CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47996 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL7275-2015 Radicación n.° 47996 Acta 18 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ADELINA ALMARIO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de abril de 2010, en el proceso instaurado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ADELINA ALMARIO MARTÍNEZ llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que según dice, se estructuró el 22 de marzo de 1989. Pidió también intereses corrientes, intereses moratorios y sanción moratoria. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al Instituto de Seguros Sociales, 690,29 semanas entre el 8 de septiembre de 1969 y el 23 de diciembre de 1993.

Que el 22 de marzo de 1989 el Médico tratante de la entidad le dictaminó pérdida de capacidad laboral por enfermedad común - pérdida de visión de ojo izquierdo por glaucoma agudo, quedando a partir de esa fecha estructurada la prestación. El Instituto no le tramitó la pensión de invalidez porque no aportó la historia clínica, por lo que interpuso tutela, procedimiento dentro del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla ordenó el amparo de su derecho al debido proceso para que en el plazo de 20 días fuera valorada, por lo que fue remitida a una nueva evaluación por Medicina Laboral de la entidad, que dictaminó pérdida de capacidad laboral en un 57,45%.

Afirma que la convocada a proceso con su omisión le generó graves perjuicios, pues cuando se emitió la primera experticia cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. La pensión de invalidez le fue negada mediante Resolución nº 3915 de 18 de abril de 2007. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que negó la prestación y las razones para ello, los demás los negó o dijo no constarle su existencia y la necesidad de ser probados; adujo que la demandante no reunía los requisitos previstos en la normatividad vigente al estructurarse el estado de invalidez que lo era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, porque no efectuó cotización alguna en los tres años anteriores a la consolidación de dicho estado.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla Adjunto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de mayo de 2009 (fls. 65 a 72), condenó al Instituto al pago de la pensión de invalidez de origen común a favor de la actora, a partir del 26 de octubre de 2003, en cuantía del salario mínimo legal.

Impuso el pago de intereses moratorios sobre el retroactivo que se hubiese causado en el tiempo y la indexación de la primera mesada. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las acreencias causadas con anterioridad al 26 de octubre de 2003. Autorizó la compensación de lo pagado por indemnización sustitutiva debidamente indexado.

Absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conoció en virtud de la apelación de la demandada, y mediante fallo del 23 de abril de 2010, revocó el del Juzgado y la absolvió de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: Partiendo de la base de la prueba tenida en cuenta por la inferior para calificar el grado de invalidez de la demandante, donde se determinó por Medicina Laboral del ISS que sufre una enfermedad común I.P.T. que a criterio del a-quo se traduce en una invalidez permanente total igual o superior al 50%, observa el Despacho que si bien es cierto el documento que milita a folio 17 del plenario indica entre sus apartes que la actora padece una enfermedad común I.T.P., tampoco lo es menos que en él se revele lo que simbolice la sigla antes mencionada, ni muchos menos el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral al ser un evento de invalidez causada por origen común, requisito que establece para conceder la pensión por este riesgo.

Ahora bien, la Resolución N° 3915 del 18 de abril de 2007, que niega la prestación de invalidez y concede la indemnización sustitutiva, establece que de acuerdo al dictamen médico del 19 de septiembre de 2006, emitido por el Dr. Jorge Luis Rivera Hernández, Medico Laboral de pensiones seccional Atlántico del ISS, la demandada presenta una pérdida de la capacidad laboral del 57.45%, estructurada a partir del 1o de septiembre de 2006 cuya certificación ejecutoriada se encuentra en el expediente médico de la actora.

Por lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta lo contenido en la Resolución N° 3915 de 2007, en cuanto a la fecha de estructuración y el 57.45% de PCL, el cual conforme al artículo 38 de la ley 100 de 1993 sitúa a la demandante en la escala de invalidez, procede la Sala a estudiar la pensión que se reclama con base en la normas atrás citada. 1.1. 4.4.1.

Y si bien en algunas situaciones la Sala ha aplicado la Condición Más Beneficiosa en tratándose de casos donde se discute el derecho a pensiones de invalidez como en éste, vale aclarar que tal principio no tiene cabida aquí pues -se reitera -si la estructuración de la invalidez acaeció el día 1o de septiembre de 2006 debe aplicarse entonces la ley 860 de 26 de diciembre de 2003.

Luego de citar la sentencia de esta Sala CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, concluyó: 4.5.1. Entonces, examinando todo el material probatorio, precisamente las documentales allegadas por la parte demandante y aceptadas por la demandada en su contestación, se tiene que si bien se cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para considerarse invalido, no alcanza las 50 semanas requeridas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración pues se extrae de la planilla de semanas del ISS, que cotizó en toda la vida laboral 680.78 semanas entre 1969/09/08-1993/12/23, más ninguna fue sufragada dentro del lapso de los tres años a la fecha de la estructuración de la invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del Juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa: Por INFRACCIÓN DIRECTA, del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Reglamentario nº 758 de 1990. En el desarrollo afirma el impugnante: … abundantes razones nos indican que esta norma (Art. 6o del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto reglamentario 758 de 1990), es la que se debe aplicar en estricto sentido, habida consideración que mi mandante cotizo un total de 690.29 semanas cotizadas descontadas y pagadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), antes del 01 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y que para el 22 de marzo de 1989, le fue realizada la primera valoración que determinó la pérdida de capacidad laboral por enfermedad común, por la pérdida de la visión del ojo izquierdo por glaucoma agudo, quedando estructurada dicha pensión de invalidez a partir de esa fecha; lo que insinúa jurídicamente, que el derecho a la pensión de invalidez de mi patrocinada cumple taxativamente con la normatividad del art. 6° del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto las 690.29 semanas fueron cotizadas antes del 01 de Abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que predetermina que el derecho a la pensión de invalidez tuvo su génesis en esta normatividad y que el Instituto de Seguro Sociales desconociendo el principio de favorabilidad contemplado en el art. 48 de la Constitución Nacional, omitió aplicarlo y darle el reconocimiento del derecho deprecado a mi patrocinado, el cual se subsume en esta normatividad, art. 6o del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, régimen anterior a la Ley 100 que debe ser aplicado automáticamente, por dicho principio, por ser la norma más beneficiosa.

En efecto la sentencia de segunda instancia, el ad- quem, no reconoció la validez jurídica, a la norma anteriormente señalada, muy a pesar de encontrarse dicha norma establecida en la Ley… Después de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2010, rad. 25134, sostuvo: … a pesar de que la demandada le fueron valoradas en tres oportunidades a mi patrocinada la pérdida de capacidad laboral, atendiéndonos a los principios de los derechos adquiridos y concantenantemente (sic) bajo la égida del principio de favorabilidad, debió tenerse en cuenta la primera valoración, para el reconocimiento del derecho, y el Tribunal acoger esa primera valoración aplicando el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, para el reconocimiento del derecho, y no aplicar el artículo 1º de la ley 860 de 2003, norma en que se inspiró el tribunal para ser nugatorio dicha prestación (sic).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, por «aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003». Sustenta el cargo el censor de la siguiente manera: Se observa en el gigantesco mar de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en la normatividad indebidamente aplicada, como lo es el articulo 1o de la Ley 860 de 2003, al caso de marras, una regresividad en cuanto al reconocimiento de los derechos a la seguridad social, siendo que en la actualidad, la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, buscan la protección del trabajador en todos los aspectos sociales y económicos, partiendo de una pauta fundamental como la progresividad en los derechos, porque es en la estructura molecular jurídica, donde se debate el elixir de los derechos, pero esa sensibilidad debe enclaustrarse en normatividades que amparen derechos reconocidos legítimamente, y es así como el derecho a la pensión de invalidez de mi patrocinada, se amparan en una normatividad legítimamente legal, y no se puede conculcar aplicando una normatividad regresiva como la Ley 860 de 2003, que no solamente atenta contra los derechos laborales del trabajador, sino con el ordenamiento jurídico, por cuanto el derecho reclamado se fundamenta en una normatividad constitucional, que va más allá de lo legalmente establecido, específicamente debe dársele prevalencia al artículo 48 de la constitución Nacional que por remisión supletoria debe aplicarse extensivamente el artículo 4o de la misma carta magna que establece que la constitución nacional es norma de normas, es decir que está por encima de cualquier normatividad, y es que los derechos laborales son tan —sustanciales, que traspasan las fronteras transnacionales, por cuanto los derechos pensiónales están amparados también por el derecho internacional, específicamente el art. 6 de la Convención de Ginebra, que establece un parangón antihibrido (sic), es decir que los derechos laborales deben tenerse en cuenta los principios elementales del derecho laboral, como tener en cuenta al reconocer los derechos de los trabajadores las normas más beneficiosas.

VIII. CONSIDERACIONES La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dada la vía jurídica de orientación de los ataques, no se discute la siguiente situación fáctica establecida por el Tribunal: i) que de conformidad con la Resolución nº 3915 del 18 de abril de 2007 expedida por el Instituto, a la demandante el Médico Laboral de la entidad mediante dictamen de 19 de septiembre de 2006, le fijó una pérdida de capacidad laboral del 57,45% estructurada el 1º de septiembre de 2006, certificación que se encuentra ejecutoriada y reposa en el expediente médico de la afiliada; ii) que a folio 17 del expediente milita documento expedido por Medicina Laboral del Instituto de fecha 21 de julio de 1994, en el cual se lee que la actora padece una enfermedad común I.P.T., donde no se revela lo que simboliza la sigla, ni el porcentaje de pérdida de capacidad laboral; iii) que de acuerdo con las planillas de semanas cotizadas (fl. 62), consta que la interesada sufragó en toda la vida laboral 680,78 semanas entre el 8 de septiembre de 1969 y el 23 de diciembre de 1993; iv) que en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez no efectuó aporte alguno. 1.- Respecto del tema jurídico que aquí se debate, sobre la aplicación del principio de condición más beneficiosa, se ha de precisar que es cierto que la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas.

Por esa razón, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riego. 2.- Lo anterior significa que no cabe la plus ultractividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro. 3.- Ahora, si bien es cierto durante mucho tiempo no se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de 2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. (CSJ SL7942-2014).

En esas condiciones, el Tribunal se equivocó cuando estimó que no cabía condición más beneficiosa en el evento de la Ley 860 de 2003, respecto del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, con apoyo en sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, pues si bien era el criterio otrora sostenido por la Sala no es el actualmente vigente. No obstante que los cargos son fundados, no pueden prosperar porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, porque al revisar las pruebas del proceso concretamente la Historia de cotizaciones al Instituto (fl. 62), encontraría que la afiliada al momento de estructurarse la invalidez no era cotizante activa y no sufragó aportes por el mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al estado de minusvalía, pues la última cotización registrada corresponde al mes de diciembre de 1993.

Adicionalmente, no cumple el número mínimo de semanas para acceder al derecho deprecado por reunir las semanas exigidas para la pensión de vejez, pues aunque es beneficiaria del régimen de transición para esta última prestación, en toda la vida laboral registra 680,78 semanas, y en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 55 años, que ajustó el 21 de septiembre de 2000 acumula 481,09 semanas; y en los 20 años anteriores a la estructuración de la invalidez, tiene 326,56 semanas.

En cuanto al escrito del folio 17 en que se apoyó el Juzgador A quo, suscrito por el Jefe de Medicina Laboral de la entidad convocada a proceso donde dictaminó que la paciente Adelina Almario Martínez era I.P.T. por enfermedad común, de fecha 21 de julio de 1994, no se estableció en esa documental el significado de la sigla, ni la alusión a la normatividad que la contenga, y no aparece de manera expresa el porcentaje específico de pérdida de capacidad laboral, ni tampoco una fecha de estructuración, por lo que no podría apoyarse la Corte en él para establecer una fecha distinta de estructuración de la invalidez, a la deducida por el Tribunal.

Por lo anterior, los cargos son fundados pero no prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario al encontrarse fundadas las acusaciones, y por no haber sido causadas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADELINA ALMARIO MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15