CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53557 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL730-2018 Radicación n.° 53557 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL RODOLFO RAVE ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Samuel Rodolfo Rave Zapata llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de: i) el retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, junto con sus incrementos legales a partir del 1 de mayo de 2004 y hasta la fecha del ingreso a la nómina del ISS; ii) la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la fecha de desafiliación del sistema general de pensiones, teniendo en cuenta todos los factores salariales, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; iii) los intereses moratorios sobre el retroactivo de las mesadas reliquidadas, hasta el pago efectivo o hasta el 14 de abril de 2006; iv) la indexación y v) las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones refirió que el 8 de abril de 2004 cumplió 55 años de edad; que para la misma fecha tenía más de 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín; que el 14 de diciembre de 2005 le solicitó al ISS la pensión de vejez; que era beneficiario del régimen de transición; que mediante resolución n.° 010748 de 23 de mayo de 2007 el seguro social le reconoció la pensión de Ley 33 de 1985; que la demandada no lo ingresó a nómina ni le canceló el retroactivo pensional desde el 30 de abril de 2004, fecha en la que cumplió los requisitos para acceder a dicha prestación; que aunque se le aplicó la Ley 33 de 1985, la llamada a juicio realizó la liquidación de la prestación aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lugar de acudir al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma que correspondía por ser beneficiario del régimen de transición. Sostuvo que interpuso los recursos de ley a fin de lograr la reliquidación con el promedio del último año, que el ISS a través de las resoluciones n.os 021208 de septiembre de 2007 y 011737 de abril de 2008 negó la reliquidación; que el 22 de agosto de 2008 radicó derecho de petición solicitando el retroactivo y los intereses moratorios, el cual fue resuelto de forma negativa mediante auto 1101 de octubre de 2008; y que la empleadora EPM le expidió constancia de lo devengado en el último año que estuvo afiliado al ISS.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los dio como ciertos, excepto que al demandante se le debió liquidar la pensión con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual corresponde a una mera apreciación del apoderado. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión desde la fecha relacionada, esto es, inexistencia del retroactivo; inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados; ausencia de causa para pedir o petición en abstracto; inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante; petición de lo no debido; buena fe del ISS; mala fe del demandante; improcedencia de los intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; prescripción; compensación y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 15 de abril de 2010, condenó al ISS al pago de: i) el reajuste pensional del 75% del IBL de acuerdo con la Ley 33 de 1985, al retroactivo desde el 1 de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2010, teniendo en cuenta que para el efecto que no hay demostración de retiro del servicio a EPM. ii) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, exigibles a partir del 14 de abril de 2006, iii) la indexación sobre las sumas adeudadas y hasta que se realice su pago o solución total de la obligación. Igualmente desestimó las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 2 de junio de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la providencia impugnada y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas; así mismo condenó en costas de primera instancia a la parte actora, sin imponerlas en segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que era incuestionable que el actor estuviese amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « ello significa que en lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, para su reconocimiento y pago se le debe aplicar el régimen anterior al que se encontraba afiliado».

Acto seguido discurrió que si bien, por regla general las leyes sociales rigen hacia el futuro, excepcionalmente se expiden algunas que buscan reconocer o respetar las expectativas legítimas, tal como ocurre con quienes estaban próximos a pensionarse para la vigencia de la Ley 100 de 1993. Por ello, el régimen de transición allí previsto les garantiza que, con el cumplimiento de ciertos requisitos, se les respetará la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo de servicios y el monto de la pensión del régimen anterior al cual estaban afiliados.

Por tanto, del artículo 36 ibídem se desprende que, para sus beneficiarios, en vez de la nueva ley, les siguió rigiendo la norma que imperaba con anterioridad, pero exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, ya que todos los demás aspectos pasaron a ser regulados por el nuevo sistema general de pensiones.

Dicho esto, memoró lo establecido en el inciso 3 del citado artículo 36, para así colegir que le asiste razón a la demandada en cuanto a que « pese a que el demandante se le haya concedido su pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, esta solo rige en cuanto a la edad, tiempo de servicio y momento de la pensión, ya que la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en el artículo 36 de la ley 100 de 199 3».

Lo anteriormente expuesto lo respaldó en las sentencias CSJ SL, 16 feb. 2001, rad. 13092; CSJ SL, 29 sep. 2004, rad. 22849; y CSJ SL, 5 mar. 2003, rad. 19663, en las que se fijó y mantuvo el criterio jurisprudencial frente a los alcances del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con relación al IBL. Dicho esto, concluyó al a quo que no le asistía la razón en tanto ordenó la reliquidación de la pensión tomando como base el IBL dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, frente al retroactivo pensional deprecado, sostuvo el Tribunal que no resultaba procedente por cuanto, si bien estaba demostrado que « el demandante había cesado en sus aportes al sistema general de pensiones desde el mes de abril de 2004», supuesto que dedujo de la historia laboral vista a folio 28, no estaba demostrado que « hubiese renunciado al cargo que desempeñaba en la entidad pública empleadora», situaciones que estaban definidas en las resoluciones n.os 10748 y 011737.

Luego argumentó: Atendiendo la normatividad vigente y las interpretaciones jurisprudenciales sobre el momento a partir del cual se reconoce la pensión de vejez a las personas pertenecientes al sector público, beneficiarias del régimen de transición, el goce de la prestación se hace efectivo no simultáneamente con el trabajo sino a partir del retiro del servicio, por manera que son derechos incompatibles, o continúa laborando o se está pensionando, para la cual previamente había acreditado los requisitos, situación que encuentra su fundamento jurídico en el artículo 76 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988.

(subrayado fuera de texto) Luego de transcribir los artículos 76 del Decreto 1848 de 1968 y 9 del Decreto 1160 de 1989, concluyó: Sin bien en un principio, la anterior norma puede dar a entender que procede el disfrute de la pensión de jubilación con la simple desafiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, lo que establece verdaderamente ésta disposición, es que solo procede el disfrute de la prestación una vez se presente tanto la desafiliación del sistema general de pensiones como del sistema de riesgos profesionales, situación que no se puede presentar tanto dentro de una relación de trabajo, como de una relación legal con una entidad de naturaleza publica (sic), debido a las obligaciones consagradas para los empleadores dentro de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, debe entenderse que para la fecha en que fue promulgado el Decreto 1160 de 1989 - 2 de junio de 1989-, coexistían varios sistemas pensionales en el sector público, debido a que muchas entidades reconocían directamente la pensión de jubilación a sus servidores, y existían otras que para cumplir con las obligaciones pensionales con sus trabajadores públicos y empleados oficiales, los afiliaban a cajas de previsión social, al ISS, u otras entidades que reconocían las pensiones en base a sus aportes.

De tal forma, que el artículo en cuestión, hace relación a que además del retiro del servicio se hacía necesario la desafiliación a la entidad a la cual estuviese afiliado para los casos donde la entidad empleadora no reconociera directamente la pensión. Lo anterior, en atención a que la naturaleza propia de la pensión de jubilación es reemplazar el salario, y así garantizar un ingreso a la persona que por el desgaste propio de la edad ve disminuida su capacidad productiva, por lo tanto, si un servidor público cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, para entrar a disfrutar de la misma debe proceder al retiro del servicio, el cual trae como consecuencia la desafiliación a los sistemas de pensiones como de riesgos profesionales.

(subrayado fuera de texto). Con base en lo anterior concluyó que para que una persona pueda disfrutar de la pensión de jubilación legal reconocida por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requiere que una vez cumpla los requisitos de ley se retire del servicio. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia del a quo. En subsidio solicita la casación parcial de la sentencia fustigada en cuanto revocó la condena por retroactivo pensional e intereses moratorios para que, una vez constituida en instancia, confirme la providencia dictada por el juzgado, modificándola en cuanto al valor causado por dichos conceptos.

Con tal propósito formula cuatro cargos, oportunamente replicados, aclarando que como el segundo y tercero persiguen el mismo fin, acusan similar elenco normativo y se valen de argumentos parecidos, se resuelve de manera conjunta. CARGO PRIMERO Por vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a aplicar indebidamente el inciso 3 del mismo artículo 36; artículos 21 y 33 de la misma ley en relación con el Decreto 1158 de 1994, dejando de aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la CN y los artículos 19 y 21 del CST.

Para demostrar el cargo señala que el Tribunal se equivoca al afirmar que el IBL se establece como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto es el del régimen anterior. Señala que, a pesar del criterio actual de la Corte en el asunto, solicita estudiar nuevamente el tema bajo la óptica de lo que significa el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Carta Política, pues no hay duda que entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra una gran contradicción en cuanto a la manera de determinar el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable.

Afirma que es evidente la disyuntiva que se presenta, pues mientras el inciso 2° establece que se debe respetar el monto del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional. Dice que al resolver la contradicción bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política, debe darse aplicación íntegra al régimen anterior, por lo que, en el presente caso, el IBL debe determinarse conforme lo establece Ley 33 de 1985, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Argumenta, que como en términos de esta Corte, el régimen de transición « busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios», no puede permitirse una interpretación del citado artículo que contraríe esa finalidad despojando al afiliado de la posibilidad de una mejor pensión. Deja presente que la norma en cuestión permite diferentes interpretaciones, tanto así que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado lo hace de manera disímil a dada por la Sala Laboral.

Para ello transcribe apartes de las sentencias CC T-631-2002; CC T-1000-2002; CC T-158-2006; CC T-251-2007; CC T-101-2008; CE 10 feb. 2011, rad. 19001 23 31 000 2005 00638 01 (0330-10). Con base en las sentencias mencionadas concluye: tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado aceptan la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 como régimen de transición para los empleados públicos, dejando la posibilidad de aplicar el IBL que más le favorezca al afiliado para así obtener una mejor mesada pensional.

RÉPLICA El ISS se opuso a la prosperidad del primer cargo aduciendo que, si bien es cierto que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, la norma a él aplicable es la Ley 33 de 1985; en lo concerniente al IBL, y lo que regula su cuantificación es el artículo 21 del primer compendio normativo, toda vez que al accionante le faltaban más de 10 años para obtener su pensión de vejez cuando cobró vigencia el sistema de seguridad social integral.

La anterior afirmación la sustenta con apartes de las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad 19459 y CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien al demandante le concedieron la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, éste solo le regía respecto a la edad, el tiempo de servicios y monto pensional, ya que la forma de calcular el IBL lo definía expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte la censura edifica su disenso en que, a pesar del criterio actual de la Corte frente a la forma como debe establecerse el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, solicita estudiar nuevamente el tema bajo la óptica del principio de favorabilidad, debido a la contradicción existente entre los inicios 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la aplicación del citado principio conlleva a que el IBL se calcule con el promedio del último año de servicios, tal como lo establecía el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal reconocida en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe establecerse en la forma y términos señalados en el inciso tercero, o si como lo alega el recurrente, con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De entrada, advierte la Sala que el tema planteado ha sido ampliamente estudiado por esta Corte, respecto al cual ha considerado que no existe contradicción alguna entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el primero mantiene la edad, el tiempo o las semanas de cotización y el monto de la pensión de jubilación o de vejez del régimen anterior al cual se encuentran afiliados sus beneficiarios; mientras que el segundo, refiere única y exclusivamente al ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen.

Debe recordar la Sala que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reconocida por virtud del régimen de transición, no se puede tener en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino que conforme la disposición estudiada, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Vale insistir que la anterior metodología es aplicable para los beneficiarios a los que les faltaban menos de diez años para causar el derecho pensional. No obstante, como al aquí demandante, para el momento de vigencia de la ley de seguridad social le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, dado que los 55 años exigidos para la pensión de jubilación legal los cumplió el 8 de abril de 2004, por haber nacido el mismo día y mes de 1949, su ingreso base de liquidación ha de calcularse conforme lo establece el artículo 21 ibídem, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años o el promedio, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Al respecto se trae a colación la sentencia SL10138-2015, en la que se estudió ampliamente el asunto en cuestión, en la que además se resolvieron argumentos similares a los expuestos por el recurrente en el caso sub judice. El texto de la providencia dice: No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura.

El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición. Teniendo en cuenta que en el caso bajo examen y sin discusión alguna, quedó acreditado que el actor cumplió los 55 años de edad el 3 de noviembre de 2007, resulta indiscutible su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, lo cual conlleva inexorablemente a que su salario base de liquidación de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, ya no sea el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, sino el 75 del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el 75% de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

En todo caso, debe precisase que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia corresponde a su función como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales de otras jurisdicciones, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto actúa dentro de los precisos límites constitucionales y legales de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema.

De otro lado, en cuanto al principio de favorabilidad, basta con afirmar que conforme el problema puesto a consideración de la Sala, en el presente caso no hay lugar a su aplicación, especialmente porque, como se dijo anteriormente, en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 no existe contradicción alguna y, la regla jurídica aplicable para determinar el IBL de las pensiones adquiridas en vigencia del régimen de transición es el inciso 3 de dicha normativa, atendiendo su carácter especial y unívoco, la cual aplica para los beneficiarios a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

Sin embargo, como no ocurre lo mismo respecto de aquellos a los que de hacían falta más de diez años para su causación, tal como acontece en el caso de marras, como quiera que la norma no dice nada sobre el particular, la jurisprudencia ha considerado que la norma que regula el tema en forma similar es el artículo 21 ídem. Sobre la inaplicación del mencionado principio, en tratándose de la forma de establecer el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas en virtud al régimen de transición, en sentencia CSJ SL1734-2015 se consideró: Lo anterior sería suficiente para concluir la improsperidad de los ataques propuestos por el recurrente al fallo del Tribunal.

No obstante, para mayor claridad habría que decir que la comprensión del ‘principio de favorabilidad’ que invoca éste en defensa de sus intereses no se corresponde en manera alguna con su particular teleología, ni con los principios que rigen la aplicación de regímenes pensionales como aquel del cual se beneficia. En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.

En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido.

Para este caso no ha lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.

No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…).

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna.

A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada: “ El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, en esta otra hipótesis -al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho- debe aplicarse el inciso 2° del artículo 36, de acuerdo con el cual “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones, que dice: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “ Con arreglo a éste último precepto, el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieran faltado diez (10) años o más para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Por manera que contrario a lo alegado en las instancias y en el recurso, el principio de favorabilidad no tiene cabida alguna a su caso, dado que las reglas del IBL de su pensión de vejez son las que atinadamente adoptó el juez de la alzada. Como corolario, conforme los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales resuelven de manera pormenorizada todos y cada uno de los argumentos planteados por la censura, considera esta Sala que el colegiado no incurrió en el yerro jurídico imputado, motivo por el cual el cargo no prospera.

CARGO CUARTO Por vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, artículos 66 y 66ª del CPL, en armonía con los artículos 305 del CPC y 145 del CPL y los artículos 29 de y 31 de la CN, como violación medio que condujo al Tribunal a violar directamente por aplicación indebida del artículo 76 del Decreto 1849 de 1969, modificado por el artículo 1 del Decreto 625 de 1988 y el artículo 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 4 del Decreto 1295 de 1994, artículo 1, 18 y 19 del CST; artículo 32 del CC; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; artículos 48, 53 y 128 de la CN.

Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlistan en seguida: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada del demandado manifestó en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. INCONFORMIDAD CON LA CONDENA POR EL RETROACTIVO PENSIONAL Y LA FECHA DESDE LA QUE SE CAUSA. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada de] demandado solamente cuestionó en el recurso de apelación el asunto referente al IBL aplicable al caso, la procedencia de los intereses moratorios y la condena en costas. 3.- No dar por demostrado estándolo que la competencia del Tribunal se limitaba únicamente al IBI- aplicable al caso, los intereses moratorios y la condena en costas.

Señala que los errores fácticos mencionados tienen origen en la errónea apreciación del « documento obrante a folios 79 a 82 del expediente que contiene los argumentos de inconformidad de la parte demandada con la sentencia de primera instancia ». Asevera la censura, luego de citar algunos pasajes de la sentencia del a quo, que la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación manifestando su inconformidad en tres aspectos que denominó «RESPECTO DE LA CONDENA A LA RELIQUIDACIÓN», «RESPECTO A LA CONDENA DE LOS INTERESES MORATORIOS» y «RESPECTO A LA CONDENA EN COSTAS», pero en parte alguna refiere a la procedencia del retroactivo pensional desde la fecha del retiro del servicio o de la desafiliación al sistema pensional.

Expone que en primer capítulo del escrito de apelación se concentra de manera exclusiva en definir el IBL aplicable a las pensiones causadas por virtud del régimen de transición, sin hacer mención alguna a la fecha a partir de la cual se disfruta ese derecho, dejando incólume la decisión del Juez Cuarto Laboral de Medellín en ese puntual aspecto.

Considera el recurrente que luego de desarrollar lo relacionado con el reajuste o reliquidación de la pensión reconocida al demandante respecto a la forma de establecer el IBL, concluyó que el a quo se equivocó en ese aspecto, siendo procedente la revocatoria de la sentencia en ese puntual tema; pero luego, « sin tener competencia para ello al no haber sido materia del recurso de apelación », consideró respecto al retroactivo pensional que no resultaba procedente, toda vez que estaba demostrado dentro del proceso, « que si bien, el señor Samuel Rodolfo Rave Zapata había cesado en sus aportes al sistema general de pensiones desde el mes de abril de 2004, situación que se evidencia con la historia laboral aportada al proceso visible a folios 28 a 35, sin embargo no se encuentra demostrado que el actor hubiese renunciado al cargo que desempeñaba en la entidad empleadora», agregando que «el goce de la prestación se hace efectivo no simultáneamente con el trabajo sino a partir del retiro del servicio, por manera que son derechos incompatibles, o continua laborando o se está pensionado».

Es decir, que el Tribunal consideró que a la parte demandante no se le podía reconocer el derecho al disfrute de la pensión de vejez sino a partir de la fecha de retiro del servicio y no desde la desafiliación del sistema. Igualmente señala que, conforme los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, la plenitud de garantías dentro del juicio y el respeto a las normas procesales, materializan el debido proceso, siendo de vital importancia el respeto a la competencia del ad quem en materia del recurso de apelación contra sentencias laborales.

A continuación, luego de transcribir los artículos 66 y 66A del CPTSS, expone que, sin asomo de duda, se puede concluir que existe una regulación específica y completa del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el juzgador de segundo grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes para así salvaguardar el principio de congruencia. Agrega que el recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna, piezas procesales que la jurisprudencia ha admitido como suficientes para fundar un yerro evidente de hecho en la casación del trabajo.

Aduce que desprevenida lectura del escrito de alzada permite colegir que la inconformidad se circunscribe tres aspectos a saber: i) IBL aplicable, ii) procedencia de intereses moratorios, y iii) procedencia de las costas procesales, pero « no atacó lo referente a la procedencia del retroactivo pensional y la fecha desde la cual se causa el mismo, es decir si desde el retiro del servicio o desde la desafiliación del sistema pensional»; por tanto, el juez de apelaciones desbordó su competencia al definir un aspecto sobre cual mostró conformidad la entidad demandada.

Concluye que la equivocación del Tribunal condujo a que se revocara la sentencia de primera instancia en cuanto a la fecha de causación del retroactivo pensional al exigir el retiro del servicio para tener derecho al disfrute de la pensión de jubilación o vejez, pues de haber aplicado correctamente las normas procesales sobre consonancia laboral, el juzgador habría confirmado la sentencia de primera instancia « en cuanto a la procedencia del retroactivo pensional, modificándolo en cuanto a su monto por prosperar la inconformidad en relación con el IBL aplicable ».

CONSIDERACIONES El censor centra su disenso en que el colegiado incurrió en yerro fáctico al considerar que en el recurso de apelación la demandada mostró inconformidad respecto a la condena por el retroactivo pensional y la fecha de disfrute de la prestación, puesto que su competencia se limitaba únicamente al ingreso base de liquidación, los intereses moratorios y la condena en costas, aspectos expresamente planteados en el escrito.

Como el cargo está encausado por la senda indirecta, advierte la Sala que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar el escrito mediante el cual la entidad demandada impetró el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, advirtiendo que la vía escogida por el recurrente se ajusta a la doctrina de esta Sala, como quiera que en lo concerniente a la violación medio ha dicho que «si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa» (CSJ SL, 30 nov 2005, rad. 25232). Revisado el escrito de alzada de la demandada ISS (f.º 79), se tiene que en el acápite denominado « RESPECTO DE LA CONDENA A LA RELIQUIDACIÓN », en seguida cita algunos apartes de la sentencia del a quo, referentes a la forma de establecer el IBL de la pensión de jubilación reconocida al demandante por virtud del régimen de transición y, luego, expone argumentos relacionados con la forma de interpretar y aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales y el periodo a promediar para determinar el ingreso base de liquidación en el caso sub judice.

Igualmente, en el texto la apelante es enfática en señalar que, si bien el citado artículo 36 dispuso que el régimen de transición conservaría la edad, el tiempo y el monto de la pensión, las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios de dicho régimen se regían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, tanto así que resaltó y subrayó el aparte pertinente del artículo en cuestión. Manifiesta que la sentencia debe revocarse por cuanto el ISS cumplió con la obligación de concederle la pensión de vejez al demandante, de conformidad con las normas que corresponden al caso.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal no cometió los errores de hecho que le achaca la censura, habida cuenta la inconformidad de la entidad demandada en la alzada estriba respecto de la condena a la reliquidación, lo cual comporta no solo lo relacionado con el ingreso base de liquidación y los factores salariales, sino que obviamente abriga el momento a partir del cual procede su imposición, data que no es otra distinta a establecer el hito a partir del cual procede el disfrute de la reliquidación deprecada; en otras palabras, si el disenso estriba en improcedencia de la reliquidación pensional la fecha a partir de la cual procede la condena es inescindible y, por tanto, el juez tiene el deber de realizar su estudio.

Además, no puede dejarse de lado que, según los términos de la demanda inaugural, la controversia versa sobre el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, junto con sus incrementos legales a partir del 1 de mayo de 2004 y hasta la fecha del ingreso a la nómina del ISS. Así mismo, se debatió la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la fecha de desafiliación del sistema general de pensiones, teniendo en cuenta todos los factores salariales, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior pone en evidencia que a los jueces de instancia, para resolver la procedencia de la reliquidación de la pensión rogada en el presente caso, les correspondía pronunciarse sobre el ingreso base de liquidación, los factores salariales y la fecha a partir de la cual emanaba la posible imposición de la condena, cuyo hito, se itera, no es otro distinto al momento a partir del cual el demandante, Samuel Rodolfo Rave Zapata, podía disfrutar de la pensión de jubilación legal reconocida por parte del ISS.

En consecuencia, dadas las particularidades del asunto en cuestión, el Tribunal al pronunciarse acerca de la fecha en que el demandante podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación legal consagrada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, de su reliquidación, así el tema no haya sido ampliamente desarrollado en el escrito de apelación, no trasgredió los principios de congruencia y consonancia que rigen los procedimientos del trabajo y de la seguridad social; por consiguiente, el colegiado no perpetró los yerros fácticos endilgados, menos aún que puedan ser calificados como protuberantes, manifiestos y ostensibles que conduzcan inequívocamente al quiebre de la sentencia acusada.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. CARGOS SEGUNDO En el segundo cargo, acusa por vía directa la aplicación indebida del artículo 76 del decreto 1849 de 1969, modificado por el artículo 1 del Decreto 625 de 1988 y el artículo 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990); artículos 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 4 del Decreto 1295 de 1994; artículos 1, 18 y 19 del CST; artículo 32 del CC; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 10 del Decreto 1160 de 1988, artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945, artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; artículo 48, 53 y 128 de la CN.

Señala en el desarrollo del cargo, que en el presente caso quien reconoció la pensión de Ley 33 de 1985 fue el ISS como fondo de pensiones y no el empleador; que el colegiado se equivoca al apoyarse en los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969 y 9 del Decreto 1160 de 1989 para concluir que el retiro del servicio es necesario para que nazca la obligación de pagar la mesada pensional.

Afirma que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de manera expresa señala que a las personas beneficiarias del régimen de transición pensional se les respetan las condiciones de edad, tiempo y monto establecidas en el régimen anterior y que las demás se rigen por la citada ley; por tanto, el momento a partir del cual debe el ISS empezar el pago de la mesada pensional se debe buscar en el texto de la nueva norma de seguridad social integral.

Considera que el juez de apelaciones pasa por alto el artículo 17 ídem, el cual establece la posibilidad de dejar de cotizar al sistema pensional cuando se han cumplido las condiciones para acceder a la pensión de vejez; que la tesis del Tribunal entraña una notable injusticia, pues el demandante al haber sido retirado del sistema pensional dejó de hacer aportes y, por ello, no tiene derecho a que el ISS le reliquide la prestación y, a su vez, por no haberse retirado del servicio, tampoco tiene derecho a que le reconozcan retroactivo pensional desde el momento de la desafiliación. Manifiesta que en el texto de la Ley 100 de 1993 no se encuentra una norma que haga referencia directa al retiro del servicio o a la desafiliación del sistema pensional para poder disfrutar o gozar de la pensión de vejez, pero, sin embargo, el artículo 31 permitió la aplicación al régimen de prima media de las normas anteriores vigentes para el seguro social, según las cuales, conforme los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, la « desafiliación al régimen » es un requisito previo para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión. Por lo anterior señala que, si el colegiado hubiese aplicado el mencionado artículo 31, habría encontrado demostrado el derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el día siguiente al del « retiro o desafiliación del sistema pensional».

Acto seguido transcribe el artículo 1 del Decreto 625 de 1988, modificatorio del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, normas según las cuales, las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio o de la desafiliación de la entidad de previsión social, lo cual resulta lógico y coherente si se tiene en cuenta que el reconocimiento y pago de la pensión está a cargo directo de los empleadores, circunstancia que ocurre en el sector público.

Argumenta que a partir de la existencia del ISS y Cajanal se empezaron a presentar aportes para financiar el derecho a la pensión de jubilación o vejez; que luego se expidió la Ley 71 de 1988, cuya finalidad era permitir que se acumularan tiempos con aportes, sin importar dónde se había prestado el servicio. En ese contexto resultaba absolutamente entendible y lógico que para disfrutar o gozar la pensión de jubilación, necesariamente hubiera que retirarse del servicio, pues, al ser el Estado empleador y quien reconocía de manera directa la pensión, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de la pensión al constituir doble asignación del erario.

De ahí la contundencia del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1 del Decreto 625 de 1988. Arguye que, así como las normas pensionales de la época exigían el retiro del servicio del servidor público para poder disfrutar de la pensión, también permitían que la continuidad en el vínculo llevara a mejorar el monto de la pensión, tal como lo establecían los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1988.

Agrega que dichas normas que guardan cierta identidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, asevera que el Tribunal aplica de manera indebida las normas que exigían el retiro del servicio del servidor público para disfrutar de la pensión, pues el caso de ahora demandante no está regulado por ellas al tratarse de una pensión obtenida a través del régimen de transición pensional, reconocida por un fondo y no por el empleador.

Dice que conforme lo dicho con relación al artículo 36 de la ley 100, ni en el texto completo de la misma, no existe disposición alguna que defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones, pues solo el artículo 17 establece la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la pensión, por lo que muchos empleadores del sector público, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional por cuanto el servidor ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo, hecho que ocurrió con el demandante.

Explica que a partir de la fecha de la vigencia la Ley 797 de 2003 se estableció una regla sobre la extinción de la obligación de cotizar al sistema, lo que presupone que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley y, por tanto, desde el momento en el que se produce la desafiliación del sistema pensional, el afiliado muta su calidad, pasando de aportante a beneficiario del sistema, pues ya consolidó su derecho.

Itera que la tesis del colegiado vislumbra una injusticia, pues el demandante no tiene derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su prestación por cuanto fue desafiliado del sistema pensional, dejando en evidencia lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Conforme lo expuesto, considera que está claro que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS, por cuanto durante el tiempo adicional en que prestó servicio no se realizaron aportes o cotizaciones como consecuencia de haberse aplicado el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

Advierte que el artículo 31 de la mencionada ley trae aquellas disposiciones que regían el ISS a hacer parte de la nueva ley de seguridad social mientras no le sean contrarias o contradictorias, las que, para el presente caso, corresponden a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, cuyo contenido exige la desafiliación al sistema para el disfrute de la pensión de vejez «MÁS NO EL RETIRO DEL SERVICIO».

Aduce que el retiro del servicio como argumento para el disfrute de la pensión es válido para impedir que se perciban dos erogaciones del erario, pero ese no es el caso por cuanto, con la vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se extinguió la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, circunstancia que habilita para que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y que el fondo de pensiones reconozca la prestación de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación, máxime cuando empleador y fondo tienen causas y finalidades totalmente diferentes, pues los dineros que reposan en el ISS no hacen parte del tesoro público, por cuanto los titulares son los afiliados.

Concluye que nada impide que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, como en este caso lo son las Empresas Públicas de Medellín y, por tanto, para los casos donde el empleador es una entidad oficial no incurre en la prohibición de que tratan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992.

Acto seguido dice que otra es la situación cuando la pensión está a cargo del empleador, tal como se observa en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, evento en el que sí opera la prohibición de percibir salario y pensión por lo que, en esos casos, debe acreditarse el retiro del servicio para el disfrute de la pensión. Finaliza diciendo que conforme al artículo 53 de la Carta Política, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, el juez de instancia debe elegir la interpretación que más favorezca al demandante.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1 del Decreto 625 de 1988; el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 9 del decreto 1160 de 1988; los artículos 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; articulo 4 del Decreto 1295 de 1994; artículos 1, 18 y 19 del CST; artículo 32 del CC; artículo 1de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; artículos 48, 53 y 128 de la CN.

Para demostrar este cargo el recurrente se vale de los mismos argumentos del segundo ataque, por lo cual se hace innecesaria su reproducción. REPLICA La entidad opositora manifiesta que el pago del retroactivo pensional deprecado no tiene vocación de prosperidad puesto que, para que el desembolso de una pensión de vejez a personas pertenecientes al sector público y beneficiarias del régimen de transición sea procedente, se requiere del retiro del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1 del Decreto 625 de 1988, por lo que es claro, que para comenzar a gozar de la pensión de vejez desde la fecha que solicita el accionante, éste debió haber demostrado que puso fin a la prestación de sus servicios, lo cual como se desprende del expediente no ocurrió. CONSIDERACIONES Téngase en cuenta que el ad quem basó su decisión, principalmente en que no resultaba procedente el retroactivo pensional por cuanto el goce de las pensiones de vejez reconocidas a las personas pertenecientes al sector público beneficiarias del régimen de transición « se hace efectivo no simultáneamente con el trabajo sino a partir del retiro del servicio », siendo incompatible el estatus de pensionado con el continuar laborando; que solo procede el disfrute de la prestación una vez se presente tanto la desafiliación al sistema general de pensiones como del sistema de riesgos profesionales, situación que no se puede presentar dentro de una relación de trabajo; y que si un servidor público cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, para entrar a disfrutar de la misma debe proceder al retiro del servicio, el cual trae como consecuencia la desafiliación a los sistemas de pensiones como de riesgos profesionales Por su parte, el recurrente manifiesta que como el ISS reconoció al actor la pensión de jubilación legal en calidad de fondo de pensiones, no como empleador, el Tribunal se equivoca al concluir que para poder disfrutar de la prestación se requiere el retiro del servicio; que conforme al régimen de transición el momento a partir del cual debe el ISS empezar a pagar la prestación debe buscarse en la Ley 100 de 1993, pues dicho régimen solo mantuvo la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior; que el artículo 17 de la citada ley establece la posibilidad de dejar de cotizar cuando se han cumplido las condiciones para acceder a la prestación, por lo que muchos empleadores del sector público, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional por cuanto el servidor ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo, hecho que ocurrió con el demandante.

Manifiesta la censura que la tesis del Tribunal entraña una notable injusticia, pues el demandante al haber sido retirado del sistema pensional dejó de hacer aportes y, por ello, no tiene derecho a que el ISS le reliquide la prestación y, a su vez, por no haberse retirado del servicio, tampoco tiene derecho a que le reconozcan retroactivo pensional desde el momento de la desafiliación; que conforme al artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, el reconocimiento y pago del retroactivo pensional procede desde el día siguiente al de la desafiliación del sistema pensional, más no del retiro del servicio; que la desvinculación suena lógica cunado el empleador (Estado) es el que reconoce y paga la pensión, pero no cuando lo hace el fondo de pensiones, pues si se continúa trabajando, el disfrute de la prestación y percibir el salario son incompatibles porque ello conlleva percibir doble erogación del erario; que en este caso procede el pago de la pensión a cargo del ISS, pese a que el actor haya continuado trabajando porque los dineros que reposan en el Instituto no hacen parte del tesoro público, dado que son de los beneficiarios, por lo que no se incurre en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el actor tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación legal reconocida por el ISS en aplicación del régimen de transición, a partir del momento en que se desafilió del sistema general de pensiones o desde la fecha se retire del servicio.

Dada la vía escogida, se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el juez de apelaciones: i) que el demandante había cesado en sus aportes al sistema general de pensiones desde el mes de abril de 2004; ii) que no estaba demostrado que « hubiese renunciado al cargo que desempeñaba en la entidad pública empleadora»; y iii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual, mediante resolución 010748 del 23 de mayo de 2007, el ISS le reconoció la pensión de jubilación legal prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, supeditado el disfrute a que el actor acredite el retiro del servicio.

Sobre el problema a dilucidar la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, en las que ha mantenido de manera constante y pacífica el criterio según el cual, para poder disfrutar de la pensión de jubilación legal se requiere acreditar el retiro efectivo del servicio. Al efecto, se trae a la palestra la sentencia CSJ SL20030-2017, mediante la cual se resolvió un asunto de similares contornos, por no decir igual, dado el problema jurídico a resolver, los supuestos fácticos y jurídicos, los argumentos de la censura, en el que, además, el empleador y fondo de pensiones que reconoció la prestación son los mismos.

Por tanto, sin que se requieran argumentos adicionales, dicha providencia enseña: El reparo de la casacionista, se centra en la conclusión del Tribunal de que, para empezar a percibir el pago de la pensión, se requiere el retiro del servicio oficial; controversia frente a la cual esta sala ya se ha pronunciado en múltiples oportunidades, dando aval a dicha postura pues se requiere el retiro del servicio para poder iniciar el disfrute de la pensión, valga la pena traer a colación la sentencia CSJ SL10671-2016 en la que se señaló que, aún (sic) cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega acertadamente la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el Fondo de Pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.

En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, así: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

Siguiendo la línea establecida por esta Sala, no se encuentra error alguno en el Tribunal cuando concluye que la eficacia del derecho pensional opera cuando el afiliado se retira del servicio, motivo por el cual los cargos no prosperan. Como corolario, en virtud a que las consideraciones plasmadas en la sentencia transcrita resuelven todos y cada uno de los puntos planteados por la censura, la cual constituye precedente, se considera que el ad quem no cometió los yerros jurídicos de los que se le acusa, al haber negado el disfrute de la prestación hasta tanto se acredite el retiro efectivo del servicio por parte del demandante.

Finalmente, se pone de presente que recurrente no se ocupó de controvertir todos los argumentos esenciales de la sentencia fustigada, como quiera que en el desarrollo del cargo no evidenció reparo alguno acerca del argumento del colegiado, según el cual, para poder acceder a la reliquidación pretendida se requería la desafiliación, tanto del sistema general de pensiones como del de riesgos profesionales.

Siendo ello así, se recuerda que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos, probatorios y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Igualmente, con relación a la manifestación del censor, según la cual, muchos empleadores del sector público, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional cuando el servidor cumplió con los requisitos para la pensión, a pesar de mantenerse vigente el vínculo, hecho que, según su decir, ocurrió en el caso de estudio, basta con señalar que el sentenciador nunca dio por acreditado que la desafiliación del sistema del demandante acaeció por iniciativa del empleador, sin previo consentimiento del actor; por tanto, si su intención era acreditar dicho supuesto fáctico, la acusación debió orientarse por la senda indirecta.

Así las cosas, al recurrente le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los argumentos esenciales de la sentencia acusada, así como los verdaderos. Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume por estar abrigada por la presunción de legalidad y acierto, propia de las sentencias judiciales. Por las razones expuestas los cargos no prosperan Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’750.000.00, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró SAMUEL RODOLFO RAVE ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 730 - 2018 Radicación n.° 53557 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de marzo de dos mil diec iocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL RODOLFO RAVE ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Samuel Rodolfo Rave Zapata llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se conden e al reconocimiento y pago de: i) el retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, junto con sus incrementos legales a partir del 1 de mayo de 2004 y hasta la fecha del ingreso a la nó mina del ISS; ii) la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio que sir vió de base para los SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL730-2018 Radicación n.° 53557 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL RODOLFO RAVE ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Samuel Rodolfo Rave Zapata llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de: i) el retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, junto con sus incrementos legales a partir del 1 de mayo de 2004 y hasta la fecha del ingreso a la nómina del ISS; ii) la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los