República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°48155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL7304-2016 Radicación n.° 48155 Acta 8 Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de abril de 2010 en el proceso que en su contra promovió ERNESTO MORENO DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Ernesto Moreno Díaz demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle debidamente indexada la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el banco desde el 21 de mayo de 1971 hasta el 20 de octubre de 1992, “menos 3 meses y 17 días no laborados en 1976”, para un total de servicios como trabajador oficial de 21 años, 1 mes y 13 días; que el último salario promedio mensual devengado y pagado fue la suma de $268.535.27 conforme se evidenciaba en la liquidación final de prestaciones sociales, salario que comparado con el salario mínimo legal vigente para el año 1992 equivalía a 4.11927, por lo que a multiplicarlo por el de 2007, arrojaba la suma de $1.783.795.08, de donde su mesada pensional actualizada ascendía a $1.337.846.31; que la naturaleza jurídica del banco al momento de su retiro era la de sociedad de economía mixta del orden nacional, no obstante el cambio a partir del 21 de noviembre de 1996, cuando paso a ser del sector privado; que nació el 31 de diciembre de 1952 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2007.

El Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, sus extremos temporales, la calidad de trabajador oficial, y la naturaleza jurídica de la entidad al momento del retiro del actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación inaplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, cobro de lo no debido, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y cosa juzgada.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de febrero de 2009, y con ella el Juzgado condenó al Banco Popular S.A. «a pagar al señor ERNESTO MORENO DÍAZ… LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 31 de diciembre de 2007 en cuantía mensual de $1.199.293,28, cantidad debidamente indexada y el pago de las mesadas pensionales, con sus intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La pensión antes reconocida deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que asigne el I.S.S. Igualmente le impuso las costas. El Juzgado, para indexar la primera mesada pensional de actor, aplicó la fórmula señalada en la sentencia de casación 31.222 del 13 de diciembre de 2007, y tomó la suma de $268.535,27 referenciada por el actor como salario devengado en el último año de servicio, al que luego de aplicarle “el Índice final de la anualidad de 2007… 175.1817937 ” e “Índice inicial de la anualidad de 1992… 29,405396”, arrojó como ingreso base de liquidación actualizado la suma de $1.599.057.71.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, dejando a cargo del apelante las costas por la alzada. El Tribunal, luego de tener como hechos no controvertidos que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la referida ley, contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, por haber nacido el 31 de diciembre de 1952, indicó que el problema a dilucidar se circunscribía a establecer cuál era el régimen pensional aplicable al caso bajo examen, advirtiendo para tal efecto que cuando el actor cumplió el tiempo de servicios el Banco aún era una entidad oficial, en tanto su privatización se dio a partir del 21 de noviembre de 1996, por lo que la pensión debía ser reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985, tal como lo había señalado esta Corporación en la sentencia de 20 de agosto de 2008, radicación 32986, al establecer que el derecho a la pensión reclamada se garantizaría al trabajador oficial “aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha de la privatización.”.

En se orden, encontró acertada la decisión del a quo, cuando consideró que el demandante se encontraba inmerso en el régimen de transición y que tenía derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del 75% establecidos en dicha normatividad. En cuanto a la indexación del ingreso base de liquidación para tasar la primera mesada pensional del actor, indicó que era viable de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había deducido el juez de primera instancia, por lo que al haber cumplido la edad exigida, “el 21 de septiembre de 2006” tal situación resultaba suficiente para actualizar el IBL, precisando sin embargo, “que como se demostró que el demandante se retiró del servicio oficial a partir del 20 de octubre de 1992, ello impidió que siguiera cotizando al sistema”, por lo que para establecer el IBL debía acudirse a lo expresado por esta Sala de Casación en sentencia del 25 de octubre de 2006, de la que no indicó su radicado, y que como justamente ese había sido el IBL que “tomó el juez de conocimiento, no hay lugar a revocar la decisión tomada…”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar revoque la del a quo. En subsidio, «y en el evento puramente teórico» de llegar a considerar la Corte que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Ernesto Moreno Díaz, aspira a lo siguiente: a).

Que esa H. Corporación case en numeral primero de la sentencia acusada en cuanto confirmó el ordinal primero del fallo del a quo, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal primero, y en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y facultando al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo de la pensionada.». b).

Que esa H. Corporación case dicho numeral primero, en cuanto confirmó la condena de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con el fin de que, una vez constituida en ese de instancia, revoque dicha condena y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A., de los intereses moratorios reclamados.”. Con tal propósito formula cuatro cargos, oportunamente replicados, que se resolverán en el orden propuesto.

V. PRIMER CARGO Afirma que «La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 º y 4 º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1 º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, en síntesis, asevera que el Tribunal ha debido observar que la naturaleza jurídica de la entidad demandada es la condición que determina el régimen legal pensional aplicable a sus servidores, por lo que al ser el banco una entidad privada al momento de cumplirse los requisitos pensionales, el régimen que se les aplica a ellos es el privado y no el legal, situación que es la que aquí acontece con el demandante, quien no reunía los requisitos de ley cuando la entidad fue privatizada.

Sustenta su argumento haciendo un recuento histórico sobre la normatividad que ha regido en el ISS en materia de pensiones de vejez, que en su sentir avala la posición que ha asumido en esta causa. VI. RÉPLICA Aduce el opositor que el cargo adolece de todo fundamento jurídico, habida consideración que la privatización del banco se dio en año 1996 y el retiro del actor de la entidad en el año 1992, lo que significaba que el status de trabajador oficial del actor se mantuvo invariable por más de 20 años.

VII. CONSIDERACIONES El tema de controversia, es decir el referente al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: «Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales» No prospera el cargo.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 38 y 75 del Decreto 1818 de 1969. Afirma que el Tribunal interpretó con error las disposiciones legales acusadas, por cuanto al estar establecido en el juicio que el señor Moreno Díaz se desvinculó del banco el 20 de octubre de 1992, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, “la pensión reclamada … no era de aquellas prevista en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.”, por lo que no podía el Tribunal disponer “la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios”, sino en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación, esto es, “que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

IX. RÉPLICA Afirma que contrario a lo aseverado por la censura, el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la doctrina sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional. X. CONSIDERACIONES Igualmente el tema relativo a la llamada indexación de la primera mesada pensional, ha sido definido pacífica y reiteradamente por la Corte, en cuanto, en primer lugar, aplicó dichas figuras para las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y en segundo, para extenderla también a las pensiones causadas bajo el imperio de la Constitución Política de 1886.

Muchos han sido los pronunciamientos de la Corte en ese sentido, algunos de los cuales han sido proferidos en asuntos en los que fue demandado el Banco Popular, que por lo tanto suficientemente los conoce. Por ese aspecto, la primera parte de la acusación es infundada. Ahora, en lo referente al ingreso base de liquidación, es evidente que le asiste razón al ente recurrente cuando advierte que la pensión de jubilación del actor debe liquidarse “ con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, pues así lo dispone el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece los factores que constituyen la base para tales aportes, y lo ha reiterado la esta Sala en múltiples sentencias, entre otras, en la sentencia de casación de casación de 25 de julio de 2012, radicación 47932, donde así reflexionó: “En relación a lo indicado por el recurrente al considerar que se equivocó el tribunal al fundamentar su decisión en la sentencia proferida por esta Sala con radicado 13336, y liquidar la pensión tomando como base los salarios devengados durante el último año de servicios del actor, interpretó equivocadamente las normas relacionadas en el cargo, por cuanto al ser la pensión reclamada la contenida en la Ley 33 de 1985, para determinar la base de la misma se debe tomar es el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, encuentra la Sala que le asiste razón a la censura, por cuanto al ser la pensión reconocida, atendiendo los lineamientos consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir a fin de obtener el IBL, son los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues así lo ha asentado la jurisprudencia, entre la múltiple decisiones, lo expuesto en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2009, radicado No 35416, que en lo pertinente, dijo: “En el caso sub judice, el actor prestó servicios hasta el 30 de mayo de 1993, para esta fecha se debían liquidar los aportes a la seguridad social en pensiones para los trabajadores oficiales de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma que disponía cuales eran los factores salariales a tener en cuenta.

Así las cosas, esta disposición es la que gobierna lo referente al ingreso base de liquidación de la pensión en este caso y no el artículo 73 del decreto 1848 de 1969.” En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, y en cuanto a sus consecuencias, más adelante se precisará sobre el particular. XI. TERCER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985, y 1, y 2 del Decreto 813 de 1994.

Asevera que la jurisprudencia de esta Corporación desde la sentencia de 28 de noviembre de 2004, radicación 18272, ha sido reiterativa en establecer la improcedencia de los interese moratorios, como consecuencia de las pensiones de jubilación reconocidas judicialmente a antiguos trabajadores del Banco Popular S.A. después de la privatización, entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2010, radicación 42160 y 1°de junio de 2010, radicación 37438.

XII. RÉPLICA Sostiene que en ningún desatino incurrió el Tribunal al confirmar la condena por concepto de los intereses moratorios. XIII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corte, ha sido reiterativa en señalar que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993; sin embargo, como quedó establecido al despachar el primer cargo, la pensión a la que tiene derecho el actor corresponde a la establecida en la Ley 33 de 1985.

En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación 18.273, señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 mayo 2015, rad.56708.

De consiguiente, es evidente que el fallador de la alzada se equivocó al confirmar la condena por concepto de intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por tanto el cargo es fundado. XIV. CUARTO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, expresa que de considerar la Corte que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, debía observar que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondían a los aportes para salud a la entidad respectiva, desconociendo lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 del Decreto 692 de 1994 y 3 del Decreto 510 de 2003, pues sobre los descuentos retroactivos para el Sistema General de Salud, esta Sala de Casación ya había tenido oportunidad de pronunciarse en proveído con radicación 34601 del 29 de mayo de 2009.

Igualmente asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., quienes, al igual que los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. En síntesis, que al no autorizar el Tribunal del retroactivo pensional la deducción de tales aportes, infringió las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, por lo que corresponde en instancia disponer tal deducción y ordenar su traslado a la EPS que corresponda.

XV. CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, debe recordarse una vez más que el tema en debate ya ha sido también definido por la Corte, como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487, en la que se dijo que «…la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS».

Por consiguiente, es evidente que el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales están a cargo exclusivo del pensionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, esta acusación también es fundada.

Empero, antes de dictar la sentencia de instancia, se observa que no obra en el expediente información sobre el salario promedio que pudiera servir de base para los aportes durante el último año de servicios del actor, para que a su vez permita determinar el ingreso base de liquidación y fijar el monto de su primera mesada pensional de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, se hace necesario previamente dictar auto para mejor proveer, en el sentido de oficiar al Banco Popular para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la comunicación, certifique en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados a la demandante entre el 20 de octubre de 1991 y el 20 de octubre de 1992.

Allegada dicha certificación, se resolverá asimismo en instancia sobre los cargos tercero y cuarto, que resultaron fundados. XVII DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario que ERNESTO MORENO DÍAZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Para mejor proveer, se ordena oficiar al Banco Popular para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la comunicación que al efecto le enviará la Secretaría, certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados al demandante entre el 20 de octubre de 1991 y 20 de octubre de 1992.

Cópiese notifíquese y publíquese. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 18