CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54795 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7296-2015 Radicación n.° 54795 Acta 18 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora CELMIRA MACÍAS VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Celmira Macías Vargas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez a partir del 14 de abril de 2006, junto con las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios. Señaló, con tales fines, que nació el 14 de abril de 1951 y tenía más de 35 años para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, de manera que era beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la misma norma y, por tal virtud, tenía derecho a que se le aplicaran las condiciones pensionales del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que comenzó a cotizar a partir del mes de enero de 1995 y alcanzó un total de 673 semanas, de las cuales 512 corresponden a los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad mínima para pensionarse; que reclamó la pensión de vejez ante la entidad demandada pero le fue negada, a través de la Resolución No. 104371 del 1 de julio de 2010, con el argumento de que no se encontraba cotizando para el momento en el que entró en vigencia el régimen de transición, ni cumplía los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003; que con dicha decisión se desconoció que la norma aplicable a su situación era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en la medida en que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, para ser beneficiario del régimen de transición no resultaba necesario haber estado cotizando para el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues dicha condición había sido declarada nula por el Consejo de Estado; que solicitó la revocatoria directa de dicha decisión pero no obtuvo una respuesta satisfactoria; y que a sus semanas cotizadas le hicieron una imputación de pagos, por la existencia de periodos no cancelados o pagados de forma extemporánea.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la edad de la demandante, su afiliación a partir del mes de enero de 1995 y su decisión de negarle el otorgamiento de la pensión de vejez. Frente a lo demás, expresó que no era cierto. Arguyó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Cali profirió fallo el 12 de agosto de 2011, por medio del cual declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, de manera que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y explicó que para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido era necesario que la afiliada tuviera más de 15 años de cotizaciones o de 35 años de edad, por lo que, al haber nacido el 14 de abril de 1951 y cumplir la última de las mencionadas condiciones, en principio, era merecedora de tal prerrogativa.

Establecido ello, se cuestionó si para ser beneficiario del régimen de transición era necesaria la cotización o afiliación al sistema para el 1 de abril de 1994. Asimismo, en aras de clarificar dicha inquietud, trajo a colación el artículo 3 del Decreto 813 de 1994 y las sentencias del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2000, rad. 16717, del 14 de agosto de 1997, rad. 11687, 10 de febrero de 2000, rad. 16716, y concluyó que «…para acceder a los beneficios de ese régimen transitorio, solo se necesita tener la edad y el tiempo de servicios consagrados en esa normatividad, y que no es indispensable que se estuviese cotizando al momento en que entró a regir el nuevo sistema pensional.» En apoyo de dicha reflexión, también citó apartes de la sentencia de esta Corporación del 13 de mayo de 2003, rad. 19137.

No obstante lo anterior, destacó que la demandante no se encontraba afiliada al sistema para el 1 de abril de 1994, que era un concepto diferente del de estar cotizando, y se preguntó si la afiliación al sistema sí constituía una condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición. Igualmente, para responder a dicha inquietud, insistió en que la afiliación y la cotización eran dos conceptos diferentes, pues la primera era la «…puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquel.» De igual forma, reprodujo apartes de una decisión de esta Sala del 9 de septiembre de 2009, rad. 35211, y concluyó que como la actora no estaba afiliada al sistema con anterioridad al 1 de abril de 1994, no podía ser beneficiaria del régimen de transición. Expresó, en tal sentido, «…que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no exige que el reclamante del régimen de transición, se encuentre cotizando o laborando, empero, sí es una condición indispensable que tenga un régimen anterior, requisito que deviene de la expresión utilizada por la norma “en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

En efecto, si nunca se estuvo afiliado a un régimen de pensiones, no puede pretender el interesado que se le apliquen los beneficios de un sistema que no se tuvo, es decir, no hay transito (sic).» Con fundamento en lo anterior, indicó que el régimen de pensiones aplicable a la demandante era el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y que no se cumplían las condiciones allí dispuestas, pues se había reunido un total de 675 semanas, cuando la norma exigía 1075.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que «…le ordene el derecho pensional reclamado a favor de CELMIRA MACÍAS VARGAS.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: CARGO UNICO (sic). VIOLACION (sic) DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA. NORMA VIOLADA. ACUERDO 049 DE 1990 ARTICULO (sic) 12 APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990. En desarrollo de la acusación, sostiene: Sea lo primero advertir que el fallo de segunda instancia se edifica sobre la tesis contenida en el articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993 en el que se incluye una alusión al “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” indicando que si bien es cierto que la sala considera que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían, lo concreto es que al asunto se le debe tratar conforme lo dispone el articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el articulo (sic) 9 de la ley 797 de 2003.

Se evidencia entonces que, la decisión que toma el operador de segunda instancia desconoce los postulados de la seguridad social como son la igualdad, la universalidad, la unidad y la solidaridad. Ya en pretéritas intervenciones la sala laboral de la corte suprema de justicia, ha hecho referencia al punto motivo de la controversia esto es a que si el reclamante al derecho pensional estaba obligado necesariamente a estar afiliado a algún régimen en particular.

Es así que la suprema en sentencia S.EXP.13410 DEL 28 DE JUNIO DE 2000, aclaro (sic) lo pertinente y de manera expresa dejo (sic) plasmada la ausencia de la obligación al ISS al momento de expedición de la ley 100 de 1993 no es requisito para obtener al (sic) régimen de transición. Atendiendo los anteriores presupuestos, es menester revisar si el AD QUEN (sic) con su decisión incursiona en la causal invocada para llegar a esta instancia. Diremos que si (sic).

Pues la aplicación del articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la ley 797 de 2003, viola de manera directa por aplicación indebida la norma sustancial que opera para nuestro asunto no es el que por derecho tenia (sic) que considerarse, pues toda la actividad y relación jurídica que se expone apuntalan a que el tratamiento legal que debió hacérsele al derecho reclamado, eran los presupuestos consagrados en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990 y en este orden de ideas, bajo esta óptica jurídica debió consagrar el derecho pensional a favor de CELMIRA MACÍAS VARGAS.

VII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es muy prolija en la elaboración de una acusación clara y lógica en contra de la decisión del Tribunal, propia del escenario del recurso extraordinario de casación, además de que no incluye un alcance de la impugnación técnicamente estructurado, del contexto de sus reflexiones es posible extraer que la censura le reprocha a dicha Corporación el hecho de haber condicionado la aplicación del régimen de transición, al hecho de que la afiliada hubiera estado afiliada o no al sistema de pensiones, en tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Dicha disquisición, vale la pena aclarar, no tiene que ver con la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como se denuncia en el cargo, sino con la interpretación más adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en torno a tal tópico, el Tribunal negó que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con tales fines, se apoyó en un raciocinio jurídico por virtud del cual, para acceder a dicho beneficio, el interesado debía, además de cumplir el presupuesto de edad o de tiempo servido allí señalado, haber estado afiliado a algún régimen pensional, independientemente de que fuera o no cotizante activo, pues la afiliación y la cotización eran dos conceptos diferentes.

Con dicha reflexión, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico, pues esta Sala de la Corte ha enseñado que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, el interesado debe tener un «régimen pensional anterior» para resguardar ante el nuevo sistema integral, esto es, que debe haber estado inscrito en alguno de los regímenes de pensión anteriores a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, independientemente, eso sí, de que fuera o no cotizante activo.

Entre otras, en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38476, se dijo al respecto: A juicio de la Sala, la anterior hermenéutica empleada por el ad quem no luce equivocada, pues si, como se ha dicho por la jurisprudencia en forma reiterada, los estados de transición buscan paliar los efectos negativos que puede generar todo cambio de legislación, frente a determinadas personas que por largo tiempo han venido reuniendo las condiciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión bajo una determinada legislación, que, de forma abrupta, viene a ser reemplazada por una nueva, con exigencias diferentes, en muchos casos, más gravosas que las anteriores que está próximo a cumplir el afectado, mediante la conservación ultractiva de normas y requisitos previstos en el régimen derogado, no se ve cómo pueda verse afectada una persona por una variación legislativa, cuando su derecho pensional apenas ha comenzado a consolidarse en el nuevo ordenamiento.

En torno a la controversia jurídica planteada la Sala tuvo oportunidad de señalar recientemente, en sentencia de 14 de junio de 2011, radicada con el número 43181, que no es viable aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a personas que pese a tener a su entrada en vigencia la edad, a que se refiere esta disposición, no habían estado afiliados a ningún régimen pensional.

En dicha providencia se expuso concretamente lo siguiente: “Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

“Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. “Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: “El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

“En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. “El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. “La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). “De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, mas en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición si estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

“Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. “Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

“Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia”.

Como en este caso no se discutió el hecho de que la demandante solo se afilió al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que con anterioridad a dicho suceso no estuvo afiliada a algún régimen pensional, se repite, el Tribunal no incurrió en error jurídico al determinar que no era beneficiaria del régimen de transición. El cargo es infundado.

Sin costas en el recurso de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CELMIRA MACÍAS VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15