República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 46297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL7276-2014 Radicación n. °46297 Acta 19 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CÁNDIDA ROSA CORREDOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó para que se declarara que con el ISS la ató un contrato de trabajo, que rigió entre el 1 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003 y se dispusiera su reintegro, con las consecuencias que le son propias; subsidiariamente pidió la indemnización por despido injusto, el pago de cesantías, primas de servicio, antigüedad, vacaciones, auxilio de transporte, subsidio familiar, aportes al fondo de pensiones, salud y riesgos profesionales, derechos convencionales y sanción por mora en la cancelación de las prestaciones, lo ultra y extra petita y las costas procesales (folios 29 a 33).

Esgrimió que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, para prestar servicios como Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería –Clínica IPS-ISS- en la Unidad de Sala de Partos, Maternidad y Pediatría, Coordinación de Quirófano, Ginecobstetricias, en el periodo que se reseñó; que ejecutó su labor con eficiencia y responsabilidad, en jornada de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, de lunes a domingo; recibía órdenes del Director de la Unidad Hospitalaria; nunca fue afiliada al régimen de seguridad social; es beneficiaria de la convención colectiva por extensión; aun cuando suscribió diversos contratos de prestación de servicios, siempre existió una relación de trabajo sin solución de continuidad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS negó que entre las partes hubiera existido relación laboral y aclaró que lo que suscribió fueron con contratos civiles, en los términos de la Ley 80 de 1993; que la peticionaria no devengó salario, sino honorarios, y que fue completamente autónoma; que a partir del 26 de junio de 2003 pasó a integrar la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con la que mantuvo el convenio.

Se opuso a lo pedido y como excepciones formuló las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, falta de integración de litisconsorcio necesario y de agotamiento de la vía gubernativa, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y buena fe del ISS (folios 79 a 89). Por auto de 2 marzo de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta ordenó la vinculación de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (folio 108) y una vez surtido el traslado, ésta dijo no constarle los hechos, y que no estaban dirigidos en su contra.

Se opuso a las pretensiones y como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación, ausencia del presupuesto procesal llamado falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de capacidad para ser parte (folios 155 a 167). En audiencia de 6 de agosto de 2008, el despacho judicial declaró no probadas las excepciones previas que se formularon (folios 189 y 190).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En decisión del 23 de julio de 2009, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta declaró la existencia del contrato de trabajo de la demandante con el ISS, entre el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003; halló parcialmente acreditada la prescripción y condenó al pago de $1.458.030 por cesantía; $145.803 por sus intereses, $1.458.030 por prima de servicios convencional, $486.010 por vacaciones y $32.400,66 diarios desde el 7 de noviembre de 2003 y hasta que se efectuara el pago de las reseñadas prestaciones, a título de sanción moratoria; le impuso costas y absolvió a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (folios 233 a 244).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de diciembre de 2009, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de declarar el contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1996 y hasta el 26 de junio de 2003, disminuyó el valor de las condenas y revocó la indemnización moratoria; condenó al ISS a pagar los aportes a la seguridad social y declaró próspera la excepción de prescripción de los derechos causados con antelación al 3 de febrero de 2002, confirmó en lo demás y no impuso costas; compulsó copia de las actuaciones a la Procuraduría Provincial de Cúcuta (folios 79 a 100).

En lo que concierne al recurso extraordinario, tras dar por acreditada la existencia de una relación de carácter laboral, delimitó los extremos, conforme con la sentencia de exequibilidad C-579 de 1996, entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; dijo que la actora tenía la calidad de trabajadora oficial, con contrato a término indefinido y se remitió a jurisprudencia de esta Sala de la Corte sobre la materia.

Acotó que como la reclamación administrativa se realizó el 3 de febrero de 2005, estaban prescritos los derechos causados antes del mismo día y mes de 2002. Sobre la revocatoria de la sanción moratoria, una vez copió el artículo 1°, parágrafo 2, del Decreto 797 de 1949 indicó que «solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador y en el presente asunto no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad y si la empleada fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003 ese aspecto corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamiento la Sala de Casación se ha pronunciado … la circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado la continuidad de la relación implica de suyo que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a la demandante se le garantizó la continuidad en el servicio y por ende la estabilidad laboral».

Reafirmó que al no existir solución de continuidad en la prestación del servicio ISS y ESE, no era viable la imposición de la indemnización moratoria ni la de despido injusto, exigibles únicamente cuando culmina el contrato; en su apoyo transcribió un fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional C-349 de 2004. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente «CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Sala Laboral… y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo correspondiente ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora CÁNDIDA ROSA CORREDOR condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida ».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que tuvieron réplica. VI. PRIMER CARGO Dice así: «acuso la sentencia de violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1946, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Reproduce el contenido de los preceptos acusados y refiere que la equivocación del ad quem se originó por desconocer los hechos insertos en la demanda; cita una decisión de esta Sala de la Corte, CSJ SL 4 may. 1973 y agrega que al estar demostrados los requisitos para ordenar la reseñada sanción por mora, no podía abstraerse de su imposición. Traslada el contenido del fallo de primer grado y lo enlaza con el de una determinación de esta Sala en sentencia, CSJ SL 25 may. 2010 rad. 37120, para significar lo que a su juicio es un yerro evidente del Tribunal, al desconocer «los preceptos que regulan la imposición de una indemnización … “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos” … la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos …“ al beneficiario un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto…” como lo señalan expresamente tanto el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que lo subrogó … de contera el Tribunal también dejó de aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto que dejó vigentes las normas concernientes al derecho individual del trabajo referidas a los trabajadores oficiales».

VII. SEGUNDO CARGO Lo presenta así: «acuso la sentencia de infracción directa de normas sustanciales por error de derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y específicamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 los cuales subrogaron a aquellos y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración manifiesta que es incongruente la determinación del sentenciador de segundo grado, pues en los términos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió emitirla de forma congruente, conforme los hechos materia del debate y una vez transcribió dicho artículo y apartes de la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional, explica que el «Tribunal en un estudio que, con mi acostumbrado respeto, estimo apresurado, concluyó caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada».

Prosigue que «es evidente que el juez de primera instancia estaba facultado para conceder la indemnización moratoria ya que durante el debate probatorio se demostró que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral; que esa mora perduró por un largo periodo y que el ISS no pudo probar una razón válida o una causa justificativa de tan protuberante retraso»; que ello condujo a que se desestimara el reconocimiento de dicha sanción y conlleva a la vulneración de los principios inspiradores del derecho del trabajo.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley por interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y de los preceptos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Transcribe textualmente los artículos que denuncia, así como parte de la sentencia del Tribunal en punto a la sanción moratoria, y concluye que «fácilmente puede observarse como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en manifiesto error, en razón a que le dio a dos relaciones la misma naturaleza.

En efecto una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria que supone la soberanía e imperio del estado a nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo … no podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que esta no termina o, mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que real y efectivamente la relación contractual – como acuerdo de voluntades- repito, cesó de manera definitiva independientemente de que se haya creado otro vínculo con el estado que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente».

VI. LA RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación es impreciso, pues nada dice sobre el quehacer en sede de instancia. De los cargos, refiere que el ad quem soportó la sentencia en el ordenamiento jurídico y que la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe, todo lo cual apoya con la reproducción de jurisprudencia de esta Corte. VII.

SE CONSIDERA Se integran las acusaciones, tal como lo habilita el artículo 51 del Decreto 2591 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, toda vez que los cargos están dirigidos por la vía directa, tienen similar objetivo, y argumentación para el efecto. No pasa inadvertido para la Sala que la segunda de las acusaciones incurre en impropiedades, como aludir a un error de derecho, sin concretarlo, mezclar argumentos jurídicos con fácticos, reprochar las decisiones de primera y segunda instancia y realizar una argumentación deshilvanada respecto de lo debatido, sumando para ello las facultades ultra y extra petita; no obstante tales falencias, al integrar los tres cargos se deduce que el único aspecto debatido, y en el que centra sus esfuerzos el censor, está relacionado con la viabilidad de la sanción moratoria, toda vez que, en su criterio, ella debió imponerse sin miramientos.

La absolución en esta especial materia, la fincó el Tribunal en que uno de los requisitos para la causación de la moratoria, según el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es que haya existido retiro o despido del trabajador, lo que no aconteció en el sub lite, en la medida en que conforme con lo preceptuado en el Decreto 1750 de 2003, no existió ruptura del vínculo en el tránsito a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Tal discernimiento no puede tildarse de equivocado, en la medida en que por virtud de los artículos 16, 17, 19 y 23 del Decreto 1750 de 2003, Cándida Rosa Corredor pasó a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad. En efecto, ese precepto 17 dispone: Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Ese mandato legal, que sentó las reglas de las escisión, es claro en punto a que se mantuvo la relación, siendo por tanto inviable argüir y darle efecto a las disposiciones del Decreto 797 de 1949, para gravar al Instituto, en tanto, se insiste, la indemnización que se prevé está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, máxime cuando la disposición transcrita pregona la permanencia de aquel.

Inclusive, la solución que dio el ad quem al aspecto aquí debatido, se acompasa con lo reiterado por esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad 42466, en la que se consideró: (…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

En la misma sentencia atrás rememorada de la CSJ SL, 13 mzo. 2013, Rad. 38799, se concluyó: “(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vínculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales”.

“Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949”.

Así las cosas y como quiera que la determinación del Tribunal, en punto a lo discutido, se acompasa con el criterio expuesto, no es posible predicar un yerro jurídico. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. No se acepta como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, dado que aquel fue demandado como empleador y no como administrador del régimen de prima media.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que CÁNDIDA ROSA CORREDOR promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 15