República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radiación nº. 61358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7300-2016 Radicación n.° 61358 Acta 9 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ING SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (HOY PROTECCIÓN S.A.) contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que EDINSON MORILLO PEINADO le promovió a la recurrente y a VÉLEZ PAREJA LTDA. “ VELPAR LTDA.” y en el que fue llamado en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, Edinson Morillo Peinado demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., luego ING (Hoy Protección S.A.) y a Vélez Pareja Ltda. “ Velpar Ltda.” para que fueran condenadas a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez desde el 13 de noviembre de 2002 y la indexación o corrección monetaria.

Al adicionar la demanda solicitó que se llamara al proceso a Seguros Bolívar S.A. en calidad de litisconsorte necesario, pues ING había contratado con ella el pago de la contingencia de la invalidez, así como para que se le concedieran los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que en caso de condenarse a ING se ordenara el descuento del retroactivo de la pensión por valor de $20.034.190, dinero que recibió de esa empresa.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para Metrocar S.A. entre septiembre de 1997 y diciembre de 1999 en forma directa y luego por intermedio de Velpar Ltda., agencia de empleo, hasta el 17 de enero de 2002, cuando le fue terminado su contrato. Se afilió a ING desde abril 14 de 1998, y efectuó los aportes por intermedio de las citadas dos empresas, incluso hasta un tiempo después de haber terminado de laborar; que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 91.85% en 2004 con fecha de estructuración el 13 de diciembre de 2002, pero le fue negada la pensión de invalidez por no contar con las 26 semanas cotizadas al fondo en el último año. A pesar que la prestación le fue concedida por tutela el fondo nunca la reconoció con el argumento de que le había girado el ahorro pensional y él no lo había regresado.

La Sociedad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones del actor; adujo que no le constaban los hechos planteados con la acción, pero que había negado la pretensión pensional porque en el último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez había cotizaciones no válidas para acceder al derecho por haber sido realizados en forma extemporánea.

Agregó que en vista que el señor Morillo no había reintegrado el dinero que le fue entregado, correspondiente al ahorro existente en su cuenta individual, no había sido posible reconocerle la pensión que ordenó el Juez de tutela. Propuso como excepciones las de ausencia absoluta de responsabilidad de ING Pensiones y Cesantías S.A., falta de los presupuestos legales para obtener la pretensión solicitada, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Velpar Ltda. no respondió la demanda.

Seguros Bolívar S.A., llamada en garantía, se opuso a las pretensiones de la demanda porque no se reunían los requisitos para acceder a la prestación pensional solicitada y por tener argumentos jurídicos para ello. Frente a la demanda principal propuso como excepciones las de ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sic) a cargo del fondo de pensiones, culpa exclusiva del empleador y prescripción, y frente al llamamiento en garantía propuso la de improcedencia de la afectación de la póliza de seguros previsional.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de marzo de 2012, y con ella condenó a la Sociedad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. a reconocer y pagar a Edinson Morillo Peinado la pensión de invalidez de origen común a partir del 13 de noviembre de 2002, a razón de $309.000 (trescientos nueve mil pesos) mensuales más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses de mora desde la misma fecha de causación hasta que se haga efectivo el pago; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción para las mesadas anteriores al 26 de octubre de 2004.

Absolvió a las otras demandadas de todo lo pretendido y a ING de las demás pretensiones e impuso las costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Fondo, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia acusada en casación, confirmó el fallo apelado y además condenó a Seguros Bolívar S.A. a financiar la pensión de invalidez bajo los términos de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes, identificada con el número 5030-00000-01 con vigencia 01/01/1999 al 01/01/2003 celebrada entre ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Colfondos S.A. y Seguros Bolívar S.A. El Tribunal estimó que la norma aplicable al asunto bajo examen era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que al efecto trascribió, como quiera que la estructuración del estado de invalidez se dio el 13 de noviembre de 2002.

Analizó el reporte de semanas cotizadas por el demandante encontrando que entre el 8 de noviembre de 2001 y la misma fecha de 2002 cotizó 32.21 semanas, de las cuales 13.78 fueron cotizadas extemporáneamente, para concluir que la AFP « para los períodos pagados extemporáneamente se allanó a la mora y en el caso de que las cotizaciones no se hubiesen pagado la AFP contaba con los mecanismos previstos en la Ley para efectuar el cobro coactivo al empleador ».

En su apoyo reprodujo la sentencia de casación del 26 de agosto de 2008, radicación 31063, para concluir: Lo que significa que si sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para obtener el recaudo de esas cuotas, mucho más está obligado a reconocer la pensión de invalidez cuando se ha allanado a la mora, tal como acontece en el subexamine, máxime cuando está probado que el accionante para el período en mora del 08/11/2001 y el 08/11/2002 estaba laborando para METROCAR S.A. por intermedio de Velpar S.A. (folio 146).

Amén de lo anterior considera esta sala de decisión que el hecho probado, que el accionante haya recibido la suma de $20.034.190 (folio 36), por concepto de devolución de saldo de su cuenta de ahorro individual pensional no es obstáculo para que el mismo sea acreedor de la pensión deprecada, pues la devolución de saldo de la referencia fue resultado de la voluntad individual de ING PENISONES Y CESANTÍAS S.A. y en el subexamine se ha demostrado el derecho que le asiste al señor ROBINSON MORILLO PEINADO, en la pensión de invalidez solicitada.

Aclarándose también que estuvo bien declarada la excepción de compensación que dio por probada el (sic) la sentencia primigenia. En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, expresó que lo único que los causa es la mora de quien está obligado a reconocer la pensión en los términos de ley, por lo que igualmente avaló lo decidido por su inferior.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada ING, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto las condenas que confirmó, para que e n instancia se revoque el fallo proferido por el Juzgado en cuanto impuso dichas condenas, para que en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que se decidirá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 22, 24, 39, 70, 108, 141, 177 y 178 de la Ley 100 de 1993. Asevera que por haber apreciado equivocadamente el registro de aportes y cotizaciones del demandante (folios 146 a 277, 202, 203, 257 a 257 y 279 a 290), así como por no haber apreciado el certificado sobre afiliación del actor al fondo de pensiones, los oficios GP SAN-2662 y 3114 de Seguros Bolívar y DBP 04555 del Fondo de Pensiones Santander (folios 269, 274, 200, 201, 295, 296, 111, 112 y 147 y 148), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que mi mandante en relación con las cotizaciones efectuadas por cuenta del actor, se allanó a la mora. 2) No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por cuenta del demandante con el fin de cubrir el riesgo de invalidez, se realizaron con posterioridad a la emisión del dictamen sobre la invalidez del Sr. Morillo. 3) No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por cuenta del demandante para cubrir su riesgo de invalidez, fueron realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez correspondiente. 4) Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que mi poderdante omitió realizar gestiones de cobro de las cotizaciones causadas por cuenta del actor, antes de la configuración del riesgo de invalidez. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez del actor se efectuaron por cuenta de él las 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993. 6) No dar por demostrado, estándolo, que por cuenta del demandante en el último año anterior a la estructuración de su invalidez solamente se efectuaron 18.43 semanas de cotización. En la demostración afirma, que aunque el Tribunal, para su decisión se apoyó básicamente en una sentencia de esta Sala que impone a las entidades del Sistema de Seguridad Social acudir a las acciones de cobro para poder oponer a los reclamantes de una prestación su incumplimiento en el pago de los aportes, sin embargo, dicha sentencia, con la que dice estar de acuerdo, no es aplicable al caso porque en este hay una circunstancia particular que no fue tenida en cuenta por el ad quem, como es que los pagos se hicieron por el empleador con posterioridad a la consolidación del riesgo amparado e incluso con posterioridad a la declaración por parte del competente, de la existencia y configuración del mismo.

Asevera que al apreciar la fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante, que fue el 13 de noviembre de 2002, el Tribunal no observó que el dictamen fue expedido el 3 de mayo de 2004, lo que es significativo en cuanto fue la empleadora que con posterioridad, el 26 de julio de 2004, pagó los aportes insolutos por cuenta del demandante.

Anota, en consecuencia, que no se trata de una simple mora en el pago sino de unos aportes efectuados cuando ya se había consolidado el riesgo, lo que lo hacía completamente inasegurable, hecho que pasó inadvertido para el Tribunal, pues de haberlo tenido en cuenta habría concluido que solo se hicieron aportes válidamente por 18.43 semanas en el último año anterior a la estructuración de la invalidez.

Expresa que el Fondo no inició las acciones de cobro correspondientes, echadas de menos por el Tribunal, porque no estaba obligado a hacerlo, precisamente porque el pago se hizo con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, hecho que fue anunciado por Seguros Bolívar en los oficios en que registra las fechas de pago y en los que se registra que fueron debidamente efectuadas las cotizaciones de 8.57 semanas.

Termina insistiendo en que una cosa es la « ausencia o insuficiencia de cotizaciones y otra diferente, como sucede ahora, cuando se completa el número de las requeridas, que inhabilita la acción de cobro, pero incluyendo unas que se cancelaron con posterioridad a la fecha de ocurrencia del insuceso asegurado ». VII. CONSIDERACIONES Los antecedentes de la sentencia acusada extraordinariamente permiten evidenciar nítidamente que el Tribunal no ignoró que 13.78 semanas fueron canceladas extemporáneamente por la empleadora del demandante, solo que a dicha situación le asignó dos consecuencias: la primera, que el hecho de haberlas recibido el fondo demandado significaba que se había allanado a la mora, y segunda, que aun « en el caso de que las cotizaciones no se hubiesen pagado la AFP contaba con los mecanismos previstos en la Ley para efectuar el cobro coactivo al empleador ».

Quiere decir lo anterior, que en estricto sentido el Tribunal no alteró ni le hizo decir nada distinto de lo que verdaderamente muestran los medios de convicción denunciados por la censura. Simplemente, como ya se dijo, le asignó al hecho del recibo de los pagos extemporáneos un allanamiento a la mora, sin dejar de lado que de todos modos gravitaba sobre el fondo la obligación y la responsabilidad de iniciar las acciones de cobro previstas legalmente para los aportes insolutos, so pena de que tuviera que asumir la contingencia que se le reclama.

En ese orden, determinar que si por haberse causado un riesgo laboral y haberse pagado los aportes con posterioridad a la ocurrencia del infortunio, no significaba que el fondo administrador se hubiera allanado a la mora, encierra una controversia de estirpe jurídica que no podía ser controvertida a través de la violación indirecta de la ley.

De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes.

Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama.

En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo.

No hay lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 17 de octubre de 2012, dentro del proceso adelantado por EDINSON MORILLO PEINADO contra ING SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTAS (HOY PROTECCIÓN S.A.) Y VELPAR LTDA.” y en el que fue llamado en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 12