República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7299-2015 Radicación n.° 63046 Acta 18 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de diciembre de 2012, aclarada mediante providencia del 30 de mayo de 2013, en el proceso que MARÍA NOHEMÍ YEPES YEPES promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente, al cual fue vinculada FLOR ALBA ESTRADA MONCADA.

I.

ANTECEDENTES MARÍA NOHEMÍ YEPES YEPES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. -EPM- para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a las demandadas a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes del señor Tobías Arturo Mesa Lopera, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 21 de agosto de 2006; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Asimismo, solicitó que se vinculara al proceso a la señora Flor Alba Estrada Moncada, como tercera ad excludendum. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que las entidades demandadas le habían reconocido pensión de vejez al señor Tobías Arturo Mesa Lopera; que el 21 de enero de 1961 contrajo matrimonio con el señor Mesa Lopera, con quien compartió «techo, mesa, lecho, hasta 5 o 7 años hasta antes del día 26 de agosto de 2006, fecha de fallecimiento del pensionado, y amigablemente, el par de ancianos, Don Tobías de 73 y doña Noemí (sic) de 70 convinieron en que EL quedaría en la casa de su hija MARIA ISABEL, después estuvo en el Apartamento de su hijo HUGO DE JESÚS, pero la convivencia entre los esposos nunca terminó»; que agotó la reclamación administrativa; que la señora Flor Alba Estrada Moncada también solicitó ante las demandadas el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor Tobías Arturo Mesa Lopera, en calidad de compañera permanente.

Al dar respuesta a la demanda, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haberle reconocido pensión de jubilación al causante y que la actora había agotado la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era un hecho, no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haberle negado la pensión de sobrevivientes a la demandante y que la señora Flor Alba Estrada Moncada también había solicitado el reconocimiento de la prestación. Lo demás dijo que no era un hecho, no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, inexistencia de obligación de pagar intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, pago, buena fe del ISS, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y temeridad de la parte actora.

El juez de conocimiento dispuso citar al proceso a la señora Flor Alba Estrada Moncada, en calidad de tercera ad excludendum. INTERVINIENTE AD EXCLUDENDUM FLOR ALBA ESTRADA MONCADA, por su parte, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. -EPM- para que fueran condenadas a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes del señor Tobías Arturo Mesa Lopera, en calidad de compañera permanente, a partir del 21 de agosto de 2006; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que convivió en unión libre con el señor Tobías Arturo Mesa Lopera, «por un lapso superior a diez años, de manera ininterrumpida, hasta el día 21 de Agosto del año 2006, fecha en la que falleció su compañero permanente»; que desde el 1 de enero de 1996, día en que empezó a convivir con el causante, «compartió techo, lecho y mesa con éste, hasta el momento de su fallecimiento, sin separarse nunca de él, ayudándose ambos mutuamente en el sostenimiento del hogar que conformaban»; que dicha convivencia fue continua e ininterrumpida, «habiendo sido entre las dos casas, es decir, que unos días se turnaban en la casa de ella y otros días permanecían en la casa del causante (…) pero sin que mediara separación alguna»; que su compañero permanente era pensionado por parte de las entidades demandadas; que el pensionado fallecido era casado con la señora Nohemí Yepes Yepes, pero desde hacía aproximadamente 15 años ellos no compartían «techo, mesa y lecho»; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, EPM se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que le había reconocido pensión de vejez al causante, aclarando que no se trataba de una pensión compartida, sino que para la fecha de su deceso, el ex trabajador disfrutaba de EPM «del valor de la diferencia entre la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social y la que le correspondería pagar a las mismas de acuerdo a la sustitución operada al momento de alcanzar los requisitos para la obtención de la pensión de vejez» a cargo del ISS.

Igualmente aceptó que la interviniente había agotado la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia sustancial del derecho pretendido por la demandante, falta de cumplimiento del requisito de tiempo de convivencia exigido en la norma legal que establece el derecho pretendido, prescripción «y/o» caducidad de la acción, falta de causa y carencia de acción, inexistencia de la obligación, prescripción trienal, subrogación parcial de todas las obligaciones derivadas del riesgo de vejez y pago.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS también se opuso a las pretensiones de la interviniente y, con relación a los hechos, aceptó haberle negado la pensión de sobrevivientes solicitada. Lo demás dijo que no le constaba, no era cierto o no era un hecho. Propuso las excepciones de fondo de temeridad en el actuar de la señora Flor Alba Estrada Moncada con la presentación de la demanda como interviniente ad excludendum, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar mesadas pensionales, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, pago, buena fe del ISS, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas por Flor Alba Estrada Moncada y las condenó a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora María Nohemí Yepes Yepes, en cuantía inicial de $408.000 a cargo del ISS y de $615.797 a cargo de EPM, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales y los intereses moratorios (Folios 528 a 542).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la demandante, la interviniente ad excludendum y las demandadas. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de diciembre de 2012, aclarado mediante providencia del 30 de mayo de 2013, revocó el de primera instancia en cuanto había condenado a las demandadas a pagar intereses moratorios para, en su lugar, absolverlas de esta pretensión, lo modificó en cuanto al valor del retroactivo pensional a cargo de EPM y lo confirmó en todo los demás. (Folios 577 a 602, 613 a 618 y 619 a 621 reverso).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se circunscribía en determinar si le asistía derecho a la demandante o a la interviniente ad excludendum, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Enseguida se refirió a las pruebas documentales y personales practicadas en el proceso y dio por sentado que el señor Tobías Arturo Mesa Lopera había fallecido el 21 de agosto de 2006; que la demandante era su cónyuge y que la tercera interviniente había afirmado ante el ISS ser la compañera permanente de aquél. Enseguida reprodujo apartes de la sentencia C – 111 de 2006 de la Corte Constitucional y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, para afirmar que la pensión de sobrevivientes era una protección para la familia de quien fallecía, que evitaba que desapareciera su aporte y no quedara en una situación que amenazara su subsistencia; que estaba acreditado que el causante se encontraba pensionado por parte de las demandadas, lo que significaba que había dejado causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios; que podía entenderse, en principio, que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la convivencia al momento de la muerte era un requisito, «sine que non», para acceder a la pensión de sobrevivientes; que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 10 may 2005, Rad. 24445, había adoctrinado que se era miembro del grupo familiar cuando se estaba presente con «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales»; que también había dicho esta Corporación que para quien fuera excluido del grupo familiar, aún con vocación de serlo por razones de parentesco o vínculo matrimonial, no actuaría la seguridad social dado que sus necesidades no las podía hacer derivar del grupo familiar abandonado; que, sin embargo, un nuevo análisis del tema había llevado a la Corte Suprema de Justicia a precisar el discernimiento de la situación prevista por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «en cuanto ausente la convivencia simultánea y vigente la unión conyugal, pero con una separación de hecho, la compañera (o) puede reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a) de dicha norma, en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años, exigencia inoperante para radicar en cabeza de la cónyuge supérstite el derecho a la prestación económica, por no tener esta última la carga de demostrar una convivencia con aquél en ese lapso de los 5 años anteriores al fallecimiento, pues le basta con acreditarla, en cualquier tiempo, eso sí, por un término al menos de cinco (5) años».

En su apoyo transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055. A continuación el ad quem indicó que al absolver el interrogatorio de parte, la demandante había manifestado que era casada con el causante y que había convivido con él durante 45 años; que el pensionado vivía en la casa de uno de sus hijos desde hacía tres años antes de su deceso; que se habían separado hacía 14 o 15 años, «pero nunca la desamparó económicamente»; que el de cujus devengaba una pensión compartida entre EPM y el ISS.

Agregó el Tribunal que la interviniente, al absolver interrogatorio de parte, había señalado que conoció al pensionado desde hacía 10 años; que «él se mantenía en la casa de ella y a veces en la de él»; que el fallecido vivía solo en el apartamento pero cuando lo visitaba se quedaba tres o cuatro días; que «compartía con el señor Tobías sentimental y económicamente todo, le daba mercado y ropa»; que era viuda y recibía una pensión por el fallecimiento de su esposo.

Seguidamente el Tribunal analizó los testimonios y las declaraciones rendidas dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por las entidades demandadas, para concluir: En los términos anotados, para la judicatura no queda duda de la convivencia sostenida por más de 30 años entre el pensionado fallecido y la accionante María Nohemí Yepes, pues así lo señalan de manera armónica y atinada las declaraciones relacionadas, evidenciado (sic) el mutuo socorro y auxilio en la enfermedad; e igualmente, interrumpida desde el año de 1991 hasta la fecha del deceso del pensionado.

Ahora bien, en cuanto a la relación sostenida entre la señora Flor Alba Estrada Moncada y el pensionado, vislumbra esta Colegiatura, que aunque no se puede ignorar la existencia de una relación sentimental entre ellos, nunca tuvo el carácter de apoyo económico permanente, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

Atendidos así, los lineamentos jurisprudenciales antes transcritos, la valoración y el entendimiento sobre el artículo 13 de la ley 797 de 2003, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora señora María Nohemí Yepes Yepes. Con relación a la prescripción alegada por las demandadas, el Tribunal consideró que no estaba prescrita ninguna mesada pensional en atención a que la demanda se había presentado dentro del término previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Agregó que como la pensión a cargo de EPM era superior al salario mínimo mensual legal, debía reajustarse de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y no en la proporción en que se reajustaba dicho salario mínimo, como lo había dispuesto el a quo, de manera que el retroactivo pensional a cargo de esta empresa era inferior al calculado por la primera instancia. Por último, estimó el juez colegiado que no resultaba procedente la condena por concepto de intereses moratorios por cuanto la pensión se había concedido en aplicación de un criterio jurisprudencial y la negación del derecho por parte de las demandadas había obedecido al entendimiento que esta Sala de la Corte le había dado a la norma durante varios años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada EPM, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida por el Tribunal en el concreto aspecto de haber confirmado la condena a EPM ESP., (sic) al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARÍA NOHEMÍ YEPES YEPES., (sic) a partir del 01 de agosto de 2006, para que en su lugar y una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE TOTALMENTE la sentencia proferida por el a-quo, y en su lugar se absuelva totalmente a mi defendida de las súplicas de la demanda.» (Negrillas del texto) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 (Folio 26 Cdno. de la Corte). En la demostración aduce la censura que dada la senda directa por la que se encamina el ataque, no controvierte la «conclusión fáctico probatoria» del ad quem en cuanto a que la demandante, María Nohemí Yepes Yepes, interrumpió la convivencia con el causante desde el año 1991, es decir, no existió convivencia dentro de los 15 años anteriores al deceso del pensionado; que tampoco discute la conclusión del Tribunal en cuanto a que la señora Flor Alba Estrada Moncada no ostentó en ningún momento la calidad de compañera permanente del pensionado fallecido.

Seguidamente arguye que el fundamento medular de la decisión impugnada fue el de que al estar vigente la «unión conyugal» y al haber existido una convivencia no menor de 5 años «en cualquier tiempo», la cónyuge era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y quedaba relevada de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento; que dicha conclusión la extrajo el juez plural del entendimiento que le dio al artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Después de transcribir un aparte de la sentencia impugnada y el aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aduce el censor que, tal como se deduce del inciso 3º del literal b de la disposición comentada, «cuando no existe convivencia simultánea y se mantiene la “unión conyugal pero hay una separación de hecho” a la cónyuge le corresponde una “cuota parte” de la pensión, pues la otra “cuota parte” le corresponde a la compañera permanente en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre que hubiere sido superior a los cinco (5) años anteriores al fallecimiento»; que, así las cosas, cuando la norma citada trata el aspecto de la no existencia de convivencia simultánea, parte de la base de la concurrencia de cónyuge y compañera permanente, es decir, la norma supone la existencia de una compañera permanente para que la esposa separada de hecho, con unión conyugal vigente, tenga derecho a una «cuota parte» de la pensión; que una recta exégesis del contenido de la norma lleva a concluir que el derecho de la cónyuge separada de hecho, a recibir parte de la pensión de sobrevivientes, se encuentra condicionado a que hubiera existido una compañera permanente con posterioridad a la separación de hecho de la esposa; que la disposición supone, entonces, que el causante hubiera entablado una nueva relación de convivencia para que así la cónyuge pueda recibir una parte de la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo de convivencia; que no de otra forma se explica que la multicitada norma legal previera que «La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente», lo que, reitera, conduce a interpretar que el derecho a la pensión de la cónyuge separada de hecho, está condicionado a una «concurrencia de beneficiarios», situación que no acontece en el presente caso, ya que el ad quem concluyó que nunca había existido compañera permanente.

Agrega que bajo esta óptica, la citada disposición no permite inferir que, sin existir compañera permanente, la cónyuge separada de hecho y con unión conyugal vigente tenga derecho a la totalidad de la pensión sin necesidad de demostrar la convivencia dentro de los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante; que, por lo tanto, la correcta hermenéutica del artículo en mención debe conducir a la conclusión de que en caso de que no exista compañera permanente, la cónyuge supérstite debe demostrar que convivió con el pensionado durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, que es precisamente la situación que regula la norma en su literal a, el cual transcribe; que pensar lo contrario sería tanto como crear una nueva hipótesis no prevista en la ley y de paso darle prevalencia a un simple «vínculo contractual matrimonial, desprovisto de convivencia, ayuda mutua, solidaridad y vínculos afectivos sólidos como pareja con vocación de permanencia», lo que a su vez conduciría a ignorar la orientación imperante por años, que le daba prevalencia a la efectiva convivencia en pareja como fundamento esencial del derecho a la pensión de sobrevivientes; que la sentencia de esta Sala de la Corte, que le sirvió de apoyo al Tribunal (CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055), paradójicamente enseña que la correcta interpretación del inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consiste en que cuando no existe convivencia simultánea, «deben existir beneficiarios concurrentes, es decir, supone que exista una compañera permanente con derecho a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes, para que de tal manera la cónyuge separada de hecho pueda recibir la cuota parte de la pensión.» Seguidamente el censor transcribe algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055, para afirmar que es evidente la desviada interpretación del sentido y alcance que a la referida providencia le dio el Tribunal, pues fue proferida dentro de un caso en el que existía compañera permanente y cónyuge separada de hecho, «supuesto normativo que no fue el sucedido en el sub judice», pues el juez de apelaciones concluyó que nunca hubo compañera permanente; que como la cónyuge no vivía con el pensionado desde hacía 15 años antes del deceso, no podía considerársele como miembro del grupo familiar de éste, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aunque alguna vez lo hubiera sido; que, por lo tanto, el ad quem creó una nueva hipótesis no prevista en la ley, cual es que «sin existir compañera permanente y existiendo cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, la pensión se otorga de manera total a ésta (cónyuge) sin necesidad de demostrar la efectiva convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores al deceso»; que tal hipótesis es contraria a la recta interpretación de la norma.

VII. RÉPLICA La demandante, María Nohemí Yepes Yepes, arguye que la tesis expuesta en el cargo es «absurda, se aleja de la justicia, de la equidad, de la proporcionalidad y quebranta principios tutelares de la seguridad social como es el de la solidaridad»; que no puede una entidad del Estado desconocer la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, que ha sido uniforme en enseñar que en vigencia de la Ley 797 de 2003, solo basta demostrar la convivencia entre el pensionado y la cónyuge durante 5 años en cualquier época; que la ley y la jurisprudencia corrigieron «la más grande injusticia de personas que convivieron por decenios de años (sic) y perdieron el derecho por no convivir durante los últimos cinco años antes de la muerte de pensionado».

En su respaldo cita las sentencias CSJ SL, 15 feb 2012, Rad. 39641, CSJ SL, 31 ene 2012, Rad. 41902, CSJ SL, 15 mar 2012, Rad. 45038, CSJ SL, 5 jun 2012, Rad. 42631 y CSJ SL, 20 jun 2012, Rad. 41821 y reproduce apartes de la CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637. El ISS, aunque le atribuye algunas deficiencias técnicas al cargo y manifiesta oponerse a él, dice que «el Tribunal debió negar la prestación reclamada, dado que no se cumplió con el requisito de la convivencia efectiva para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama.» VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que las demandadas le reconocieron pensión de vejez al causante, que éste falleció el 21 de agosto de 2006, que la demandante era la cónyuge del pensionado fallecido y convivió con él durante «más de 30 años», que dicha convivencia cesó en el año 1991 y que la interviniente ad excludendum nunca fue compañera permanente de aquél. Tampoco hubo discusión en torno a que la unión conyugal de la demandante con el causante estaba vigente para la fecha del óbito.

El Tribunal consideró que la inteligencia que debía dársele al inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, era la de que aún en caso de que no existiera compañera permanente, la cónyuge supérstite no debía demostrar la convivencia con el pensionado durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues para el efecto solo bastaba con que demostrara una convivencia «en un tiempo no menor a los cinco (5) años en cualquier tiempo.» La censura controvierte dicha conclusión del ad quem aduciendo, en esencia, que para que la cónyuge del pensionado fallecido adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de no suscitarse una convivencia simultánea, es inexorable la existencia de una compañera permanente.

En otras palabras, la recurrente aduce que el derecho de la cónyuge a recibir parte de la prestación, se encuentra condicionado a la existencia de una compañera permanente con posterioridad a la separación de hecho. Al respecto, importa señalar que desde la sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055, que sirvió de apoyo al Tribunal, esta Sala de Casación Laboral solo había considerado la tesis de que la hipótesis del inciso 3° del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante estableciera una nueva relación de convivencia y concurriera un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los 5 años de que trata la norma para el cónyuge que va a recibir una parte de la pensión, podía ser cumplida en «cualquier tiempo».

Sin embargo, dicho lineamiento jurisprudencial fue precisado por la Sala en sentencias CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar 2012, Rad. 45038, al ampliar la interpretación que había desarrollado la Corte sobre el tema, en el sentido de otorgarle una parte de la pensión a «quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», para aceptar que se debía aplicar también en aquellos casos en los que no exista compañera permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, en atención a que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva», armonizando así el contenido de la referida norma con criterios de equidad y justicia. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637, la Sala adoctrinó: El tema que suscita inconformidad del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como lo propone el impugnante.

El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultanea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simúltanea (sic) y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. (Aparte subrayado se declaró exequible condicionadamente). Varios supuestos normativos contiene tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida.

Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho.

Al ser la familia el núcleo base de la sociedad, a través de la cual los individuos se realizan en diversos planos: afectivo, espiritual, económico y social, se ha decantado que no es viable desconocer esa realidad y ello ha permitido un trato jurídico amplio respecto de las distintas formas familiares, pues es allí donde los sujetos dimensionan su vida.

Dicha posición se hace patente, al existir conflicto entre posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, en los que esta Corte ha dado, se reitera, prevalencia a la verdadera y constante compañía y convivencia. Así, en reciente sentencia, radicado 39641 de 15 de febrero de 2011, se consideró: (…) “De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la, tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas.

“De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada caso en particular, esa circunstancia exculpativa.

“Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó ‘la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia’, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo”.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.

Y, en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, Rad. 45038, dijo la Corte: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”. Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí (sic) se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuge (sic), es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

En ese orden, surge que debe reconocérsele a la actora la pensión de sobrevivientes (…) En atención a que el Tribunal consideró, conforme a la anterior jurisprudencia, que la demandante no tenía que acreditar que había convivido con el causante durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, sino que debía acreditar la convivencia durante al menos 5 años en cualquier época para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, aunque no existiera compañera permanente, en ninguna equivocación incurrió. El cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la demandante. Se fijan las agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6’500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012, aclarada mediante providencia del 30 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA NOHEMÍ YEPES YEPES promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., al cual fue vinculada FLOR ALBA ESTRADA MONCADA.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de los opositores. Se fijan las agencias en derecho en seis millones quinientos mil pesos ($6’500.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 28