PAGE Radicación n.°58145 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL729-2019 Radicación n.°58145 Acta 07 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR RAMIRO VILLA, JAIME DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, DONALDO URRUTIA FLÓREZ, HERMELINA TORREZ, DORA DE JESÚS SERNA ORREGO, AICARDO GARCÉS GÓMEZ, DARÍO DE JESÚS GUARÍN HOLGUÍN, HERIBERTO DE JESÚS TOBÓN TÓBON, RICARDO ABEL ZAPATA HENAO, BEATRIZ ELENA CASTRILLÓN MEJÍA, ARGIRO ALBEIRO SUÁREZ CASTAÑO, FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ RAMÍREZ, FÉLIX ANTONIO ESPINOSA ALZATE, CARLOS ARTURO RUEDA MORENO, GIOVANNY CASTRO BRAND, CÉSAR AUGUSTO GRANADA FLÓREZ, y LUZ DARY ROMERO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 noviembre de 2011, en el proceso que promovieron los recurrentes y otros contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES Óscar Ramiro Villa, Jaime de Jesús Saldarriaga Saldarriaga, Donaldo Urrutia Flórez, Hermelina Torrez, Dora de Jesús Serna Orrego, Aicardo Garcés Gómez, Darío de Jesús Guarín Holguín, Heriberto de Jesús Tobón Tóbon, Ricardo Abel Zapata Henao, Beatriz Elena Castrillón Mejía, Argiro Albeiro Suárez Castaño, Fernando de Jesús Sánchez Ramírez, Félix Antonio Espinosa Alzate, Carlos Arturo Rueda Moreno, Giovanny Castro Brand, César Augusto Granada Flórez, Luz Dary Romero Restrepo, Héctor de Jesús Giraldo, Jesús Antonio Gómez, Guillermo Antonio Salazar Gaviria, Rafael Antonio Sánchez Delgado, Damaris Liliana Sánchez Restrepo, José Ocariz Sepúlveda Ramírez, Alejandro Usuga Guisao, Luis Gonzalo Torres Zapata, Consuelo del Socorro Vanegas, Carlos Alberto Zapata Gallego y Carlos Augusto Rodríguez llamaron a juicio al Departamento de Antioquia, para que se declarara que tienen derecho pago del incentivo por antigüedad, creado mediante la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, teniendo en cuenta «en cada anualidad o periodo de reconocimiento y disfrute de vacaciones, el tiempo de servicios y el salario básico diario devengado a partir del 1° de septiembre de 2002, hasta el momento del retiro del servicio».
En consecuencia, solicitaron el reajuste de las prestaciones sociales legales y convencionales; cesantías; indemnización por despido; sanción moratoria por el «no pago del incentivo de antigüedad al momento de la terminación de la relación laboral» o en subsidio, la indexación de las sumas debidas; y, costas procesales. Fundamentaron sus pretensiones en que prestaron sus servicios en la Secretaría de Obras Públicas, hoy Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo del Departamento de Antioquia, a través de «contrato [s] ficto [s] de trabajo»; que ostentaron la calidad de trabajadores oficiales; que mediante Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, la Asamblea Departamental autorizó a favor de los «servidores departamentales» el pago de un incentivo por antigüedad, cuyo valor dependía del tiempo de servicios y que se pagaría de forma conjunta con las vacaciones; que la anterior expresión genérica comprende a los empleados públicos y trabajadores oficiales del departamento, además «de los de la Contraloría General de Antioquia y la propia Asamblea Departamental».
Afirmaron que la convención colectiva de trabajo del año 1965, suscrita entre el Departamento de Antioquia y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Antioquia SINTRADEPARTAMENTO, de la cual son beneficiarios, dispuso en el artículo vigésimo, que a partir de su vigencia «Toda ordenanza o ley dictada que favorezca a los trabajadores, se aplicará a los trabajadores de obras públicas y agricultura con carácter convencional y por lo tanto irrenunciable»; que la entidad territorial se abstuvo de reconocerles el incentivo por antigüedad, con el argumento de que tal prerrogativa fue sustituida por «la prima de vacaciones que venían recibiendo los empleados públicos», sin que el texto de la citada norma lo señalara.
Indicaron que elevaron petición ante la Gobernación del Departamento, para que les otorgaran el incentivo por antigüedad, pero que se resolvió en forma adversa, y que la decisión fue apelada y confirmada (f.°29 a 39). Al contestar el Departamento de Antioquia, se opuso a todas las pretensiones. Destacó que la mayoría de los demandantes eran trabajadores oficiales, y que no todos estuvieron vinculados «por un contrato ficto de trabajo»; que la Ordenanza n.° 2 del 11 de abril de 2003, tenía como finalidad «precisar» los alcances de la ordenanza 53 del 27 de noviembre de 1979, que en el artículo 1 que reglamenta la prima de vacaciones, hace alusión es a los empleados del departamento y no a los trabajadores oficiales.
Adujo que el segundo inciso de la ordenanza, hace referencia a los empleados públicos pero con la denominación de «servidores del departamento, incluyendo los de la Contraloría General de Antioquia y la Asamblea departamental », sin que se refiera a los trabajadores oficiales, quienes por pacto convencional disfrutan de primas de vacaciones muy superiores a las que se reconocen a los empleados públicos, según el artículo 77 de la «recopilación de normas convencionales y laudos arbitrales vigentes 1945-2002».
Apuntó que la prima de antigüedad, es un beneficio dado a los empleados públicos, pues aunque los trabajadores oficiales gozan de unos mínimos prestacionales establecidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estos se han mejorado mediante convenciones y por eso las primas de vacaciones oscilan entre 22 y 47 días de salario. En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, compensación, y las que denomino: abuso del derecho y falta de lealtad procesal.
(f.°779 a 791). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo del 2011 (f.°1668 al 1687), negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación formulada por el ente territorial demandado». Gravó en costas a los accionantes.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación que formularon los demandantes, en sentencia del 16 de noviembre de 2011 (f.°1713 al 1718), confirmó la de primer grado e impuso costas a los vencidos en el juicio. Señaló que el problema jurídico consistía en establecer, si a los actores, les asistía el derecho al reconocimiento y pago del incentivo por antigüedad.
Luego de analizar las Ordenanzas n.° 53 de 1979 y n.° 2 de 2003, indicó que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, «régimen extralegal salarial y prestacional que operaba en las entidades territoriales», debía dejarse de aplicar por prohibición de la Ley 4 de 1992; que por tal motivo, se expidió el segundo acto administrativo en cita, que separó la prima de vacaciones «del mayor valor que reconocía a los empleados públicos departamentales» y la distinguió con el incentivo por antigüedad, sin que hubiere introducido « un nuevo beneficio, sino que aclara y precisa los ya existentes, tal como se infiere de la exposición de motivos obrante a fls. 839».
Estudió la «recopilación de normas convencionales y laudos arbitrales vigentes en la entidad accionada en el periodo 1945 – 2002» (f.°790 y siguientes), y citó el artículo 77 que contempló la prima de vacaciones, para señalar que: […] es claro [,] el mayor beneficio para los trabajadores oficiales obtenido con ocasión de la negociación colectiva y plasmado en las distintas convenciones colectivas, sin que tengan estos derecho al incentivo por antigüedad dispuesto en la Ordenanza 02 de 2003, como que equivaldría a un doble beneficio por un mismo concepto, pues la disposición es clara al referirse a empleados públicos y si bien se hace alusión a los servidores del departamento, dentro de los que se entienden comprendidos los trabajadores oficiales, lo cierto del caso es que de ninguna manera sería posible una interpretación distinta, pues ello implicaría crear un beneficio adicional para estos, sin que se cuente por parte de la Asamblea Departamental con competencia para ello Art. 150 -19 -f).
Expuso que en el caso, se estaba en presencia de dos normas vigentes que regulaban un mismo asunto «las de orden territorial – ordenanzas - empleados públicos y las convencionales para trabajadores oficiales», pero que no era posible aplicar ambas o acumular beneficios como lo pretendían los demandantes; que aunque se consagre un incentivo por antigüedad «el número de días no alcanza siquiera el adicional por tal prestación previsto en la norma convencional »; además que la regla del indubio pro operario, dispone, que cuando el operador jurídico se encuentra ante un precepto legal de dudoso contenido o alcance, debe escoger aquella interpretación que resulta más favorable al trabajador.
Citó la sentencia CC C-168 de 1995. A reglón seguido, explicó que: Para efectos del análisis de favorabilidad de las normas en cita, se debe hacer una interpretación sistemática de las mismas, no es posible analizar solo lo favorable o lo desfavorable, ni la situación concreta de los demandantes, pues sería tanto como crear una nueva disposición, un régimen o norma particular para cada agente según sus circunstancias, invadiendo el campo del legislador.
El principio de inescindibilidad de la norma, previsto en el artículo 31 del Código Civil, predicado por la Corte Constitucional, y previsto en la legislación laboral, no permite que solo se aplique lo favorable de una ley o decreto y no lo desfavorable, se interpreta y aplica el texto en su integridad. El análisis de favorabilidad de un régimen prestacional, respecto de otro, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional, exige una interpretación integral del sistema y no solamente la revisión de aspectos aislados del mismo, porque resulta que la desventaja detectada en un aspecto, ítem, factor o partida puntual de un régimen se puede ver compensada por otra prestación incluida en el mismo régimen, lo que equilibra el supuesto trato diferente, que no llega a tornarse discriminatorio como lo predica la recurrente en el escrito de apelación, imponiéndose en consecuencia la confirmación de la decisión revisada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal respecto de Óscar Ramiro Villa, Jaime de Jesús Saldarriaga Saldarriaga, Donaldo Urrutia Flórez, Hermelina Torrez, Dora De Jesús Serna Orrego, Aicardo Garcés Gómez, Darío de Jesús Guarín Holguín, Heriberto de Jesús Tobón Tóbon, Ricardo Abel Zapata Henao, Beatriz Elena Castrillón Mejía, Argiro Albeiro Suárez Castaño, Fernando de Jesús Sánchez Ramírez, Félix Antonio Espinosa Alzate, Carlos Arturo Rueda Moreno, Giovanny Castro Brand, César Augusto Granada Flórez y Luz Dary Romero Restrepo; y, admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitan a esta Sala que case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a: PRIMERA: Se declare que los demandantes, como servidores departamentales del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, tienen derecho a obtener el reconocimiento y pago del incentivo por antigüedad, creado por la Ordenanza 2 de abril de 2003, para lo cual se tendrá en cuenta en cada anualidad o periodo de reconocimiento y disfrute de vacaciones, el tiempo de servicio y el salario básico diario devengado a partir del 1 de septiembre de 2002, hasta el momento de retiro del servicio.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer a los demandantes, las sumas de dinero que les causa a deber por concepto de incentivo por antigüedad, valor que se liquidara teniendo en cuenta el salario básico diario y el tiempo de servicio al momento del disfrute de cada periodo de vacaciones.
Consecuencialmente se ordenará el pago del reajuste debido en las prestaciones sociales legales y convencionales, las cesantías definitivas, la indemnización por despido. TERCERA: Se condene a la demandada al pago de la sanción moratoria por el no pago del incentivo por antigüedad al momento de la terminación de la relación laboral. CUARTA: Se condene al accionado al pago de costas y agencias en derecho.
PETICION (sic) SUBSIDIARIA: Si no se acogiere la petición del pago de la Sanción Moratoria, que en su lugar se condene a la demandada al pago indexado de las sumas debidas. (Negrilla del texto original) Con tal propósito formulan un cargo, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la decisión recurrida, […] de ser violatoria de la Ley Nacional, por la vía indirecta por falta de aplicación /bajo la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones, tal como lo ha admitido la Alta Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 258979 (sic): Artículos 467 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; artículo 4 del Decreto 1919 de 2002; artículo 3° del Decreto 1045 de 1978; artículo 27 del Código Civil, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional lo que condujo a la aplicación indebida de la Ordenanza Departamental 02 de abril de 2003 (folios 484), y por falta de apreciación del artículo Vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965.
Enlistan los siguientes «errores evidentes de hecho»: PRIMER ERROR: Dar por demostrado sin estarlo, que a la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 el régimen salarial y prestacional que operaba en las entidades territoriales, debía dejarse de aplicar por prohibición de la Ley 4a de 1992. SEGUNDO ERROR: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con el artículo Vigésimo de la convención colectiva de trabajo de 1965 le asiste a los actores derecho al reconocimiento del Incentivo por antigüedad a que se refiere la Ordenanza Departamental 02 de abril de 2003.
TERCER ERROR: Dar por reconocido sin estarlo, que la Ordenanza 02 de abril de 2003, no introduce un nuevo beneficio, sino que aclara y precisa los ya existentes. Indican como pruebas no apreciadas el «Artículo Vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965» y como no valorada la « Ordenanza 02 de abril de 2003 (fls. 484)». Trascriben los artículos 10 de la Ley 4 de 1992, 4 del Decreto 1919 de 2002, 3 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965, para indicar que: De conformidad con las normas positivas y convencionales que se acaban de citar, se tiene, para el sub lite: Que la Ley 4a de 1992 en su artículo 10 prohíbe se ESTABLEZCA todo régimen salarial contrario a esta ley y a los Decretos Nacionales que la desarrollan; el artículo 12 ibidem (sic), indica que las Corporaciones Públicas no podrán arrogarse esta facultad.
Así mismo el Decreto 1919 de 2002 dispone que el régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades territoriales de que trata ese Decreto, será igualmente el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, el Decreto 1045 de 1978 el cual en su artículo 3° señala que a los trabajadores oficiales a más de los derechos dispuestos por la ley, tendrán los que se fijen a través de pactos colectivos, convenciones colectivas de trabajo o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia.
Conforme a las disposiciones legales señaladas y enfrente del derecho aclamado, tal como quedó previsto en el articulo (sic) vigésimo de la convención colectiva de 1965, los demandantes están asistidos de derecho a obtener el reconocimiento y pago del incentivo por antigüedad aclamado en la demanda, por la simple razón de que el beneficio no se invoca de manera directa de la Ordenanza creadora del derecho, no obstante que ésta al referirse a los destinatarios de la misma, lo hace frente a los "servidores públicos", que lo son también los trabajadores oficiales, sino de la convención colectiva de trabajo que expresamente determinó, con carácter de norma convencional, vinculante para el ente territorial accionado que toda Ordenanza o Ley que se dicte y que favorezcan a los trabajadores oficiales de obras públicas y agricultura, se debe aplicar a éstos últimos con carácter de norma convencional, de tal manera que estando vigente la disposición de la convención colectiva de trabajo del año 1965, allegada al plenario, el derecho al incentivo por antigüedad debe aplicarse a los demandantes, como un derecho legal y constitucionalmente válido, si se tiene en cuenta que la convención colectiva de trabajo es para superar los mínimos legales.
Los derechos consignados en la Ley 4a de 1992, difieren sustancialmente de los que los trabajadores oficiales adquieren en virtud de la negociación colectiva, materializada en una convención colectiva de trabajo. Exponen que la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, conforme al artículo 66 de la codificación administrativa vigente para el 16 de noviembre de 2011, fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, y que goza de presunción de legalidad «mientras dicho acto administrativo no sea anulado o suspendido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa», debe aplicarse «sin discriminación alguna»; toda vez que existe diferencia entre la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad y «no son términos o conceptos de pago equivalentes» como lo estimó el Tribunal, pues cada uno tiene su propia denominación y forma de liquidación, además que fueron creados, autorizados y/o acordados en distintas épocas.
Aducen que la prima de vacaciones que se les reconocen a los trabajadores oficiales que «supera el mínimo legal» establecido en la Ley 4 de 1992, es un derecho contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo de 1987, y que se consignó en los textos de los años subsiguientes y en la recopilación de normas convencionales y laudos arbitrales (f.°790 y ss); mientras que el incentivo por antigüedad, surgió de la Ordenanza n.°2 de abril de 2003, expedido por la Asamblea Departamental de Antioquia, derivado de la cláusula vigésima de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965, el cual se aplica «a todos los servidores departamentales, entre los que están los trabajadores oficiales, además de los de la Contraloría General de Antioquia y la Asamblea Departamental de Antioquia».
Manifiestan que de las anteriores diferencias, se evidencia la equivocación del sentenciador, pues se trata de «derechos sociales diferentes». A continuación, apunta que: Los actores en este proceso, no comparten la fundamentación del Tribunal de Medellín, para denegar las peticiones de la demanda, por cuanto de manera alguna se plantea en el genitor o en la sustentación del recurso de alzada y menos de las alegaciones de segunda instancia, la aplicación de parte de la norma convencional reguladora de la prima de vacaciones y de la otra el incentivo por antigüedad referido en la Ordenanza 02 de abril de 2003, lo solicitado es bien claro y concreto, el reconocimiento del incentivo por antigüedad es por aplicación de la disposición convencional contenida en el artículo vigésimo de la convención colectiva de trabajo del año 1965, que hace extensivos los derechos o beneficios creados por Ley u Ordenanza, con carácter de norma convencional para los trabajadores oficiales del Departamento de Antioquia, lo que implica, como ya se dejó dicho, que el derecho reclamado no proviene de manera directa de la disposición ordenanza, sino de la convención colectiva de trabajo, en consecuencia la infracción al principio de inescendibilidad, aclamado por el Ad quem en el sub lite, es improcedente, por cuanto nunca fue planteado. […] El Ad quem, con se (sic) decisión, aplicó indebidamente no solo los principios que inspiran la interpretación de la ley, esto es " Cuando el sentido de la ley sea claro no desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu " como lo define el Sustantivo Civil y se evidencia palmariamente en los contextos tanto del articulo vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965 y de la Ordenanza 02 de 2003, aplicable a los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales).
Además indebidamente aplicó las disposiciones protectoras del derecho al trabajo, que tienden a lograr la justicia en la relación de trabajadores y empleadores dentro de una coordinación económica y equilibrio social así como las condiciones que regularán los contratos de trabajo durante su vigencia (convenciones colectivas de trabajo). Con todo lo anterior, se debió tener en cuenta dichos objetivos, así como el principio de favorabilidad para efectos de aplicar las normas convencionales y aplicar debidamente la convención colectiva de trabajo que incorpora con derecho de tal estirpe lo previsto en la Ordenanza Departamental, garantes del derecho pretendido por los accionantes, que no solo resulta indiscutible sino que son amparadas por el articulo (sic) 21 del Sustantivo Laboral y la Supralegal contenida en el artículo 53, las cuáles indebidamente aplico el Tribunal.
VII. CONSIDERACIONES El Tribunal analizó las convenciones colectivas de trabajo 1945 -2002, y las ordenanzas n.° 53 de 1979 y n.° 2 de abril de 2003, para señalar que esta última, separó la prima de vacaciones consistente en el «mayor valor que reconocía a los empleados públicos departamentales», y la distinguió del incentivo por antigüedad, sin que hubiere introducido un nuevo beneficio y que aunque hizo alusión a los servidores del departamento fue «clara al referirse a los empleados públicos », ya que los trabajadores oficiales no tenían derecho a tal prerrogativa, pues la prima de vacaciones era más favorable y equivaldría « a un doble beneficio por un mismo concepto».
La censura asegura que el juez colegiado se equivocó en su decisión, pues a su juicio la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad son conceptos diferentes, en donde el primero es un derecho que se reconoce «a los trabajadores oficiales, que supera el mínimo legal establecido en la Ley 4ª de 1992», y fue producto de la Convención Colectiva de Trabajo 1987, mientras que el segundo, aunque se contempló en la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, se derivó de la cláusula vigésima del acuerdo convencional de 1965, que se aplica a todos los servidores « entre los que están los trabajadores oficiales», más cuando para el 16 de noviembre de 2011, fecha en la que se profirió la sentencia impugnada, el referido acto administrativo no había sido anulado ni suspendido, por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Ahora, si bien el asunto gira en torno a determinar, si el Tribunal se equivocó o no, al considerar que los demandantes no les asistían el derecho al reconocimiento y pago del «incentivo por antigüedad», establecido en la Ordenanza n.° 2 de 2003, emitida por la Asamblea del Departamento de Antioquia, lo cierto es, que ello resultaría inane, por las razones que a continuación se exponen.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, dentro del proceso que promovió Claudia María Gómez Hoyos contra la Asamblea Departamental de Antioquia, radicado bajo el n.° 05001-23-31-000-2008-00557-01(0456-11), declaró «la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 11 de abril de 2003 por medio de la cual la Asamblea Departamental de Antioquia “precisó los alcances de la Ordenanza No. 053 de 27 de noviembre de 1979”», por las siguientes razones: En efecto, nótese como de manera indiscriminada, las Ordenanzas antes transcritas se refieren al concepto de prima de vacaciones, incluyendo en éste el incentivo por antigüedad, sin que se hubiera hecho distinción alguna en relación con su naturaleza, a saber, prestacional o salarial, lo que claramente incide en el contenido del acto hoy acusado dado que a través de éste, la Asamblea Departamental de Antioquia, pretendió dar alcance a lo regulado en las referidas Ordenanzas.
Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala conveniente precisar que la prima de vacaciones, prevista en los artículos 24[…]y 25[…] del Decreto 1045 de 1978 es una prestación social establecida a favor de los trabajadores oficiales y empleados públicos del orden nacional equivalente a 15 días de salario por cada año de servicio, a diferencia del factor salarial por incremento de antigüedad, consagrado en el artículo 49[…] del Decreto 1048 de 1978, al que sólo tenían derecho un grupo de empleados, previamente determinados en el Decreto 540 de 1977.
La anterior distinción sólo se advierte, para el caso concreto, con la expedición de la Ordenanza No. 02 de 2003 a través de la cual Asamblea Departamental de Antioquia, de manera diferenciada, se refiere, en primer lugar, “a la prima de vacaciones como la prestación del orden nacional equivalente a 15 días de salario” y, en segundo lugar, al incentivo por antigüedad previsto para los “empleados que percibían la asignación establecida en la 3 y 4 columna de la escala salarial establecida en el Decreto 540 de 1977”.
Empero, si bien la referida Ordenanza No. 02 de 2003 pretendió efectuar una distinción entre la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad, tal previsión a juicio de la Sala no deja de constituir en la práctica, el establecimiento de elementos propios del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, facultad que como quedó vista en los acápites que anteceden está reservada hoy de manera exclusiva y concurrente al legislador y al Gobierno Nacional.
En efecto, al señalar que la “prima de vacaciones” reconocida a los empleados del Departamento de Antioquia equivale a quince días del valor del salario básico diario de éstos, la Asamblea Departamental de Antioquia reproduce y, en consecuencia, establece para el nivel territorial una disposición en materia prestacional[…] lo cual sin duda alguna resulta ajeno a sus competencias constitucionales y legales.
Similar razonamiento debe hacerse frente al incentivo por antigüedad[…] dado que, contrario a lo manifestado en el epígrafe de la Ordenanza No. 02 de 2003[…] la Asamblea Departamental de Antioquia no sólo se limitó a precisar la distinción entre la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad, lo que por sí mismo escapa a su competencia, sino que varió el monto en el que se le reconocía a los servidores públicos departamentales el referido incentivo o factor salarial de acuerdo a la antigüedad acreditada para tal efecto.
En este punto cabe recordar, que a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1968, las Asambleas Departamentales fueron despojadas de la competencia que históricamente, a través del acto Legislativo No. 03 de 1910, les había sido asignada para establecer directamente los emolumentos, estos es, los salarios de los servidores públicos.
Al respecto, debe precisarse, que desde la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968 y, posteriormente, con la Constitución Política de 1991[…], la competencia para tal efecto pasó a ser concurrente; dado que el legislador establece los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
Así las cosas, a la fecha en la que la Asamblea Departamental de Antioquia expidió la Ordenanza No. 02 de 11 de abril de 2003 ya no contaba con la facultad constitucional para establecer directamente emolumentos, y mucho menos prestaciones sociales, a favor de los servidores públicos del Departamento de Antioquia; por lo que al haber reproducido para el nivel territorial la disposición que preveía la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad se arrogó una competencia que, en vigencia de la Constitución Política de 1991, le estaba dada al legislador y al Presidente de la República.
(Resalta la Sala) En ese orden, la nulidad de la Ordenanza n.° 02 de 11 de abril de 2003, trae como consecuencia la invalidación de la decisión allí contenida, desde el momento mismo en que fue expedida, por lo que se considera que, en todo caso, los recurrentes no tendrían derecho a los emolumentos que reclaman, toda vez que las sentencias de nulidad del Consejo de Estado tienen efectos ex tunc.
Además, la cláusula vigésima de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965, no contempló el beneficio de «incentivo de antigüedad» que dice el recurrente derivó la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, pues el texto extralegal solo hizo referencia a toda «ordenanza o ley» que favoreciera a los trabajadores «de obras públicas y agricultura», era irrenunciable.
De modo que al haber desaparecido para el escenario jurídico el acto administrativo proferido por la Asamblea Departamental, como se señaló en líneas precedentes, esa remisión quedó sin soporte, razón por la que el derecho en esta sede no es exigible, en la medida que de conformidad con nuestro ordenamiento constitucional y legal era previsible que una decisión emanada de un órgano democrático sea objeto de control jurisdiccional, entonces si la voluntad de las partes era otorgar el beneficio deprecado, el mismo debía contar con otros parámetros que lo dotaran de contenido legal.
En consecuencia, el cargo resulta desestimable. Sin constas, en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovieron ÓSCAR RAMIRO VILLA, JAIME DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, DONALDO URRUTIA FLÓREZ, HERMELINA TORREZ, DORA DE JESÚS SERNA ORREGO, AICARDO GARCÉS GÓMEZ, DARÍO DE JESÚS GUARÍN HOLGUÍN, HERIBERTO DE JESÚS TOBÓN TÓBON, RICARDO ABEL ZAPATA HENAO, BEATRIZ ELENA CASTRILLÓN MEJÍA, ARGIRO ALBEIRO SUÁREZ CASTAÑO, FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ RAMÍREZ, FÉLIX ANTONIO ESPINOSA ALZATE, CARLOS ARTURO RUEDA MORENO, GIOVANNY CASTRO BRAND, CÉSAR AUGUSTO GRANADA FLÓREZ, LUZ DARY ROMERO RESTREPO, HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO, JESÚS ANTONIO GÓMEZ, GUILLERMO ANTONIO SALAZAR GAVIRIA, RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ DELGADO, DAMARIS LILIANA SÁNCHEZ RESTREPO, JOSÉ OCARIZ SEPÚLVEDA RAMÍREZ, ALEJANDRO USUGA GUISAO, LUIS GONZALO TORRES ZAPATA, CONSUELO DEL SOCORRO VANEGAS, CARLOS ALBERTO ZAPATA GALLEGO Y CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Sin costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00