comportado objeto y causa diferentes el que el reajuste de mesada acá deprecado se refiriera a otra que no fuese la inicial; pero, si para declarar el derecho de la pensión de jubilación solicitada al banco empleador en el litigio pasado se debía proceder a la determinación del salario promedio, a la aplicación de un determinado porcentaje a éste, y a ejecutar una operación de indexación, todo lo cual allá se efectuó, independientemente de sus aciertos o desaciertos, tales aspectos, resultaron entonces consolidados procesalmente en su resultado final, para cuyo logro las partes contaron con las oportunidades legales de rigor para confrontar o controvertir lo que al respecto a bien tuvieran, en las que el demandante, al no impugnar ninguna de tales decisiones evidenció su conformidad con las mismas.
Fue en aquella litis donde el mismo actor pregonó, como hecho sustentador de su demanda, y como obvio resultado de ser el propio trabajador quien, mejor que nadie, debía saber cuánto devengaba, un concreto salario promedio como base de su pretensión jubilatoria; fue a su instancia que se practicó el interrogatorio de parte dentro del cual insistió, para acreditarlo, en reiterar el monto alegado, cuya confesión provocó al demandado; cuantum específico que, como resultado de ello, el ad quem tomó en cuenta; operaciones y cuantía final que, se reitera, no merecieron reproche alguno del accionante, por lo cual su avenimiento a las mismas quedó en firme, a la par que el banco discutía la existencia de la pensión, lo que no se abrió paso ni en segunda instancia ni en la esfera casacional.
Es decir, del contraste entre lo ahora pretendido y el inicial proceso, resulta claro para la Corte que ello ya fue objeto implícito y de pronunciamiento ineludible en el proceso inicial, como elementos esenciales constitutivos de la pretensión de pensión, pues, para la concreción de ésta, debía determinarse un salario promedio al que se le debió aplicar un monto y efectuar el procedimiento indexatorio.
Así pues, al considerar el ad quem que la pretensión reliquidatoria de la cuantía inicial pensional, perseguida en este nuevo proceso, no era posible, sin vulnerar el principio de cosa juzgada, pues la determinación del salario promedio resultaba ínsita o insoslayable en el proceso que buscó el reconocimiento judicial de la pensión jubilatoria, y que al concretarse allá, aquél sin reparo alguno del accionante, sino, por el contrario, por expresa y ahincada instancia de éste, en ningún yerro fáctico o jurídico incurrió, dado que, en verdad, los presupuestos del fenómeno impeditivo del nuevo accionar judicial se dieron: identidad de partes, objeto y causa.
Por tanto los yerros fácticos 1 a 8 atribuidos al Tribunal, derivados todos de este aspecto, resultan inexistentes. No resulta de recibo, de otro lado, el silencio guardado en la demanda inicial en cuanto al previo proceso adelantado respecto de la pensión, limitándose a exponer que el banco era el que había reconocido la prestación, cuando resulta bien diferente un hecho del otro, dado que, el dispensar la prestación el banco, a iniciativa propia o por petición de parte, habilita a ésta para su controversia a nivel judicial, mientras que, el previo reconocimiento por declaración judicial de aquélla implicará el obligatorio estudio y descarte de la cosa juzgada (declarable de oficio, conforme al artículo 306 del CPC).
El acatamiento de la buena fe procesal, entonces, conllevaba para el accionante informar al juez de tan trascendental circunstancia. No sobra acá remembrar lo que respecto de la institución de la cosa juzgada esta Corporación ha adoctrinado. Así, en fallo CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 31607, al referirse y reiterar un precedente, se dijo: Valga agregar, que la razón de ser de la cosa juzgada está en la necesidad de ponerle fin a los conflictos, impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida y evitar así la incertidumbre en la vida jurídica.
Ella tiene una función o eficacia negativa, como es la prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto, esto es la inmutabilidad, y una función o eficacia positiva, como es la seguridad o definitividad que le otorga a las relaciones jurídicas sobre las que versa la decisión; no siendo entonces un efecto de la sentencia, sino la voluntad del Estado manifestada en la ley que la regula.
Todo proceso desde su inició está llamado a terminar, pues sobre las partes no puede mantenerse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto, y en consecuencia hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme y por ende a la autoridad de la cosa juzgada, institución de derecho público y de orden público, como también lo son la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de los cuales es su resultado, que prohíbe resolver un mismo conflicto más de una vez y le impone al juez el deber de someterse a la presunción de certeza y legalidad de la primera sentencia (…)” A su vez, en la Sentencia CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 30598, se manifestó: Por eso se ha dicho que la fuerza material de la figura analizada debe descubrirse con respecto de todo lo que ha sido materia de la decisión judicial y en tal sentido hay que tener muy presente que el objeto bien puede aparecer en la parte resolutiva como en la motiva, es decir, que tanto valen las premisas lógicas como las resoluciones integrales de las cuestiones, aunque sólo resuelvan la cuestión principal sobre la cual se polariza la actividad del juez, como lo ha enseñado la jurisprudencia adoctrinada.
Lo anterior explica, también se ha dicho, que el instituto de la cosa juzgada no sólo comprende lo decidido expresamente sino también lo resuelto implícitamente, siempre y cuando que por su naturaleza esté ligado o incluido por lo que fue el objeto del fallo. Finalmente, conviene recordar lo que expresó esta Sala de Casación Laboral en la sentencia de 13 de junio de 2003, radicación 20270, donde expresó lo que a continuación se transcribe: “( ) Como lo ha explicado esta Sala de la Corte, la causa petendi, entendida como aquello sobre lo que se litiga o es fundamento inmediato del derecho pretendido, es decir, el hecho o los hechos que sirven de asidero a las pretensiones, está íntimamente relacionada con la razón por la cual se litiga, de suerte que, para efectos de determinar si entre dos procesos existe identidad en ella, lo que importa es desentrañar la raíz de esa causa, que no es otra que el conjunto real de los hechos propuestos en la demanda como generantes de situaciones jurídicas concretas”.
En ese orden de ideas, frente a un proceso contencioso en el que el juez advierte que el eventual derecho suplicado ya fue pretendido y en el que existe identidad jurídica de partes y terminó con la respectiva sentencia ejecutoriada, no está obligado a analizar la viabilidad o no del derecho implorado en el nuevo proceso, pues simplemente debe examinar si concurren las exigencias legales para la declaratoria de la respectiva excepción de cosa juzgada que le ha sido propuesta, que fue precisamente la que el Tribunal halló demostrada en este caso, por lo cual ese juzgador no se equivocó. (…) En lo relativo a la reliquidación de pensión por presuntas semanas preteridas ante la inexistencia de afiliación por el período de 1º de agosto de 1969 a 2 de noviembre de 1980, el censor, al iniciar la concreción de su ataque en el primer cargo, expresó que « el fallo acusado en sus consideraciones acepta olímpicamente que la empleadora BANCO POPULAR S.A. no estaba obligado a afiliar al demandante HENRY NOE CARREÑO JAVERA y pagar las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones -Invalidez, Vejez y Muerte- al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, durante el periodo comprendido entre 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980, porque el trabajador presto (sic) sus servicios en una localidad sin cobertura de seguro social», y pasó a controvertir tal aserto con elementos fácticos, lo que era innecesario, pues ello no era discutido, sin caer en cuenta que el determinar si por el hecho de laborar en una zona sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales existe o no la obligación en el empleador de afiliación y pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, es asunto jurídico a dirimir por vía directa y no por el sendero de los hechos en el que expresamente transitaba.
Ahora, lo que el ad quem indicó fue que el juez de primera instancia había aceptado que el demandante había laborado en localidades sin cobertura del ISS, y puso de presente que aquél había estimado erróneamente los motivos de la petición de revocatoria directa. Citó, entonces, normas que sustentaban, a su entender, la inexistencia de obligación de pago de cotizaciones pensionales, y expuso que la obligatoriedad de aportes dependía de la ley y no de la intención del empleador.
Es decir, con apoyo en estribo fáctico, expuso consideraciones absolutamente jurídicas. El casacionista perdió de vista tal contexto y diluyó su argumentación en el tránsito de sendero errado, sin confrontar, por ende, los reales fundamentos de la decisión del colegiado. Dilucidar, por ejemplo, si por el hecho de haber el ISS asumido las prestaciones correspondientes a IVM a partir del 1º de enero de 1967 (según afirmó), entonces todos los empleadores, en todo el territorio nacional, estaban o no compelidos a afiliación y pago de aportes patronales, es, a todas luces, asunto de raigambre netamente jurídica, no debatible por la vía indirecta seleccionada por el censor.
Es decir, lo que se presentó como error de hecho número 9, en realidad no ostenta tal carácter, pues la consideración del tribunal relativa a que ante la falta de cobertura del ISS el empleador no estaba obligado a afiliar y cotizar para efectos pensionales, no constituye una apreciación fáctica sino una estimación jurídica, controvertible, obligatoriamente, por vía diferente de la indirecta.
Cosa distinta es que el supuesto fáctico de laborar en zona sin cobertura no corresponda a lo realmente acontecido, mas ello no era objeto de discusión; por manera que ante tales circunstancias, al no resultar controvertido el eje argumental real del ad quem, por la vía adecuada, las sindicaciones relativas a presuntos errores fácticos devienen en improcedentes y éstos en superfluos.
De otra parte, cuanto a la alegada violación del principio de consonancia (fls. 15 y 16), la Sala no encuentra respaldo alguno a tal aserto, pues, el sentenciador falló de acuerdo a las inconformidades planteadas por los recurrentes. En cuanto al segundo cargo, su motivación resulta ser un calco de la del primero, lo que trae como resultado una estructura de confrontación fáctica en el sendero directo, dentro del cual se debe desplegar una de naturaleza meramente jurídica.
Al tiempo, cabe observar que la selección de la vía directa implica total admisión de los aspectos fácticos que halló probados el sentenciador acusado, lo que implica que si el mismo encontró acreditados la identidad de partes, objeto y causa de los dos juicios en cuestión, y por ende, cosa juzgada en el aspecto acá discutido, no puede el censor, por vía directa, confrontar tal premisa.
Así mismo cabe reprochar al acusador, que al tratar de adherir lo alegado en el primer cargo como sustento del segundo, hubiese expresado que el tribunal en su sentencia, aceptaba como fundamentos fácticos que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios había sido de $318.366.74 (fl. 41 lit.d), y que habían quedado pendientes por cotizar 578.7142 semanas correspondientes al lapso de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980 (fl.42 lit.j), cuando ello está en total divorcio de la realidad procesal.
Con todo, al desbrozar la argumentación de esta segunda acusación, se hallan las sindicaciones de ignorar el fallo que el ISS asumió las prestaciones de IVM a partir del 1º de enero de 1967, y que el tribunal acepta olímpicamente que el Banco Popular no estaba obligado a afiliar al demandante al ISS entre el 1 de agosto de 1969 y 2 de noviembre de 1980, porque el trabajador prestó sus servicios en una localidad sin cobertura del Instituto.
Sin embargo el censor se quedó en esas meras afirmaciones sin proceder a ejercitar la correspondiente disertación jurídica mediante la cual se derruyese con argumentos de derecho la presunta postura errada del ad quem. Como se dijo, por tratarse de un calco de la argumentación del primer cargo, las cuestiones tratadas fueron de estirpe fáctica, proceder vedado en la vía directa, que obviamente, dejó incólume la real fundamentación de la sentencia atacada.
Es de recordar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la Corte vuelva a estudiar el fondo del asunto, sino que se trata de un ámbito especial en el que se realiza un contraste entre la sentencia con la ley sustancial de alcance nacional para verificar el apego de la decisión al ordenamiento jurídico de tal estirpe, lo cual, solo se podrá lograr en la medida en que se sepa plantear la acusación de ilegalidad del fallo mediante la avenencia del censor a las sencillas reglas jurídico lógicas y desarrollos jurisprudenciales que regulan el estrecho ámbito de este especial medio de impugnación, a lo cual acá no se avino la censura.
No obstante todo lo anteriormente señalado, que bastaría para desechar los cargos, estima la Sala procedente hacer notar que tal como lo alegó el propio demandante, siempre tuvo la calidad de trabajador oficial al laborar en el Banco Popular, el cual solo vino a adquirir naturaleza privada con posterioridad al egreso del actor. Si ello fue así, entonces, a la luz de lo estatuido por el Decreto 1650 de 1977 « Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios», no era afiliado forzoso al ISS, puesto que su artículo sexto solo contemplaba como tales a « los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios. » Sin perjuicio de otros sectores como «los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos», según su artículo séptimo, lo cual fue ratificado por el Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, que solo contempló como afiliados facultativos a « los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS», situación que no cobijaba al demandante, y que, además, en su artículo 57 ordenó la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional.
Por ende, al no tener el actor la calidad de afiliado forzoso al ISS para efectos pensionales, no resulta dable, como lo ha indicado la Corte en otras ocasiones, v,gr., en el caso de los trabajadores petroleros, transmutar en semanas y colacionar, para efecto de la pensión de vejez otorgada por el ISS, el tiempo no cotizado en el período de afiliación no forzosa.
Así, en sentencia de 16 de mayo de 2005, rad. 22425, se expresó: (…) De otro lado, respecto de la presunta obligatoriedad de CHEVRON de afiliar al actor al ISS es de señalar que si bien el Acuerdo 257 de 1967, aprobado por el Decreto 1993 del mismo año, en su articulo 1°, ordenó la inscripción para los riesgos de EGM, ATEP e IVM, de patronos y trabajadores que desarrollaran actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados y gas natural, como son: exploración, extracción, refinación, transporte, distribución y venta, también es de advertir que en su artículo 5° dispuso que la inscripción se iniciaría en la fecha en que la dirección general del Instituto, por resolución, así lo determinara.
Esta circunstancia la confirmó plenamente el ISS al contestar la demanda y manifestar que “Las Empresas Petroleras (sic) para la fecha de la vinculación laboral (se refiere a la del actor) no estaban llamadas a inscripción a los Seguros Sociales Obligatorios”, ( fl. 32) Para proferir la decisión confutada el Tribunal transformó los 4 años, 3 meses y 15 días, equivalentes a 1545 días, que el accionante laboró para la demandada en solidaridad CHEVRON, en 220.7142857 semanas y expresó que si se sumaban ellas al tiempo cotizado al ISS entonces aquél cumplía de sobra con el derecho pensional demandado, “motivo por el cual, la solidaridad deprecada si es viable” (aludiendo a CHEVRON respecto del Instituto).
Lo anterior implica que el tiempo laborado para dicha empresa no podía ser transmutado en semanas cotizadas, y colacionado, como lo hizo forzadamente el ad quem, con las semanas cotizadas normalmente por el actor al ISS, derivadas de otros posteriores empleadores, ya que dicho lapso no correspondía a etapa alguna reglamentaria en la cual tuviesen que generarse cotizaciones obligatorias para el Instituto, tal como – se repite- éste mismo lo admitió al contestar el libelo….
Y en la de 22 de noviembre de 2007, rad. 29571, se expuso: (…) Luego, entonces, no es equivocado afirmar que a la luz de las disposiciones que han reglado la inscripción de los empleadores al Instituto de Seguros Sociales y, consecuentemente y no al contrario, como parece entenderlo el recurrente, de los trabajadores de la industria del petróleo con independencia del área, lugar o dependencia que a éstas prestara sus servicios aquellos, tal y como brilla al ojo se desprende de los textos en cita, ésta apenas vino a ser forzosa para esa clase de empleadores a partir del 1º de octubre de 1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas, con lo cual, no es jurídicamente válida la tesis de que, en tanto, la no afiliación de tales trabajadores constituye una omisión legal y que por ello ese tiempo de ‘no afiliación’ debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, pues, se repite, “para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente”.
Por manera que, no existiendo la obligación de afiliación mal puede invocarse una ‘ficción’ de afiliación, que en modo alguno ha considerado el legislador. En efecto, el literal d) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido a ese cuerpo normativo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al que alude en apoyo de su pretensión el actor hoy recurrente, explícitamente señala lo anotado, así: ‘Art. 33.- Requisitos para obtener la pensión de vejez.
Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: … Parágrafo 1º.- Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta … d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador’ (subrayado fuera del texto).
Tampoco es posible, por la misma razón, retrotraer el acto jurídico de afiliación a la seguridad social por el mero hecho de la vinculación laboral, por ser indiscutible que en tanto no se tenga la condición de afiliado no se puede ser sujeto de los derechos que el sistema brinda, tal y como explícitamente lo señalaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 cuando rezaba que ‘las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haber cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores’, y lo prevén las normas vigentes invocadas por el recurrente, al indicar expresamente que una de las características del actual Sistema General de Pensiones es la de que ‘Art. 13.- … c- los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley.
Así las cosas, y siendo claro, para el recurrente inclusive, que no reunió el número mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez prevista en disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, a las que se refirió in extenso el Tribunal, pero que el impugnante señala en el recurso no era la que pretendía, tampoco se equivocó el Tribunal al considerar que el tiempo de servicio, cuando no existía la obligación de afiliación del actor al ente demandado, no es susceptible de computar para la pensión de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
No equivocó el Tribunal el entendimiento de las disposiciones estudiadas, como tampoco le son atribuibles las infracciones legales y probatorias restantes que en los cuatro cargos le endilga la impugnación. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho, a favor de los accionados, se señala la suma de $3.150.000.oo, a cargo de aquél, distribuidos entre ambos por partes iguales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 12 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario laboral que al BANCO POPULAR S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY COLPENSIONES) les promovió Henry Noe Carreño Tavera.
Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � 9° Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO POPULAR S.A. no estaba obligado a afiliar al demandante HENRY NOE CARRENO TAVERA y pagar las cotizaciones por pensiones de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, durante el periodo comprendido entre 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980. 1 PAGE 33