SL729-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53312 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL729-2018 Radicación n.° 53312 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Alonso Prieto llamó a juicio a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo, con el fin de que se condenara a pagarle la pensión de jubilación a partir del 2 de abril de 1994, equivalente al 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, por haber cumplido 20 años al servicio del IFI y 55 de edad, de conformidad con establecido en la Ley 33 de 1985; que se le conminara a actualizar la primera mesada pensional, los reajustes pensionales, los intereses de mora sobre las sumas pretendidas y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó se condenara a pagar en su favor el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFI y por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 2 de abril de 1994, por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Ley 41 de 1968 autorizó al Gobierno Nacional para celebrar un contrato de concesión o de administración delegada para continuar con la explotación de las salinas nacionales y lo facultó para entregarle al IFI los bienes y empresas a que se refería dicha ley; que la concesión fue otorgada la Instituto mediante el Decreto 1205 de 1969; que desde 1975 la jurisprudencia precisó que la concesión es simplemente un departamento del Instituto de Fomento Industrial, puesto que éste es quien tiene personería jurídica, siendo el titular de las obligaciones laborales de quienes trabajan o trabajaron para las salinas.

Manifestó que se traspasó la concesión salinas al IFI y que ocurrió una sustitución patronal; que el IFI era una empresa industrial y comercial del Estado y, por lo tanto, sus empleados tenían la calidad de trabajadores oficiales; que nació el 2 de abril de 1939; que prestó sus servicios al IFI desde el 13 de abril de 1972 hasta el 15 de diciembre de 1992, es decir que trabajó más de 20 años para dicha entidad; que mediante la resolución n.° 872 del 18 de diciembre de 1992 el IFI le reconoció una pensión de jubilación equivalente al 60% del salario promedio devengado en el último año de servicios ($308.229.51), equivalente a la suma de $184.937,71; que luego, mediante resolución 012416 de 1999, el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 2 de junio de 1999, en cuantía de $597.955; que el 14 de diciembre de 2009 elevó reclamación administrativa ante el IFI y el Ministerio accionado, recibiendo respuesta negativa; que el IFI fue liquidado el 9 de diciembre de 2009 y La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumió las obligaciones derivadas del contrato denominado concesión salinas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que era cierto que el IFI era una sociedad de economía mixta de orden nacional vinculada al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, hoy Nación Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así como la celebración del contrato de concesión o de administración delegada ordenada mediante la Ley 41 de 1968.

Igualmente, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la relación laboral, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Instituto, su cuantía, el salario promedio devengado en el último año, la tasa de reemplazo aplicada, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la reclamación administrativa y la asunción de las obligaciones por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, una vez liquidado el IFI.

Sin embargo, aclaró que lo pretendido por el actor es una pensión de carácter legal; que, de acuerdo con la información laboral, el salario promedio legal devengado por el actor en calidad de servidor público en el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, correspondía a la suma de $184.937.71 y que la pensión reconocida a cargo de la entidad es compartible con la de vejez del ISS, razón por la cual a la entidad solo le corresponde asumir el mayor valor.

Así mismo, aclaró que la prestación a cargo del IFI se cancela desde el 2 de abril de 1999 y no del 2 de junio de 1999, como lo señalaba la demanda. Frente a todos los demás hechos, contestó que no le constaban y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, pago, compensación y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de junio de 2011, absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de julio de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmó la decisión del a quo y lo condenó en costas de segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico del sub lite radicaba en «determinar si no obstante haber aceptado el demandante el reconocimiento de una pensión extralegal, en virtud de una conciliación (fls. 373 a 376), éste tiene derecho al reconocimiento de una pensión legal que, en palabras de recurrente, es más favorable que la pensión reconocida por la pasiva ».

Para solucionar la controversia el ad quem, en primer lugar, dio por establecidos los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 2 de abril de 1939; ii) que laboró al servicio de la entidad por espacio de 20 años, 8 meses y 3 días; iii) que mediante resolución n.º 872 de 1992 el IFI reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $184.937.71, efectiva a partir del 16 de diciembre de 1992, en virtud del plan de retiro voluntario al que se acogió el trabajador; iv) que la pensión reconocida es de carácter compartido con la de vejez del ISS; v) que a la fecha de retiro el trabajador tenía 53 años de edad; vi) que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución n.º 012416 del 29 de junio de 1999, en cuantía de $597.955, a partir del 2 de abril de 1999, en aplicación a lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta 1505 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $664.394.oo.

En segundo lugar, trajo a colación que el principio de irrenunciabilidad, según el cual, es argumento constitucional para rechazar la validez de todo convenio o regla unilateral que desconozca los derechos establecidos en la normatividad de la seguridad social. Agregó que, en términos de la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2003, rad. 19672, la regla general es la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas que conceden las leyes laborales, por lo que para su excepción se requiere disposición expresa.

Acto seguido señaló: Quiere decir lo anterior que en caso de que el demandante tuviera derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la ley 33 de 1985, el acuerdo extralegal no podría contemplar condiciones menos benéficas a las establecidas por la ley, sin embargo, a la fecha en que el demandante realizó el acuerdo acogiéndose al plan de retiro voluntario, no contaba con los requisitos mínimos establecidos en la norma para acceder a la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, por lo tanto tal derecho pensional era apenas una mera expectativa, y por ende no había entrado a su patrimonio por lo que no puede considerarse que con el reconocimiento de la pensión en virtud del plan de retiro voluntario, de naturaleza extralegal por parte de la entidad demandada, éste haya conciliado y renunciado al reconocimiento en los términos de la ley que ahora reclama.

Así las cosas, en consideración de la Sala, al cumplir con los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento del derecho pensional en los términos de dicha preceptiva, por no haber sido objeto de conciliación y en atención a la irrenunciabilidad de su derecho, en caso de que ésta le sea más favorable, situación que pasa a examinarse.

A continuación, afirmó que como el señor Víctor Manuel Alfonso Prieto era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía respetársele la edad, el tiempo y el monto porcentual de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero el ingreso base de liquidación debía establecerse teniendo en cuenta el tiempo faltante para adquirir el derecho pensional, contado a partir del 1 de abril de 1994.

Luego consideró: […] dadas las particularidades del caso concreto, como quiera que VÍCTOR MANUEL ALFONSO PRIETO se desvinculó del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - CONCESIÓN SALINAS con anterioridad a esa data — 15 de diciembre de 1992 — (fl. 374), y obvio es, no percibió salarios de esa entidad con posterioridad a su retiro, la Sala precisa su criterio en el sentido de que en caso de las particularidades anotadas debe darse aplicación a la norma vigente al momento del retiro, esto es, los factores que han de tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones, son los previstos en el artículo 3 de la ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 1 de la ley 62 de 1985, normas que en su conjunto, arrojan certeza al interregno a tener en cuenta — último año de servicios -, como a las factores a tomar en consideración. Seguidamente transcribió la última norma citada y algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009, rad. 35416, en la que se dispuso que en tratándose de pensiones legales de jubilación previstas en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación debía determinarse con base en los factores salariales señalados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985.

Posteriormente concluyó: Deberá entonces liquidarse la prestación pensional del demandante aplicando el 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con fundamento en los factores reglados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, norma que además prevé que "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", y así las cosas, revisado el instructivo se advierte que de la documental incorporada a folios 94, 95 y 370, se puede colegir el promedio de lo devengado por el actor dentro del último año de servicios, de los cuales solo se deberá tener en cuenta los previstos en la norma ya citada y que corresponde a los siguientes: SALARIO BÁSICO 15-30 DICIEMBRE 1991 $69.553 SALARIO BÁSICO ENERO A 15 DE DICIEMBRE DE 1992. $1.992.784 Que arroja un salario promedio devengado dentro del último año de servicio de $171.861.41, en atención a que los demás factores devengados corresponden a primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración, primas de servicios y cesantías, las cuales no pueden ser tenidos en cuenta para el computo del salario promedio del último año de servicios, por corresponder a conceptos no previstos en la ley 62 de 1985 como integrantes para dicho efecto, no obstante, en respuesta al hecho 11, la pasiva confiesa que el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios ascendía a $184.937.71 (valor que coincide con el reconocido por concepto de mesada pensional en virtud de la conciliación entre las partes), por lo que se tendrá éste último como salario promedio devengado para efectos de liquidar la mesada pensional, advirtiendo que a pesar de que en la conciliación se señaló un salario promedio de $229.095.58 (fi. 374), allí se aclara que se estableció por común acuerdo entre las partes, y aunque en la resolución de reconocimiento pensional por parte del IFI (fls. 75-77), se tomó como salario promedio devengado dentro del último año la suma de $308.229.51, éste fue el tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión extralegal, no corresponde al establecido en la norma por cuanto como se ha visto, para el reconocimiento de la pensión legal debe tomarse los factores allí establecidos y no otros.

Conforme lo anterior, se obtiene un salario real devengado durante el último año de $308.229.51 (f'. 76) y un salario promedio mensual, o mejor, un Ingreso Base de Liquidación de $184.937.31, al que aplicado el 75% de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, arroja una mesada pensional inicial de $138.702.98, valor éste que en todo caso es inferior al reconocido por la pasiva en resolución 872 de 1992 (fis. 15-17).

Consecuente con las consideraciones realizadas, es claro que al demandante le es más favorable la pensión reconocida por la demandada en resolución 872 del 18 de diciembre de 1992, no siendo viable tampoco, dados los resultados aritméticos establecer diferencias entre el mayor valor de la pensión reconocida al actor por el IFI y el I.S.S. con la legalmente anhelada, derivada de la Ley 33 de 1985, por lo tanto habrá de confirmarse la sentencia apelada, pero con fundamento en las razones aquí expuestas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, condene a la demandada a reconocer y pagar a Víctor Manuel Alonso Prieto la pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda inicial, equivalente al 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, por haber cumplido los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, respecto a los cuales no existe réplica, los que se entran a estudiar en el orden en que fueron presentados, pero acumulando los dos primeros en virtud a que se valen de los mismos argumentos, acusan las mismas disposiciones y persiguen los mismos fines.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 3, modificado por el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, de la Ley 33 de 1985, que conllevó a la violación de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985, 10 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, sobre la protección del salario, 53 y 150 de la Constitución Nacional, numeral 19, literales e y f, 4 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 1620 del Código Civil y 13, 467, 468, 471, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrar el cargo sostiene la censura que el Tribunal le dio un sentido erróneo al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, al considerar que la prestación pensional del demandante debía calcularse aplicando el 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con fundamento solo en los factores reglados en dicha disposición. Alega que el sentido correcto de la disposición atacada radica en que los factores salariales allí señalados no son taxativos, son meramente enunciativos, pues nada se opone a que existan otros factores distintos o adicionales para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales prevista en la Ley 33 de 1985, habida cuenta que las normas del trabajo solo consagran garantías mínimas y, además, el artículo 3 ibídem no prohíbe que se tengan en cuenta otros factores salariales para liquidar la pensión. Agrega que el inciso final de dicha disposición abre las puertas para que se tengan en cuenta otros factores cuando dice: « En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes » Afirma que el artículo 1620 del Código Civil obliga a los jueces a preferir el sentido de una clausula legal o contractual que produzca efectos frente al que no produzca efecto alguno; por tanto, si la disposición establece una lista de factores salariales sobre los que los empleados oficiales deben efectuar aportes y, seguidamente, pone en relieve « que en todo caso la pensión se liquidará sobre los mismos factores salariales que hayan servido de base para calcular aportes », da a entender que « además de los factores mencionados en el inciso primero, pueden haber otros ».

Señala que el artículo 53 de la Constitución Política establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna; que el Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, trata sobre la protección del salario y lo define como « la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar ».

Asevera que la libertad de configuración del salario de los trabajadores oficiales, ya sea a través de la negociación individual o colectiva, está prevista en el literal f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia; que si se compara la función del congreso respecto a los salarios y prestaciones de los empleados públicos con la relacionada con los trabajadores oficiales, se observa que para los primeros, por su vínculo legal y reglamentario, los salarios y prestaciones sociales son determinados por el legislador, mientras que para los últimos, el legislador solo puede fijar prestaciones sociales mínimas, pudiendo las partes del contrato de trabajo fijar el salario de común acuerdo y también prestaciones sociales superiores a las que señale la ley.

Añade que el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, también establece que el salario puede ser pactado por las partes, pues textualmente señala que « en todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador ».

Así mismo, indica que de conformidad con el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, empleadores y sindicatos tienen plena libertad para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo; que el único límite a la negociación lo establece el artículo 13 ídem, según el cual deja sin efecto cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías que consagran las normas laborales en favor de los trabajadores, aplicable tanto a los del sector público como a los del sector privado por estar en la parte general del Código Sustantivo del Trabajo.

Concluye que de las normas citadas fluye, sin hesitación alguna, que producen efectos las convenciones que consagran beneficios iguales o superiores a los que establece la ley, solo están prohibidos los acuerdos que están por debajo de lo previsto en la ley; por tanto, las pensiones legales sí pueden liquidarse teniendo en cuenta factores extralegales.

Entonces, si las partes tenían la posibilidad de definir las bases para liquidar la pensión con factores salariales no previstos en la ley, los jueces no pueden quitarle tal carácter, pues la noción de salario no es restrictiva, sino que puede ser fijado por acuerdo entre los contratantes o por la legislación nacional, sin que ésta última posibilidad excluya la primera; también puede ser fijado en convención colectiva, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, entendiéndose incorporadas sus cláusulas al contrato de trabajo.

Finaliza diciendo que de no haber interpretado erróneamente el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, el ad quem habría condenado a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta los factores salariales extralegales devengados durante el último año de servicio.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3, modificado por el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, de la Ley 33 de 1985, que conllevó a la violación de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985, 10 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, sobre la protección del salario, 53 y 150 de la Constitución Nacional, numeral 19, literales e y f, 4 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 1620 del Código Civil y 13, 467, 468, 471, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

La censura considera que el juez de apelaciones incurrió en aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 al cercenar sus alcances, en razón a que los factores salariales allí señalados no son taxativos sino enunciativos, como quiera que nada se opone a que existan otros para liquidar la pensión de los trabajadores oficiales, habida cuenta que las normas del trabajo solo consagran garantías mínimas.

Señala que el inciso final de la norma acusada no puede tenerse como repetición del primero porque el legislador no se repite; que en casos como el sub judice, donde el empleador reconoció directamente la pensión porque no hubo aportes a una caja, no puede llegarse a la conclusión de que no hay lugar a pensión por la ausencia de cotizaciones ni tampoco se pueden tener en cuenta solo los que señala la ley, porque la expresión « en todo caso» permite que se consideren otros factores salariales, máxime cuando revisados los artículos no existen restricciones para que la prestación se liquide con componentes diferentes a los precitado artículo 3º.

Argumenta que en múltiples oportunidades esta Corte ha considerado la viabilidad de liquidar pensiones legales, teniendo en cuenta factores extralegales, sin que cambie la naturaleza jurídica de la pensión de estirpe legal, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2002, rad. 16891, en la que se dijo que « solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó».

Por lo demás, se vale de los mismos argumentos planteados en la sustentación del cargo primero, los cuales, por economía no se citan nuevamente. CONSIDERACIONES Se memora que el Tribunal planteó como problema jurídico que le correspondía determinar si no obstante el demandante haber aceptado «el reconocimiento de una pensión extralegal, en virtud de una conciliación (fls. 373 a 376), éste tiene derecho al reconocimiento de una pensión legal que, en palabras de recurrente, es más favorable que la pensión reconocida por la pasiva».

La solución la fundamentó, esencialmente, en que: i) mediante resolución n.º 872 de 1992 el IFI reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $184.937.71, efectiva a partir del 16 de diciembre de 1992, en virtud del plan de retiro voluntario al que se acogió el trabajador; ii) a la fecha de retiro (15 dic. 1992) el trabajador tenía una edad de 53 años; iii) el reconocimiento de la pensión en virtud del plan de retiro voluntario, de naturaleza extralegal, no podía considerarse como que el actor hubiese conciliado y renunciado al reconocimiento de la pensión de jubilación legal consagrada en la Ley 33 de 1985 y, por tanto, le asistía el derecho a su reconocimiento en los términos de dicha preceptiva.

Igualmente basó su decisión en que: iv) el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; v) la prestación debía liquidarse aplicando el 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; vi) que los conceptos correspondientes a primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobreremuneración, primas de servicios y cesantías, no podían ser tenidos en cuenta para el computo del salario promedio del último año por corresponder a factores no previstos en la citada norma; y vii) que hechos los cálculos correspondientes, el monto de la pensión de jubilación legal ($138.702.98) era inferior a la reconocida en la resolución 872 de 1992 y, en consecuencia, le era más favorable ésta, por lo que había de confirmar la sentencia. Por su parte la censura sostiene que el Tribunal vulneró el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, al considerar que la prestación pensional del demandante debía calcularse aplicando el 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con fundamento solo en los factores reglados en dicha disposición, siendo que lo componentes salariales allí señalados no son taxativos sino meramente enunciativos, pues nada se opone a que existan otros factores distintos o adicionales para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales prevista en la Ley 33 de 1985, habida cuenta que las normas del trabajo solo consagran garantías mínimas y, además, el artículo 3 ibídem no prohíbe que se tengan en cuenta otros al momento de liquidar la prestación. Dada la vía escogida, se dan por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado: i) que el actor cumple los requisitos para la pensión de jubilación legal consagrada en artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber trabajado al servicio del IFI 20 años, 8 meses y 3 días y haber cumplido 55 años el 2 de abril de 1994; ii) el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; y iii) que el señor Víctor Manuel Alfonso desde el momento del retiro, esto es, 15 de diciembre de 1992, no devengó o cotizó suma alguna en calidad de trabajador oficial.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal vulneró el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, al considerar que para los beneficiarios del régimen transición previsto en el artículo 36 de la Ley 33 de 1985, la determinación de ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 se realiza con el promedio de lo devengado en el último año, computando sólo los factores salariales consagrados en dicha disposición, o en su defecto, se pueden tener en cuenta componentes distintos.

Es evidente que, según el criterio actual de la Sala, por regla general, para los beneficiarios del régimen de transición, uno de los criterios con los que se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal es con el promedio del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, así los trabajadores no hayan devengado o cotizado suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la cual se rectificó el criterio que se venía aplicando según se señaló en la sentencia CSJ SL7061-2016, la cual reza: […] haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Sin embargo, conforme las particularidades del sub judice, habida cuenta que, a la vigencia de la nueva ley de seguridad social, al demandante solo le faltaba un día para adquirir el derecho a la pensión de jubilación legal, como quiera que la edad de 55 años la cumplió el dos de abril de 1994, el ingreso base de liquidación ha de establecerse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta las razones que se esbozan a continuación. El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, originalmente establecía una regla especialísima para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición a los que les hacía falta menos de un año para adquirir el derecho.

En efecto la citada disposición decía: « Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos », norma que fue declarada inexequible mediante sentencia CC C-168-1995, providencia respecto de la cual la Corte Constitucional no dispuso efectos hacia el pasado.

Así las cosas, como el demandante causó el derecho a la pensión de jubilación legal el dos de abril de 1994, data para la cual estaba en pleno vigor la norma anteriormente transcrita, por cuanto la sentencia mediante la cual fue declarada su inexequibilidad el 20 de abril de 1995 no tuvo efectos retroactivos, el ingreso base de liquidación de la prestación debe ser calculado con el promedio salarial del último año. Sobre el tema en cuestión se traen apartes de la sentencia CSJ SL5012-2015, reiterada recientemente en la CSJ SL17088-2017, en las que, en desarrollo del criterio mencionado, se dijo ampliamente que como el juez constitucional no le impuso efectos retroactivos a la decisión de inconstitucionalidad, cuando el derecho se causa en vigencia del artículo 36 original, el ingreso base de liquidación debe calcularse con base en los parámetros inicialmente fijados.

Al respecto, la primera providencia dice: Es necesario señalar que el 16 de marzo de 1995 cuando se estructuró el derecho pensional del demandante, estaba vigente la previsión del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hacía referencia a que «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos», que fue declarada inexequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, la cual no tuvo efectos retroactivos.

Como el actor cuando causó el derecho pensional era servidor público vinculado a la Alcaldía Mayor de Bogotá, el IBL debe ser calculado con el promedio salarial del último año. El criterio de la Sala sostenido entre otras en sentencias CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 24903 y 21 oct. 2008, rad. 34507, es que debido a que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a dicha decisión de inconstitucionalidad parcial, cuando el derecho se cause en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 antes de la referida declaratoria de inconstitucionalidad, el IBL debe ser calculado con los parámetros inicialmente fijados por dicha norma.

Cumple aclarar que esta solución no se contrapone a otras decisiones como los eventos de pensiones de invalidez y sobrevivientes, en que se ha inaplicado el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema por regresivo, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 1º de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de ese mismo año, surtida por la Corte Constitucional mediante sentencias CC-428 de 2009 y CC C-556/09, en los que tampoco se dieron efectos retroactivos a esas decisiones, pues como lo ha explicado con suficiencia esta Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencias CSJ SL, 20 JUN. 2012, rad. 42450 y CSJ SL11377-2014, «no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social» y que impide al interesado la obtención de un derecho irrenunciable a la seguridad social.

En otras palabras, cuando el juez laboral encuentra que una norma es claramente contraria a la Carta, en virtud de la competencia que le da el artículo 4º superior debe inaplicarla así no exista sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional que lo declare. Esa situación no es la del sub lite, porque en el caso del demandante aplicar la norma que después fue declarada inexequible coincide con sus pretensiones, y como lo señaló con insistencia esta Corte en las previdencias referenciadas, «no se está disponiendo su inaplicabilidad general (del precepto declarado inexequible), pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».

Aclarado lo anterior y retomando el tema tratado, conviene citar apartes de la sentencia CSJ SL 21 oct. 2008, rad. 34507 arriba citada, en la que dijo textualmente la Corporación: “Como lo admite el impugnante, el Tribunal se ciñó rigurosamente al texto de la norma vigente en el momento en que se adquirió el derecho pensional del actor, por lo que no podría acusarse de un entendimiento alejado de lo que objetivamente disponía la norma.

Ahora bien, el juzgador de instancia aplicó la ley en toda su extensión, como originalmente fue expedida, ciertamente ‘de manera exegética’, pero su decisión se fundamentó en el contenido de los artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), que limitan los efectos de las sentencias dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, que, por regla general, tienen consecuencias erga omnes, pero sin retrotraerlos a fecha anterior a aquella en la que es adoptada por la Corte Constitucional, resultados denominados por la doctrina como efectos ex nunc.

Actuó el sentenciador de instancia, sin lugar a dudas, bajo los parámetros indicados por la Constitución y la Ley que, además, no le otorgan competencia para cambiarlos, ni mucho menos para convertir en imperativos los criterios jurisprudenciales, que la Carta misma tiene como auxiliares de la labor judicial. Ahora bien, la Sala de Casación Laboral ha examinado en varias ocasiones el aparte declarado inexequible en la sentencia C-168 de 1995, y en todas ha concluido que la norma obedeció a una diferenciación que se mostraba razonable y justificada.

Así en sentencia del 17 de mayo de 2005 (rad. 24903) sostuvo: ‘Pero se ha de considerar que además le asiste razón al Tribunal porque su decisión tiene apoyo normativo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto disponía que, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, previsión que se ajusta a la situación sub examine, la de quien para el momento de vigencia de la ley 100 de 1993, el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad mínima requerida para la pensión de vejez era de menos de dos meses. ‘Y esta norma gobierna la situación de quien, como el actor, durante su vigencia, reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional reclamado; la inexequibilidad parcial de la norma fue declarada con posterioridad a la causación de la pensión, mediante sentencia de la Corte Constitucional C – 168 del 20 de abril de 1995, y con vigencia hacia futuro. ‘Considera oportuno la Sala señalar que las razones que motivaron la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida, no tienen mérito para invocar y aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Ciertamente una de las finalidades de la Ley 100 de 1.993 fue el de eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual [ el previsto para 1992] que afectaban severamente el equilibrio financiero del sistema, y dentro de los cuales, cabe señalar el lapso de cotizaciones a estimar para la determinación del valor de la mesada – o tasa de reemplazo- aspecto sensible, pues los tiempos establecidos se consideraban breves porque facilitaban el incremento desmesurado del valor de las cotizaciones con incidencia notoria en el monto de las cargas pensionales del sistema más no en los aportes; se imponía por tanto evitar erogaciones sin proporción con los recaudos obtenidos, eliminando los tiempos exiguos que las consentían. ‘Así, entonces, el sistema de seguridad social dispuso que diez años fuera el lapso a considerar para el cálculo del ingreso base de liquidación, en sustitución del que con anterioridad regía, -el de dos años para el sector privado cubierto por el ISS y de un año para los servidores públicos-, con un régimen de transición por el que gradualmente, según la proximidad a la edad de pensión, los plazos anteriores se extendieran hasta los diez años antedichos.

Esta intención del legislador se plasmó en la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual no ha tenido reparos sobre su exequibilidad’. ‘Por lo demás, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al darle tratamiento diferenciado a los servidores públicos de los privados, no introducía una discriminación, sino que mantenía una diferenciación necesaria, -como punto de partida de la gradualidad referida-, las expectativas en los regímenes establecidos en relación con los períodos a estimar para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación”.

En síntesis, son distintos los criterios que la Corte Suprema de Justicia ha tenido en cuenta para justificar la distinción que hizo el legislador en 1993, dentro de su amplia facultad para regular el sistema de la seguridad social y establecer regímenes, requisitos y condiciones diferenciados, y otros los de la Corte Constitucional que le sirvieron para señalar que la distinción con base en la naturaleza de la relación contractual devenía irrazonable e injustificada.

Ambos criterios son válidos, en tanto hallan justificación en reglas constitucionales superiores, de modo que al no haber declarado el órgano competente la inexequibilidad ex tunc, pudiendo hacerlo en el fallo C-168 de 1995, la eficacia temporal de la regla expulsada del ordenamiento jurídico, mientras estuvo vigente, es incuestionable”. Ahora, con relación a los factores salariales a considerar para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, es sabido que el criterio actual de la Sala consiste en que debe establecerse conforme lo señala el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, disposición que consagra el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Al efecto, en sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 25918, se enseñó lo siguiente: La Sala no observa desacierto del ad quem al disponer la aplicación del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, para obtener el ingreso base de cotización del afiliado al Sistema General de Pensiones, ya que dicha disposición determinó, para los servidores públicos, los factores constitutivos del ingreso base para calcular el monto de la referida cotización; teniendo en cuenta que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no definió los elementos que conforman la remuneración del afiliado beneficiario del régimen de transición, que integran el ingreso base para efectos de las cotizaciones obligatorias ni los que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión, debiendo, en consecuencia, acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la citada ley y a sus disposiciones reglamentarias.

Sobre el tema esta Corporación, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2002, radicación 17192, expresó lo siguiente: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares [footnoteRef:1] y para servidores públicos[footnoteRef:2]. [1: 1D.R. 692/94. ART. 20. —Ingreso base de cotización. Las cotizaciones para los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado.

Para el efecto, constituye salario el conjunto de factores previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte. Los servidores públicos, cotizarán sobre los factores salariales que para el efecto determine el Gobierno Nacional.] [2: D.R. 691/94.

ART. 6º—Modificado. D.R. 1158/94, art. 1º. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(Subrayas fuera de texto). No obstante, como quiera que el mencionado decreto 1158 cobró vigencia el 8 de junio de 1994, por haber sido publicado ese día en el diario oficial n.º 4183, esto es, con posterioridad a que el señor Víctor Manuel causara el derecho a la pensión de jubilación legal, dicha norma no le es aplicable y, además, porque en vigencia de la ley 100 no devengó suma alguna y tan solo le hacía falta un día para adquirir el derecho.

Por lo anterior, los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL en este caso, dadas sus particularidades, son lo establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En efecto, son múltiples las decisiones que ha adoptado esta corporación en las que considera que la base normativa para calcular la pensión de jubilación deprecada en este caso por el actor, la constituyen los artículos 1° de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, según el cual, los factores salariales a tener en cuenta al momento de calcular el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, puesto que cuando la disposición en estudio señala que «En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes » refiere única y exclusivamente a los factores señalados expresamente en dicha disposición, es decir, que su enunciación es taxativa y cerrada, contrario a lo que aduce el censor, quien según su criterio, dicho inciso abre las puertas para que se tengan en componentes salariales diferentes a los enlistados en dicha disposición. Sobre el asunto en cuestión se trae a colación la sentencia CSJ SL8597-2015, en la que la Sala estudio ampliamente argumentos similares a los planteados en esta oportunidad por la censura, la cual dice: […[ esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad. 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.

Atendiendo el criterio jurisprudencial transcrito, al rompe se advierte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos imputados por la censura al considerar que como lo que se estaba reclamando en el sub judice era la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación debía determinarse con el promedio del último año de servicios, atendiendo los factores salariales consagrados de manera taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, por tanto, para su cálculo no podían incluirse las sumas correspondientes a primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración, primas de servicios y cesantías, Por las anteriores razones el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Atribuye violación de la ley por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que conllevó a la violación de los artículos 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, sobre la protección del salario, 53 y 150 de la Constitución Nacional, numeral 19, literales e y f, 19 del Decreto 2127 de 1945, 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 13, 467, 468, 471, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

Culpa al colegiado de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1 Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicio asciende a $171.861,41. 2 Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor es de $184.937,71. 3 No dar por demostrado, que el salario promedio del actor durante el último año de servicio es de $308.229,51. 4 No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar la pensión de VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO son jornal, prima de ahorro, auxilio de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración y prima de servicio.

Como pruebas erróneamente apreciadas enlista las siguientes: i) demanda (folios 3 - 20); ii) c ontestación de demanda (51 - 74); ii) d ocumentos visibles a folios 94 y 95; iv) d ocumento denominado « Liquidación pensión de jubilación: VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO» (folio 370); v) a cta de conciliación (folios 373 - 376); resolución mediante la que el director del IFI — Concesión Salinas reconoce pensión de jubilación a VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO (folios 15 - 17 y 75 - 77).

Para demostrar los yerros argumenta que en los documentos visibles a folios 94 y 95 y en el llamado designado « Liquidación pensión de jubilación: VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO » (folio 370), que los rubros denominados prima de ahorro, auxilio de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración y prima de servicio, junto con los jornales, constituyen el salario del demandante y no son excluidos para efecto de liquidar sus prestaciones sociales; que el ad quem incurrió en error al tener por demostrado con base en estas pruebas que el salario promedio devengado durante el último año de servicio ascendía a la suma de $171.861,41, quitándole carácter salarial a los demás emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicio.

Considera que en la resolución mediante la que se reconoce la pensión de jubilación a Víctor Manuel Alonso Prieto (f.os 15 y 75) se tuvo como salario promedio del último año de servicio del actor la suma de $308.229,51. Así mismo, en la demanda se afirmó en los hechos 12 y 13 (f.º 6) que la pensión extralegal otorgada al actor se liquidó con base en el salario percibido durante el último año de servicios y ese salario ascendía a $308.229,51, hechos admitidos por la entidad accionada (f.º 63) que no solo perjudican a la demandada sino también benefician al demandante.

Aduce que tampoco puede extraerse el salario del acta de conciliación (f.º 373) porque las partes de la relación sustancial afirman que los valores fijados allí son para efecto de llegar a un acuerdo; que no obstante, el Tribunal dio por demostrado, mediante prueba de confesión, el ingreso base de liquidación del actor en $184.937,71, lo que no es una confesión, puesto que si el demandante pretende demostrar que su salario era de $308.229,51 y el demandado afirma que era $184.937,71, éste hecho no perjudica a la demandada y tampoco beneficia al demandante, en consecuencia, no estamos ante una confesión. Finaliza diciendo que no tener por demostrado que el salario del último año de servicios de actor ascendía a $308.229,51, incluyendo todos los factores salariales como prima de ahorro, auxilio de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración y prima de servicio, junto con los jornales, condujo al Tribunal a cercenar los alcances del artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

CONSIDERACIONES El recurrente aduce que el ad quem cometió cuatro errores de tipo fáctico al determinar el ingreso base de liquidación, al no incluir como factores salariales jornal, prima de ahorro, auxilio de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración y prima de servicio. Con riesgo a fatigar, se recuera que el Tribunal concluyó que lo deprecado en el presente asunto es la pensión de jubilación legal prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, hecho no cuestionado en sede casación; además, considerando las resultas de los cargos anteriores, la liquidación de la prestación ha de hacerse aplicando el 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

De otra parte, el colegiado afirmó que de la documental incorporada a folios 94, 95 y 370 se establecía que el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios era la suma $171.861.41, sin tener en cuenta los conceptos correspondientes a primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración, primas de servicios y cesantías, conforme lo previsto en la Ley 62 de 1985; que, no obstante lo dicho, dada la confesión hecha al contestar el hecho 11 de la demandada, en la que se aceptó que el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios ascendía a $184.937.71, ésta era la cifra que se tenía en cuenta para calcular la pensión pretendida en el presente caso; y que aunque en la conciliación y en la resolución mediante la cual le concedió la pensión por parte del IFI se establecieron salarios promedios de $229.095.58 (f.º 374) y $308.229.51 (f.º 75), respectivamente, estos habían sido para el reconocimiento de la pensión extralegal, los cuales no correspondían a los establecidos en la mencionada ley.

Así las cosas, le atañe a la Sala establecer si el juez de apelaciones erró en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal a la que tiene derecho el actor por ser beneficiario del régimen de transición. Como el cargo está encauzado por la senda indirecta, advierte la Sala que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar los medios de convicción censurados en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente. 1.- En los documentos obrantes a folios 94 y 95 aparecen de manera discriminada todos los factores salariales devengados por el demandante, durante el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1991 y el 15 de diciembre de 1992.

Con base en ello, al excluir los conceptos correspondientes a primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración, primas de servicios y cesantías, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta por corresponder a pagos no previstos en la Ley 62 de 1985, se tiene que Víctor Manuel Alonso devengó en el último año de servicios un promedio salarial de $171.861.41, de lo que se concluye la ausencia de yerro fáctico en su apreciación, pues esa fue precisamente la cantidad que dio por establecida el Tribunal.

Respecto a las demás pruebas acusadas por indebida valoración, esto es, la liquidación de la pensión de jubilación otorgada por el IFI al demandante (f.º 370); la resolución n.º 872 de 1992, mediante la cual el IFI reconoció la pensión extralegal al actor (f.º 75); la confesión vertida en la contestación de la demandada al aceptar los hechos 12 y 13; y el acta de conciliación (f.º 373), se observa que todos ellos hacen referencia, de manera general, al promedio salarial del último año que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación voluntaria proporcional, según reza expresamente el acta de conciliación, sin que en alguno de ellos se discriminen los factores salariales estimados para afirmar que el promedio salarial ascendía a la suma de $308.229,51, cifra que según el mismo censor, comprende los pagos hechos por prima de ahorro, auxilio de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración y prima de servicio.

Así las cosas, la sala no advierte error por parte del Tribunal al considerar que no podía computar la suma de $308.229,51 como salario promedio del último año de servicios porque dicha cifra se estableció, por acuerdo entre las partes, para efectos de liquidar la pensión extralegal, pues en ella están inmersos todos los componentes salariales que percibía el actor, los cuales rebasan de manera considerable los establecidos en la Ley 62 de 1985.

Como corolario, por las razones expuestas se considera que el colegiado no incurrió en los yerros fácticos endilgados, como quiera la determinación del ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación de orden legal la hizo atendiendo los precisos términos de la Ley 62 de 1985, sin que le fuera dador considerar los pagos hechos por primas de ahorros, auxilios de vacaciones, subsidio de transporte, sobrerremuneración, primas de servicios y cesantías.

Por las anteriores razones el cargo no prospera. Sin costas ante la ausencia de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de julio de 2011, en el proceso que instauró VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 729 - 2018 Radicación n.° 53312 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de marzo de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL ALONSO PRIETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. I.

ANTECEDENTES Vícto r Manuel Alonso Prieto llamó a juicio a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo, con el fin de que se condenara a pagarle la pensión de jubilación a partir del 2 de abril de 1994, equivalente al 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, por haber cumpl ido 20 años al servicio del IFI y SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL729-2018 Radicación n.° 53312 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).