CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 728 - 2013 Radicación N° 39419 Acta No. 33 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario que FRANCISCO ANTONIO VILLA le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 de julio de 2006, y se condene a su favor al pago de las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, y las costas. Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como trabajador dependiente; que sufrió quebrantos de salud por problemas cardiovasculares, por lo que se le dictaminó una merma de la capacidad laboral equivalente al 58 %, con fecha de estructuración de la invalidez del 18 de julio de 2006; que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, la cual le fue negada mediante resolución No. 025103 del 25 de octubre de 2006, bajo el argumento de que si bien cotizó un total de 432 semanas, no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, consistente en cotizar un 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad y la fecha de estructuración de la invalidez; que en este caso se debe tener en cuenta la, por ser beneficiario del régimen de transición y reunir los requisitos para pensión conforme a la legislación anterior, y así poder aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, tal y como lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral; y que la exigencia de la fidelidad al sistema para una persona de avanzada edad, era un imposible de cumplir.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, no admitió ninguno de ellos y manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, mala fe del demandante, buena fe del ISS, improcedencia de la “indexación” (sic) de las condenas e imposibilidad de condena en costas.

En su defensa sostuvo, que el ISS no tiene obligación de asumir la pensión de invalidez del demandante, por cuanto éste no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, como tampoco es dable aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que no tiene al menos veintiséis (26) semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 18 de febrero de 2008, en la que absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas al demandante.

Para arribar a esa decisión, estimó que si bien el demandante reunía el requisito de la densidad de semanas, por tener un total de “446” (sic) cotizadas, de las cuales 143 semanas corresponden a los últimos tres (3) años anteriores al estado de invalidez, conforme a la resolución del ISS No. 25103 de 2006, no cumplía con la exigencia de la fidelidad al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre la edad de 20 años y la fecha de la primera calificación de la invalidez, además que el actor no probó que reuniera los presupuestos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Laboral, con la sentencia que data del 7 de noviembre de 2008, confirmó el fallo de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. El ad quem, comenzó por advertir que la controversia en la alzada, se delimitaba a establecer si era procedente o no el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del actor, aplicando el principio de la consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Señaló que en cada caso se debe examinar el derecho fundamental invocado como violado, teniendo en cuenta el de la seguridad social, para lo cual trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en fallo de tutela T-752 del 28 de julio de 2008, aclarando que por tratarse la presente acción de un proceso ordinario, se tiene además que determinar cuál es la norma aplicable al asunto a juzgar, que no es otra que la Ley 860 de 2003 artículo 1°, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, y al efecto trajo a colación lo adoctrinado por la Corte en sentencia del 27 de agosto de 2008 radicado 33185, pronunciamiento que transcribió en extenso.

Precisó que siendo realmente la norma que gobierna la situación pensional del demandante, la que regía para el momento de la ocurrencia de la invalidez, no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, y por tanto es equivocado pretender se aplique el régimen del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990. Sobre el caso en particular, manifestó: “(…..) Ciertamente, para el 18 de julio de 2006, fecha a partir de la cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral del señor Francisco Antonio Villa en un 58,00%, la normatividad aplicable para efectos de la pensión de invalidez, era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que; además, no sobra advertir, que en el presente asunto, respecto al requisito “ FIDELIDAD ” tampoco tendría cabida el principio de la condición más beneficiosa ya que esa fidelidad sólo vino a establecerse a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, es decir, la normatividad anterior no consagró expresamente la figura, en consecuencia, no puede predicarse bajo ningún precepto, que se le hizo más gravosa la situación al demandante al exigírsele un nuevo requisito, ya que se insiste, este no estaba establecido en ningún porcentaje en las normas anteriores, para poderse predicar que el mismo fue incrementado en la norma posterior y que por ende perjudicó al actor.

No, simplemente se trata de un nuevo requisito que exige la norma para acceder al derecho. Siendo esto así, observa la Sala que el actor no los demostró y por eso no pueden salir avantes sus pretensiones. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenar al ISS a reconocer los derechos reclamados, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la sustentación del cargo, el recurrente inicialmente transcribió lo dicho por el Tribunal, y advirtió que no desconoce el criterio actual de la Corte, en el sentido de que la norma aplicable para dirimir esta clase de conflictos, es la vigente para el momento de la muerte cuando se trata de la pensión de sobrevivientes, o la fecha de la estructuración de la invalidez si la pensión reclamada es la de invalidez.

Que sin embargo, en situaciones como la presente, se debe efectuar el análisis de la situación pensional del demandante, teniendo en cuenta el en materia de seguridad social, el cual de haberse observado, no se hubiera exigido el requisito de la fidelidad al sistema. Adujo que no comparte la decisión recurrida, en cuanto aplicó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, toda vez que el actor para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, ya había cotizado al sistema lo suficiente para acceder a la pensión de invalidez; además que por la edad se encontraba en régimen de transición, y por tanto cumplía con los requisitos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, normativa que debió aplicar la Colegiatura.

Agregó: “(…..) Como se indicó en el recurso de apelación, la H. Corte Constitucional, ha sostenido que todo cambio de legislación debe consultar los parámetros de justicia y equidad, y atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y que el evento de hacer más gravosa la situación de quien solicita una pensión de invalidez al imponerse con la nueva norma medidas que hacen más exigente frente a la anterior atentan contra el principio de progresividad que debe orientar el sistema de seguridad social; y en la (sic) caso que nos ocupa, el pretender exigir un término de fidelidad al sistema que no era consagrado en legislación anterior, hace más difícil y le impide al cotizante la posibilidad de acceder a la prestación que necesita y que bajo el imperio de ésta se le debe reconocer.

En este aspecto se equivoca el Tribunal al indicar., porque el hecho de pasar de la inexistencia de un requisito de orden temporal a exigirlo, necesariamente conlleva un incremento, que sí perjudica al demandante, a tal punto que al aplicarse en esta forma se le niega un derecho prestacional. Tal como se concibió por el Legislador el Sistema de Seguridad Social, se debe interpretar y aplicar bajo la óptica de una serie de principios, dentro de los que se encuentran la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, entendido este último como aquel deber que tiene el Estado de implementar siempre medidas tendientes la materialización de los derechos que se consagran en forma tal que se alcancen mayores beneficios por parte de la población, además de evitar establecer medidas regresivas entendidas como aquellas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los ciudadanos. Por su parte consideramos que la Constitución política, expresamente consagra la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que para el presente asunto si bien el asegurado no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema previsto en la Ley 860 de 2003, sí reunió los establecidos en el artículo 6° del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, siendo ésta última norma más favorable al demandante.

En nuestro parecer, resulta equivocado no decidir el asunto bajo lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990 (art. 6°) que resulta ser una norma más favorable para el actor, si tenemos en cuenta que existe norma de índole constitucional que impone la orientación que debe regir al aplicar normatividad atiente a la seguridad social, lo que conduce a que debe echarse mano de la condición más beneficiosa; considerar lo contrario no sería menos que dejar de lado los principios orientadores de la seguridad social entendida como la protección en forma integral de la persona contra las contingencias sociales y económicas, exponiendo a los afiliados o sus familias al grave deterioro en el nivel y calidad de vida.

Aplicar como en el asunto de marras una norma que exige requisitos que antes no existían, no obstante estar en régimen de transición, y por esta circunstancia negarse la pensión solicitada constituye un grave yerro en la escogencia del precepto que contiene los supuestos jurídicos para resolver el asunto sometido a decisión; y al aplicarse aquella más favorable se estaría en consonancia con el principio de la seguridad social que debe tener como norte el operador jurídico.

Por los motivos expuestos, debe concluirse que la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Antioquia dejó de aplicar el acuerdo 049 de 1990 (art. 6°), aprobada por el Decreto 758 de 1990, el cual ofrece la respuesta más adecuada de acuerdo con los principios orientadores del sistema de seguridad social a que se hizo referencia, situación que determiné que (sic) equivocadamente absolviera de las pretensiones de la demanda, pues de haber escogido esta norma habría concluido que se estructuraban en el caso del demandante la totalidad de los supuestos exigidos para el reconocimiento del derecho reclamado”.

VII. RÉPLICA A su turno, el opositor solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto al haberse apoyado el Tribunal en pronunciamientos jurisprudenciales debió invocarse la interpretación errónea de la ley sustancial y no la infracción directa. Que de aceptarse la acusación, la norma denunciada Acuerdo 049 de 1990 no tiene aplicación, por ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 la disposición legal que regula el presente asunto, el cual estaba vigente para el momento de la estructuración de la invalidez del demandante.

Y que en el caso en particular, no se cumplen las exigencias legales ni los presupuestos señalados por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para poder aplicar el régimen anterior, con base en el principio constitucional de la condición más beneficiosa. VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos se mantienen incólumes: (I) Que el demandante es afiliado al Instituto de Seguros Sociales;

(II) Que éste tiene una pérdida de capacidad laboral del 58% de origen común, con fecha de estructuración del 18 de julio de 2006; (III) Que dicho afiliado cotizó al ISS un total de 432 semanas, de las cuales 143 semanas se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la data de estructuración de la invalidez, según la resolución del ISS No. 25103 de 2006, obrante a folios 9 y 10 del cuaderno del juzgado; y (IV) Que el ISS le negó al accionante la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de la fidelidad al sistema, que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

De la lectura del cargo encauzado por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente: A.- Que en este asunto se presentó la infracción directa del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que debió aplicarse con base en el principio de la, cuyos requisitos para acceder a la pensión de invalidez el demandante los cumple suficientemente, siendo tal norma más favorable que la acogida por el Tribunal para negar el derecho impetrado que lo fue el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la cual no atiende los principios de razonabilidad y proporcionalidad;

B.- Que el Tribunal se equivocó al exigir en este asunto el requisito de la fidelidad al sistema, y no observar el en materia de seguridad social. Pues bien, planteadas así las cosas, la Sala abordará el estudio inicialmente de la aplicación de la, para luego adentrarse en el análisis del frente a la exigencia legal de la fidelidad al sistema.

Finalmente se analizará el que ocupa la atención de la Sala.

1. EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL El postulado de la “condición más beneficiosa”, que tiene su sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, en materia de seguridad social y concretamente para asuntos relativos al otorgamiento de pensiones, se ha entendido como aquel principio constitucional que busca preservar para los trabajadores o afiliados el régimen anterior (inmediatamente derogado), que les sea más beneficioso, contenido en las diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma, modificación o cambio abrupto de dicho régimen.

En tales circunstancias, dicha “condición más beneficiosa” se constituye en un elemento integrante y esencial de protección, frente al fenómeno de la sucesión normativa, que se aplica en aquellos asuntos en que una nueva legislación instituye requisitos más gravosos que los dispuestos por la legislación inmediatamente anterior, siempre y cuando el titular del derecho pensional o beneficiario reúna las exigencias del régimen precedente.

Conforme a la postura actual de la Sala, es posible acoger la denominada condición más beneficiosa, únicamente en relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, siendo en estos eventos legítima la aplicación de la normatividad precedente para el cubrimiento de los respectivos riesgos. De acuerdo con la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal no desconoció que las normas del derecho de la seguridad social son de orden público, ni que en principio la disposición legal que regula la pensión de invalidez es la vigente para el momento de estructurarse el estado de invalidez, para el caso el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por haberse invalidado el afiliado Francisco Antonio Villa el 18 de julio de 2006, como tampoco que la llamada tiene aplicación en el ámbito laboral bajo ciertas reglas.

Lo que sucedió, fue que el ad quem estimó que siendo la norma que gobierna la situación pensional del demandante el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, no tenía aplicación la para efectos de acoger el régimen previsto en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Que sin desconocer el de la seguridad social, tampoco era posible dejar de exigir el nuevo requisito de la fidelidad al sistema, dado que el mismo solo vino a establecerse con la expedición de la citada Ley 860 de 2003.

En tales circunstancias, no puede predicarse que se hizo más gravosa la situación del actor, en la medida que no estaba dicha exigencia consagrada en la legislación anterior, lo que lleva a denegar la pensión de invalidez implorada. Con total independencia de que la tenga o no aplicación más allá de la Ley 100 de 1993, y concretamente respecto del tránsito legislativo de otras leyes como sería la 797 o la 860 de 2003, en esta ocasión no era necesario acudir a tal principio para determinar si el accionante cumplía con la densidad de semanas cotizadas que traía la normativa anterior, por la potísima razón de que en la presente litis el afiliado sí reunía el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, de conformidad con el artículo 1° de la referida Ley 860, pues contaba en ese lapso con 143 semanas.

En este orden de ideas, aunque por razones distintas a las que arribó el Tribunal, no era del caso tener por satisfechas las semanas cotizadas del causante con aplicación de la condición más beneficiosa.

2. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD En relación con la inaplicación del requisito de por virtud del principio de progresividad y no regresividad, que se exige tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, la Sala en un caso en el que se debatía tal exigencia a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en sentencia también reciente del 25 de julio de 2012 radicado 42501, puntualizó: “(…) El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

En consecuencia, como el requisito de fidelidad de que trata el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que fue declarado inexequible con la sentencia C-428 de 2009, igualmente imponía una evidente condición regresiva, en comparación con lo estatuido por la norma precedente, para el caso el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sirven las mismas consideraciones expresadas en el antecedente que se acaba de transcribir, para inaplicar tal exigencia. 3.

CASO CONCRETO: El demandante para la fecha de estructuración de la invalidez, que como está comprobado se produjo el 18 de julio de 2006, tenía más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a ese hecho, pues no es materia de controversia en sede de casación, que en dicho lapso del 18 de julio de 2003 al 18 julio de 2006, contaba con 143 semanas de cotización, tal como aparece en la resolución del ISS que negó la pensión de invalidez, lo cual se corrobora con la historia laboral o reporte de semanas cotizadas del afiliado obrante a folios 33 a 37 y 55 a 59 del cuaderno del juzgado.

Como atrás quedó explicado, al no deberse exigir el requisito de la fidelidad al sistema, con fundamento en el; y que no sería del caso acudir a la para tener por satisfecha la otra exigencia correspondiente al número de semanas de cotización, por estar como quedó visto, cumplido con creces este último requisito a la luz del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, precepto legal que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del actor, se tiene que, en definitiva, al accionante le asiste el derecho a la pensión de invalidez reclamada.

En este orden de ideas, el Tribunal se equivocó al denegar la prestación pensional solicitada por el demandante, bajo la consideración de que no cumplía con los requisitos legales para acceder a ella. Por consiguiente, el cargo resulta fundado y habrá de casarse la sentencia impugnada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al resolverse el cargo, es pertinente agregar, en sede de instancia, que siendo un hecho indiscutido que el demandante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 58% estructurada el 18 de julio de 2006, para fijar el monto de la pensión de invalidez se ha de aplicar el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que consagra como porcentaje “El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización”.

A su vez, el ingreso base de liquidación de tal prestación, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuera inferior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación expedida por el DANE.

Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993. Es entonces, sobre dicho IBL que se aplica el porcentaje obtenido que para el asunto a juzgar será del 45%, por razón de que el demandante conforme a la resolución del ISS No. 25103 de 2006 (folio 9 y 10) y la historia laboral del afiliado (folios 33 a 37 y 55 a 59), cuenta con un total de 432 semanas cotizadas al sistema, cuyo resultado se traduce en el valor de la mesada pensional.

Hechas las operaciones del caso, siguiendo los anteriores parámetros, el IBL de la pensión de invalidez del accionante, asciende a la cantidad de $403.234,71, que al aplicarle el 45% el monto de la prestación arroja el valor de $181.455,62, que al resultar inferior al salario mínimo legal de la época, la cuantía de la pensión será equivalente a ese salario mínimo vigente para el año 2006, esto es la suma mensual de $408.000,oo.

Por mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, para el período comprendido entre el 19 de julio de 2006 y el 30 de septiembre de 2013, el ISS debe cancelar al demandante la suma de $50.637.800,oo, debiendo continuar cancelando la pensión de invalidez con una mesada para el año 2013 de $589.500,oo mensuales.

Lo anterior es posible condensarlo en el siguiente cuadro: Respecto a las excepciones propuestas por el I.S.S al dar respuesta al libelo demandatorio, por las resultas del proceso no pueden prosperar. De tal manera que, se revocará la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar impartir las condenas en la forma antes establecida.

De las costas, las de primera instancia serán a cargo del Instituto demandado, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por FRANCISCO ANTONIO VILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto del cual operó la sucesión procesal con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante, la pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 de julio de 2006, en cuantía equivalente al salario mínimo legal y, en consecuencia se deberá cancelar la suma de CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($50.637.800,oo) MONEDA CORRIENTE por concepto de mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, del período comprendido entre el 19 de julio de 2006 y el 30 de septiembre de 2013, debiendo continuar cubriendo la pensión con una mesada mensual para el año 2013 por valor de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589.500,oo) MONEDA CORRIENTE.

Se DECLARAN no probadas la excepciones propuestas por el Instituto demandado. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

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