República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45451 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL7274-2014 Radicación n° 45451 Acta 19 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de LUIS ALBERTO ROJAS SEGURA contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se ordenara al demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, junto con el pago de incrementos y ajustes, desde el 1º de abril de 2004, debidamente indexados, así como los perjuicios ocasionados. Pidió condena en costas. De la narración de los hechos en que fundamenta las pretensiones se logra extraer que el 7 de julio de 2003 elevó solicitud ante el demandado, la cual fue atendida después de que se le concediera una acción de tutela que se vio obligado a presentar.

Que por Resolución 005445 de 11 de marzo de 2004, se le resolvió la petición, de la que se notificó el 31 de mayo del mismo año, contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, los que fueron decididos por el Instituto. A la postre, la pensión fue liquidada con observancia de lo reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «debiendo haber aplicado lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988», y el Decreto 2709 de 1994 (fls. 42 a 52).

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA En procura del fracaso de las pretensiones, a cuya prosperidad se opuso, el ISS formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripión. Admitió todos los hechos de la demanda, pero adujo que la pensión del demandante fue liquidada con arreglo a las directrices del régimen de transición instituido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual el actor preservó el derecho a la pensión que le fuera concedida; expuso que no es indexable dicha prestación (fls. 55 a 59).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de agosto de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas al accionante. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y mediante la sentencia gravada, el ad quem confirmó la recurrida, sin imposición de costas. Aclaró que la pensión concedida al actor a partir del 1º de abril de 2004, mediante Resolución 005445 de 11 de marzo del mismo año, que fuera confirmada mediante los número 030861 y 001186 de 14 de diciembre de 2004 y 11 de noviembre de 2005, respectivamente, en cuantía inicial de $1.935.101, tuvo amparo en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permitió la invocación de la Ley 71 de 1988, en cuanto a los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la prestación, pero con aplicación del inciso 3º del estatuto de la seguridad social integral, para obtener el ingreso base de liquidación. Sobre el paso del antiguo esquema pensional al modelo adoptado por el legislador de 1993, consideró que aunque su entrada en vigencia significó la derogatoria de la normatividad anterior, la preceptiva sobre transición tradujo el querer de no impactar tan severamente las expectativas de quienes se encontraban próximos a adquirir la pensión con base en la aplicación de los estatutos derogados y que «Fue así como en ejercicio de la función legisladora y previo el cumplimiento de ciertos requisitos se respetaron las condiciones para acceder a las pensiones reguladas en normas anteriores, no obstante, se reservó el método para obtener el ingreso base de liquidación, como se advierte en la redacción del inciso 3º del mencionado artículo 36 (…)».

Trascribió pasajes de la sentencia 30065 de 19 de noviembre de 2005, cuyos parámetros fueron respetados por la entidad accionada al liquidar la pensión debatida, de suerte que la propuesta del demandante no tiene sustento legal, pues el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 fue derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997 y porque la doctrina de la Corte Suprema de Justicia enseña justamente lo contrario.

Copió un amplio fragmento del fallo de casación de 23 de abril de 2003, radicación 19459, y aclaró que la percepción de la prestación inició desde el 1º de abril de 2004, debido a que el demandante permaneció activo hasta esta fecha. Por último, descartó la posibilidad de atender la sugerencia del promotor de la acción, planteada en términos de buscar la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que ni en la reclamación formulada al Instituto, ni en las pretensiones de la demanda inicial, se invocó una eventual aplicación del Acuerdo 049 de 1990, de suerte que, dijo, «que ese interrogante con proyección de solicitud constituye en verdad una adición extemporánea a la demanda (…)».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; por la causal primera de casación, formula tres cargos, oportunamente replicados. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente el fallo de segundo grado, para que como Tribunal de instancia, la Corte revoque el del Juzgado y, en su lugar, condene al demandado en los términos de la demanda inicial.

VII. PRIMER CARGO Por vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « en relación con los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, 19 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la ley 33 de 1985, 7º de la ley 71 de 1988, 22 del Decreto 1160 de 1989 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año ».

Advierte su conformidad con supuestos fácticos como el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pero manifiesta su discrepancia con la intelección del precepto legal que consagra el régimen de transición para las pensiones de vejez, pero no para la prestación jubilatoria por aportes que fue la que se le concedió, toda vez que « son distintas por sus orígenes, denominación, naturaleza jurídica, condiciones de consolidación y especialmente por el método o sistema que cada una de ellas acoge para calcular la (…) mesada que en el caso de la aplicable al demandante corresponde al promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».

Por ello, prosigue, el sistema aceptado por el Tribunal, «violenta los derechos del demandante porque no se compadece con las reglas establecidas para liquidar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES en cuanto gravita sólo sobre el régimen de transición aplicable para calcular la pensión de vejez ». Por lo anterior, dice, la hermenéutica del ad quem es «monumentalmente errónea», dado que la norma sobre transición regula una pensión distinta a la obtenida por su representado, es decir a la de vejez reconocida por el ISS a trabajadores del sector privado que reunieron las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

Advierte que aunque no pretende el cambio de su pretensión, las 1212 semanas que cotizó directamente al ISS le darían derecho a una pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 87%, ejercicio que, dice, pone en evidencia el desacierto interpretativo del colegiado de segundo grado; reitera que las normas que regulan la pensión de jubilación por aportes, son autónomas y no dependen de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto que dicha prestación fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que reproduce en toda su extensión, después de la entrada en vigencia de aquél estatuto.

El dislate hermenéutico que atribuye al Tribunal, lo complementa con la transcripción del artículo 22 del Decreto 1160 de 1989. VIII. SEGUNDO CARGO. Denuncia violación directa por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los mismos preceptos que citó en el primer cargo, y agrega que en este error a «su vez indujo al sentenciador en la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 en armonía con lo dispuesto al respecto por el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994».

Expone que el juzgador de alzada incurrió en error al seleccionar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es el apropiado para calcular la pensión de jubilación por aportes, sino la de vejez y que, de no haber mediado dicho desacierto inexcusable, habría resuelto el caso desde la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en armonía con el Decreto 2709 de 1994, con el inevitable pronunciamiento a favor de sus pretensiones.

IX. CARGO TERCERO Aduce que el fallo del Tribunal viola directamente la ley sustancial, por infracción directa de del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, «en armonía con lo dispuesto al respecto por la ley 33 de 1985 y por el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y en relación con los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, 19 y 127 del Código Sustantivo del trabajo, 22 del Decreto 1160 de 1989, 20 del Acuerdo 049 de 1990 (…), y 36 de la Ley 100 de 1993 así como con las reglas pertinentes contenidas en el Decreto 2709 de 1994».

La demostración de este cargo transcurre en similar dirección y acude a una argumentación semejante a la vertida en los dos primeros, solo que trata el recurrente de adaptarla a la modalidad de ataque que escogió en esta oportunidad, por ello es innecesaria su reiteración. X. LA RÉPLICA Además de evidenciar la equivocada selección inicial de la jur0000+isdicción de lo contencioso administrativo en que incurrió la apoderada del actor, sostiene que luce improbable la prosperidad del recurso extraordinario, por lo cual estima «que no se justifica confutar por separado las acusaciones»; así arguye que acertó el Tribunal cuando concluyó que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y destaca el acierto del ad quem al apoyarse en jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Laboral.

XI. SE CONSIDERA Por la unidad de designio, la identidad de vía de ataque seleccionada, y la gran similitud en la argumentación, procede analizar y resolver conjuntamente las 3 acusaciones del demandante. Sobre el punto de derecho que convoca a la Sala, la jurisprudencia de la Sala corresponde a la postura del ad quem, como puede verse si se consultan las sentencias en las que apoyó su decisión, y otras emitidas para resolver litigios de contornos semejantes a los que registra esta contención. Por ejemplo, en fallo 37180 de 25 de mayo de 2010, se dejó expuesto lo siguiente: El ad quem motivó la negativa a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, deprecada como subsidiaria, en que, “el ingreso base de liquidación debe ser liquidado (sic) de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha pensión se consolido (sic) en vigencia de dicha ley, por lo que esta Corporación avalará lo señalado por el juez de primera instancia”.

Y no le falta razón. Es un hecho indiscutido que el ISS reconoció a ARMANDO AMARIS ARTEAGA la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de mayo de 2004, cuando el sistema integral de seguridad social tenía una vigencia cercana a los 10 años, estatuto que creó un régimen de transición para aquellos trabajadores que para el 1º de abril de 1994 llevaran más de 15 años de cotizaciones y/o servicios, ó tuvieren más de 40 años, en el caso de los hombres, condiciones que reúne el accionante, criterio que fue el que aplicó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocerle la pensión. En ese orden, el demandante tenía derecho a que se le respetaran las exigencias de edad, tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y el monto de la pensión; empero el ingreso base para liquidar la prestación es el determinado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta”, como reiteradamente lo ha definido la Sala, en sentencias que son innumerables.

Como así lo hizo el Instituto convocado al proceso, y lo avaló el fallador de la alzada, el cargo deviene infundado. Exactamente en lo relativo al tema que concita la atención de la Sala, en sentencia de 29 de julio de 2008, radicación 32626, entre muchas otras, se dejó dicho que: “Para la Corte, constituyen hechos indiscutidos que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la pensión por aportes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, fue con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

Por tanto, no se remite a duda que el salario base sobre el que se aplica el porcentaje del 75%, tratándose de pensiones cobijadas bajo el régimen de Ley 100, debe obtenerse con sujeción a lo preceptuado en su inciso tercero, esto es, "el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello.

“Lo anterior, por cuanto el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo deja a salvo, los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto, los cuales se deben regir por las disposiciones legales anteriores a la citada ley, pero no el salario base de liquidación de la mesada pensional, el que se obtiene según los parámetros fijados por el inciso tercero de la pluricitada preceptiva.

“Sobre el punto, resulta oportuno rememorar lo expresado por esta Corporación, en sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación 28308, cuando en un asunto de similares características al que ocupa la atención de la Sala, dijo: “La razón está de lado de la censura, pues el Tribunal con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y apoyado en la sentencia de esta Corte del 9 de octubre de 2003, radicación No. 20354, estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión no podía obtenerse como lo pretendía la demandante, es decir, promediando los salarios devengados en el último año de servicios como lo prevé el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, sino el promedio de los salarios que devengó la trabajadora durante el tiempo que le hacía falta el 1º de abril de 1994 para reunir los requisitos para su pensión de jubilación por aportes, data en la cual entró en vigencia la susodicha Ley 100 “De modo que como el Tribunal atendió la posición que ha venido sosteniendo la Sala sobre el tema planteado, su decisión fue acertada y, en consecuencia, en ninguna violación a la Ley incurrió”.

En consecuencia, como la pensión de jubilación por aportes se liquidó conforme con los parámetros definidos por la Corte, es decir con base en lo dispuesto en el régimen de transición, el cargo no prospera. Tan clara y pacífica postura mayoritaria de la Corte sobre el problema jurídico abordado en este proceso, no alcanza a resultar permeada por los planteamientos de la censura.

Por la improsperidad del recurso y debido a que se formuló réplica, costas en casación al recurrente, con inclusión de $3.150.000.oo, como agencias en derecho. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 a 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de agosto de 2009 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS ALBERTO ROJAS SEGURA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se precisó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2