CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7298-2015 Radicación n.° 54122 Acta 18 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LORENZO RAFAEL GÓMEZ LUGO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de julio de 2011, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 41 a 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES El señor LORENZO RAFAEL GÓMEZ LUGO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o, en caso de ser más favorable, teniendo en cuenta el promedio de toda la vida laboral, según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las condenas y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que el Instituto demandado reconoció a su favor pensión de vejez, a partir del 4 de noviembre de 1999, en cuantía mensual de $1.964.649; que contra el acto administrativo que adoptó dicha decisión no interpuso recurso alguno, pero sí solicitó el reajuste de la prestación, pues, a pesar de haber sido liquidada con base en el IBL de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que debía liquidarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió para los aportes del último año; que este criterio era adoptado por la jurisprudencia del Consejo de Estado; y que, en todo caso, debía aplicarse el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que permitía que la liquidación se hiciera de la forma más conveniente al pensionado, como lo disponían los artículos 21 y 36 de la referida normatividad.
Al dar respuesta a la demanda (fls.41-42 del cuaderno principal), el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como cierto el otorgamiento de la pensión de vejez; remitió a prueba la no interposición de recursos contra el acto administrativo que concedió el derecho; y consideró los demás como apreciaciones jurídicas del actor.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó buena fe, prescripción de todas las acciones y derechos e imposibilidad de la condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de agosto de 2010 (fls.86-103 del cuaderno principal), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la suma de $87.480.00, la cual debía ser indexada hasta el día del pago efectivo de la obligación, así como la mesada pensional a partir del 1 de agosto de 2010 en la suma de $3.841.007 y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la accionada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 13 de julio de 2011 (fls.118-125 del cuaderno principal), confirmó íntegramente el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el apelante sostenía que en su calidad de servidor público le asistía el derecho a la reliquidación pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, al tenor de lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985 y que, en caso de calcularse con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, la prestación se debía liquidar con el promedio de toda la vida laboral por ser superior al determinado por el ISS y con una tasa de reemplazo del 85% por tener más de 1400 semanas; que no era objeto de controversia alguna que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se contempló para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social que hubiesen adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado y los de aquellos que no habiendo adquirido el derecho por no haber cumplido los requisitos, al momento del tránsito, tenían la expectativa legítima de hacerlo por estar próximos a pensionarse.
Señaló que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho era el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior; que en la mencionada norma nada se dijo frente a las personas que les faltare 10 o más años al 1 de abril de 1994 para acceder a la prestación, de modo tal que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, era el artículo 21 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral el que regulaba este caso específico; que, adicionalmente, el monto de la prestación era el señalado en el régimen anterior, a saber, en la Ley 33 de 1985, esto era, el 75%; que así lo había ilustrado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343.
Precisó que como al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, pues había nacido el 28 de julio de 1946, el ingreso base de liquidación de su pensión se calculaba con base en el inciso 3 del artículo 36 de la referida normatividad, es decir, con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior y con una tasa de reemplazo equivalente al 75%, dada su calidad de servidor público de las Empresas Públicas de Medellín entre el 2 de diciembre de 1968 y el 4 de noviembre de 1999; que como el juzgador de primera instancia había concedido el reajuste de la pensión de vejez, basado en la reliquidación de esta prestación con el 75% del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, ello significaba que su decisión se ajustaba completamente a derecho.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda al reajuste de la pensión de vejez con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que denominó “CARGO PRIMERO”, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del C.C. y 48 y 53 de la Constitución Política de 1991.
En la fundamentación del cargo, la censura expone que el Tribunal, en esencia, consideró que no podía tomarse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo que le faltaba al demandante a la vigencia de dicha ley y que no era computable lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de retiro del servicio; que una lectura desprevenida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que, contrario a lo deducido por el ad quem, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, para quienes estuvieran en transición, son los previstos en la normatividad anterior, que, en el caso concreto, es la Ley 33 de 1985; que, de conformidad con el artículo 27 del C.C. cuando el sentido de una ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; que, asimismo, el artículo 31 del C.C. indica que lo odioso de una norma no se puede tomar en cuenta para restringir su interpretación; que, así las cosas, si la norma es clara no es dable al fallador interpretarla.
Manifiesta que, entonces, el desvío interpretativo del Tribunal consistió en dar aplicación, para efectos del ingreso base de liquidación, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no a la Ley 33 de 1985, siendo que dicha normatividad contempla claramente y sin duda alguna el respeto a las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable en cuanto al tiempo de servicios, la edad y el monto; que el Consejo de Estado, en múltiples sentencias, ha adoptado este criterio jurisprudencial; que aunque no se desconoce que existe un sinnúmero de pronunciamientos de esta Corporación frente al tema, lo cierto es que se requiere un reexamen del asunto, pues aceptar la tesis de esta Sala implica desconocer el principio de inescindibilidad o conglobamiento, según el cual en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable siempre y cuando se aplique en su integridad, por cuanto se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades diferentes, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6 de 1945 y el monto de la Ley 100 de 1993, lo cual resulta inadmisible a la luz del referido principio del derecho laboral.
Concluye que liquidar el monto de la prestación con fundamento en la Ley 100 de 1993 desconoce de manera evidente el principio de igualdad consignado en el artículo 13 de la Carta Política, por cuanto el trabajador del sector público se encuentra en una seria situación de desventaja frente al empleado del sector particular, por cuanto al primero se liquida el IBL con base en el 75%, mientras que al segundo se le tiene en cuenta el 90%, lo que significa que aquél resulta desmejorado en un 15% con respecto a éste, “aun en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación”.
VII. RÉPLICA Afirma que el entendimiento del Tribunal se ajusta a la doctrina reiterada de esta Corporación, de conformidad con la cual el beneficiario del régimen de transición conserva las garantías de edad, tiempo de servicios y monto de la normatividad anterior, pero el IBL es el regulado por la Ley 100 de 1993; que el hecho de que el Tribunal no hubiese accedido a la reliquidación pensional en los términos solicitados por el demandante no comporta un error jurídico por parte de aquél, siendo que como era beneficiario del régimen de transición debía acudirse a la normatividad anterior solamente en los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 34228.
VIII. CONSIDERACIONES Encuentra esta Sala de la Corte que, contrario a lo alegado por la censura, en el presente caso, el fallador de segundo grado no incurrió en yerro jurídico alguno con el potencial suficiente para infirmar su decisión, al encontrar que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe basarse en las disposiciones de esta ley, en concreto en los artículos 21 y 36 y no en la normatividad anterior, en consonancia con el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343.
En efecto, de vieja data, esta Sala de la Corte ha afirmado que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente, ni tampoco se desconoce con ello el principio de conglobamiento, como lo aduce el recurrente.
Recientemente, en la sentencia SL427-2015, en un caso de similares dimensiones al que hoy se analiza, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.
“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).
De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele la Ley 33 de 1985, en su calidad de servidor público, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 36, pues lo cierto es que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión al 30 de junio de 1995, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Asimismo, para la Corte, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que el entendimiento del Tribunal desconoció el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, pues, como se vio con la jurisprudencia transcrita, la remisión a la normatividad anterior en algunos aspectos y la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia del ingreso base de liquidación proviene de la estructura y filosofía propias del régimen de transición, que busca conservar algunos aspectos de la legislación precedente en materia de seguridad social frente a los posibles cambios que haga a futuro el legislador, por lo que la comprensión efectuada por el Tribunal no constituye un error que escinda la aplicación de las normas, tal como lo entiende desacertadamente la censura.
Finalmente, tampoco tiene asidero alguno la consideración del recurrente relativa a que hay vulneración al principio de igualdad en el presente caso, por cuanto al liquidar la prestación del demandante con base en el 75% lo coloca en una seria desventaja frente a los trabajadores particulares, para quienes la tasa de reemplazo es del 90%, toda vez que lo que pretende, en últimas la censura, es que se dé aplicación a las normas del Acuerdo 049 de 1990 en este punto particular, lo cual es totalmente inadmisible por no ser el régimen anterior aplicable en el caso, pues lo es la Ley 33 de 1985, al tratarse de un servidor público del orden territorial, normatividad que, como se dijo, determina el monto de la prestación, a saber, el 75%, por lo que no hay ningún error en la decisión del Tribunal.
Por los motivos expuestos, el cargo propuesto es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LORENZO RAFAEL GÓMEZ LUGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16