CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL727-2023 Radicación n.° 92179 Acta 12 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Luz Stella Gutiérrez Cubillos demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado el primero el 22 de abril de 1994 a Colfondos S.A. y el 29 de abril de 2005 a Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que se condene a esta última trasladar a Colpensiones los aportes realizados, entidad que deberá aceptarlos y registrarla nuevamente como su afiliada.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 10 de septiembre de 1961 y que cotizó al ISS desde el 23 de agosto de 1985 hasta el 30 de abril de 1994, para un total de 125,43 semanas. Así mismo, que se trasladó inicialmente a Colfondos, luego a Colpatria S.A., hoy Protección S.A., enseguida a Horizonte, hoy Porvenir S.A., y por último, a Porvenir S.A., con fecha efectiva desde el 1º de mayo de 2005.

Expuso que su cambio de régimen se produjo a causa del engaño al que fue inducida, pues las entidades le suministraron información equivocada de lo que sería su situación pensional, de forma tal que no contó con los datos suficientes para decidir de manera «consciente» cuál era el esquema que más le convenía. Manifestó que se le ofreció pensionarse a una edad más temprana y con un monto mayor al que tendría derecho en el ISS, hoy Colpensiones.

Explicó que su último traslado ocurrió cuando prestaba servicios al Banco de Occidente, entidad perteneciente al mismo grupo empresarial que es dueño del fondo de pensiones Porvenir S.A., motivo por el cual se sintió presionada para efectuarlo. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 3 Alegó que transcurrido el tiempo se dio cuenta que lo ofrecido por esta entidad no se ajustaba a la realidad, y que su mesada pensional presentaría una disminución en más de un 70% con respecto a la que podría ser otorgada por Colpensiones.

Al tiempo, indicó que la administradora nunca elaboró una proyección, para su caso específico, que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de la mesada teniendo en cuenta el bono pensional. Sostuvo que el 1º de noviembre de 2017 radicó ante Porvenir S.A. la solicitud de invalidación de la afiliación y simultáneamente ante Colpensiones, junto con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme el Decreto 758 de 1990, pero que mediante comunicaciones del 2 y 7 del mismo año, respectivamente, se negaron sus pretensiones por las dos empresas.

Al contestar la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió como cierta la fecha de nacimiento de la demandante y de los demás dijo que no le constaban. Citó apartes de la sentencia CC SU-130 de 2013, para explicar que la afiliada no era beneficiaria de la transición y, por ello, no podía cobijarse por las prerrogativas introducidas por las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002 y CC C- 1024 de 2004, que permitían trasladarse en cualquier tiempo y sin apego a la temporalidad consagrada en la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, «el hecho de un tercero», «validez del negocio jurídico» y prescripción. Por su parte Colfondos S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió como ciertos la fecha de nacimiento y la vinculación a dicho fondo.

De los demás, aseguró que no le constaban o no eran ciertos. Argumentó que, de manera libre y voluntaria, la señora Gutiérrez Cubillos suscribió el formulario de traslado, el que conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Del deber de asesoría, expuso que de conformidad con el mandato de la Superintendencia Financiera, solo se exigió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que a los cambios realizados por fuera de la vigencia de esas disposiciones, no se les podía exigir que cumplieran con un requisito inexistente para el momento.

Advirtió que, en los períodos habilitados por la ley para hacerlo, la demandante no hizo uso del derecho de retracto o de la posibilidad de retornar a Colpensiones, lo que deja claro su interés de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. Apuntó que el derecho de regresar a Colpensiones ya estaba prescrito, comoquiera que transcurrieron más de 24 años entre el traslado y la solicitud de retorno, tiempo durante el cual la demandante «[…] ha venido realizando traslados entre administradoras pertenecientes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad alguna», «prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado», buena fe, compensación y pago, «saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación», «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «ausencia de vicios del consentimiento» y «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad».

Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y los derechos de petición elevados a la administradora; de los demás adujo que no eran ciertos. Dijo que los fondos privados no estaban obligados a suministrar información en los términos requeridos por la demandante, teniendo en cuenta la normatividad vigente y la fecha en que se hicieron los traslados.

Además, mencionó que no era aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, pues no se ajustaba a situaciones fácticas análogas, esto es, que la afiliada tuviera un derecho adquirido o una expectativa legítima (régimen de transición), que pudieran haberse visto comprometidos con ocasión de la decisión adoptada.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 5 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo la señora LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […] a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 22 de abril de 1994, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales que la señora LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […], nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, las cotizaciones que hizo la demandante […], junto con los rendimientos que haya causado, es decir con los que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la señora LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 30 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 7 un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se (sic) establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación a cualquiera de los dos. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 8 ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. En consecuencia:

PRIMERO: SE REVOCA la condena apelada e impuesta a PORVENIR S.A., por ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si resultaba procedente o no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, y en caso de prosperar, si resultan atendibles las solicitudes de volver al de Prima Media, administrado por Colpensiones y las demás condenas solicitadas.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó que la afiliación al Sistema General de Pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada régimen pensional, por lo que no tenía naturaleza contractual y agregó que la elección tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no el monto prestacional, por lo que determinar las condiciones al momento de la vinculación no es posible, así como tampoco lo es determinar si hay mejores posibilidades en ese momento inicial.

Expresó que los afiliados no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, pues no se ha producido uno de los hechos que causa el respectivo derecho. Expuso que la estructura contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen, señala las autoridades competentes para hacerlo efectivo y dispone las consecuencias jurídicas haciendo improcedente acudir a estatutos distintos como el civil o el comercial.

Manifestó que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva administradora, por lo que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información. Expresó que las pruebas que se practicaron dieron sustento fáctico a las conclusiones, en la medida en que demostraron la fecha de la afiliación de la demandante y la ausencia de Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 10 participación de Colpensiones en el acto del traslado como resulta evidente del análisis del formulario de afiliación (folio 110), en donde se corrobora que la demandante se vinculó a Colfondos S.A. el 22 de abril de 1994; que el 31 de marzo de 2000, firmó vinculación con Colpatria S.A. (folio 136) y el 29 de abril de 2005, se cambió de administradora vinculándose a Porvenir S.A. Del interrogatorio de parte, estableció que la señora Gutiérrez Cubillos es administradora de empresas y laboraba en el Banco de Occidente como gerente de cuenta; que firmó los formularios a los distintos fondos privados de manera libre, voluntaria y sin presiones y que el asesor no les brindó la información pues tan solo los dejó para su firma alegando que «[…] el dejó los formatos y todos teníamos que firmar en ese momento».

De igual forma, manifestó que no leyó el mencionado documento, pues tan solo procedió a diligenciarlo y suscribirlo. Narró que solo en el 2017, la demandante se interesó por su situación pensional, a pesar de que desde 2009 tenía conocimiento que no había recibido la asesoría acerca del Régimen de Ahorro Individual, lo que da cuenta de que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las pretensiones del traslado a Prima Media solo «[…] desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema» y cita el aparte del interrogatorio donde manifiesta que en el 2009 «[…] mis amigas me dijeron: no se ha trasladado a Colpensiones, hay que trasladarse, porque nos dijeron no es como lo estaba diciendo, yo me acerque pedí información como sería mi situación en el momento de recibir mi pensión».

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 11 Por otro lado, estableció que la demandante no demostró los perjuicios a cargo de Porvenir S.A. ni mucho menos los causados por Colpensiones S.A., entidad que no patrocinó su traslado ni intervino en el acto de afiliación. En suma y tras citar, entre otras, las sentencias CC C-082 de 2002, CC C-1024 de 2004, CSJ SL1452-2019, CSJ SL10233- 2014, CSJ SL9405-2015, CSJ SL494-2016, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL2124-2018, así como apartes de los capítulos I y IV del Decreto 720 de 1994 y diferentes disposiciones de la Ley 100 de 1993, y consideró (i) que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pesional, encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993;

(ii) que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional, se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993;. (iii) Como el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional, es el llamado a demostrar que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir y que las entidades del Régimen de Ahorro Individual le dieron una insuficiente información y (iv) que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio y excluye a los sujetos que no intervinieron en la decisión del traslado de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 12 presentados y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y condene a las entidades demandadas al pago de costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y Porvenir S.A., que se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, […] por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea Art. 97 del Decreto 663 de 1993, el Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 reglamentario de los Arts. 105 y 287 de la Ley 100 de 1993;

Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Artículos 4, 11, 13, 15, 271 y 288 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, aduce que en el fallo atacado no se analiza el presupuesto de una afiliación «libre y voluntaria», pues para ello debió la administradora cumplir con la obligación de informar de manera clara y suficiente las consecuencias del traslado de régimen, lo que no se acredita con la simple suscripción del formulario de traslado.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 13 Añade que no existe prueba adicional, de la cual pudiera derivarse que se le brindó una información clara y veraz con la cual tomara la decisión de traslado. Desarrolla el argumento de la prescripción indicando que, como lo ha establecido esta Corporación, los reclamos pertinentes a la pensión son imprescriptibles y además expresa que conforme el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, la entidad tenía el deber de informar a los usuarios para que haya mayor transparencia en el proceso, situación que no ocurrió. Plantea que el Tribunal erró al suponer que la administradora sí había cumplido con su deber, más aún cuando por su omisión se vio afectado directamente el monto de la pensión, por la ausencia de información veraz, clara y completa y agrega que, en lo referente a la carga de la prueba, la entidad no desvirtuó el hecho de que el traslado no se dio de manera voluntaria.

Reitera que le correspondía a estas probar que cumplieron con aquel y cita la sentencia CSJ SL, 3 abril 2019, radicación 68952. Finalmente, manifiesta que el Tribunal no interpretó correctamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que estableció como sanción la ineficacia de la afiliación y el derecho a realizar una nueva, en forma libre y voluntaria, toda vez que esta Corporación ha establecido que cuando no se cumple con ello para el traslado, o cuando ni siquiera se brinda una asesoría al momento inicial, no se puede manifestar que esta se hizo en la forma inidicada.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida por error de hecho, Art. 13, 114 y 271 de la ley 100 de 1993; Artículo 11 del Decreto 692 de 1994; Artículo 281 del Código General del Proceso; 13, 25, 29, 48, 53 de la Carta Política».

Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado no estándolo, que a mi mandante se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación. 2.

No dar por demostrado estándolo, que a mi mandante no se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS tal y como consta en el formulario de afiliación. Lo anterior, producto de la apreciación errónea de: 1.

Formulario de afiliación a la AFP COLFONDOS S.A. que obra a folios (110). 2. Formulario de afiliación a la AFP COLPATRIA S.A. que obra a folio (136). 3. Formulario de afiliación a la AFP PORVENIR S.A. que obra a folio (13). En la demostración del cargo aduce que no existe documento alguno que acredite el cumplimiento del deber de asesoría. A su modo de ver, tal situación es un indicativo de que no hubo un estudio o análisis previo por parte de los fondos de su condición de afiliada y los posibles eventos en caso de que se produjera un cambio de régimen.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 15 Explica que el Tribunal no puede afirmar, solo con evidencia de la firma del formulario, que el traslado se dio de manera voluntaria. Además, narra que no se hizo el debido paralelo entre ambos regímenes, lo que generó el desconocimiento de los requisitos para acceder a la pensión. Cita la sentencia CSJ SL373-2021, por lo tanto, expresa que si se hubiesen valorado en debida forma, se habría dado por probado que no se le brindó la información necesaria para que se diera por acreditado el cumplimiento de dicho deber y que este no se podría dar por satisfecho con el simple diligenciamiento del docuemnto de afiliación. VIII.

RÉPLICAS Porvenir S.A. afirma que los cargos están «[…] llamados al fracaso», advirtiendo que el segundo acusa graves errores de técnica, pues no se orienta a demostrar los presuntos errores del Tribunal criticando la valoración probatoria, sino que se apoya en las sentencias de esta Sala. Aclara que la recurrente no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, se encontraba sujeta a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón que no permite acudir a la aplicación de otras disposiciones previas al Sistema General de Pensiones.

Por otro lado, en lo referente a la escogencia del régimen, expone que ella no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional, por lo que al momento de realizarse no puede anticiparse o especularse sobre un eventual valor pensional, como se pretende. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 16 Menciona que al ser el traslado de una decisión libre y voluntaria, la administradora no se podía oponer, pues si lo hiciera incurría en las sanciones del artículo 271.

Además, precisó que durante los 24 años siguientes a la solicitud, la demandante nunca hizo el esfuerzo de retornar a Colpensiones, por lo que no es admisible que argumente que no fue informada sobre las diferencias, ventajas, desventajas y consecuencias de los regímenes pensionales. Arguye que, en cuanto a las diferencias de estos, no se puede decir que existe uno mejor que otro, pues cada uno ofrece ventajas y desventajas e indica que la afiliada, al estar sometida a las reglas estipuladas en la Ley 100 de 1993 y su reforma por la Ley 797 de 2003, no podría trasladarse conforme el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004.

Por último, recuerda que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. Colpensiones, en lo referente a los errores de técnica, indica que el cargo bajo la modalidad de interpretación errónea no establece cuál es la interpretación equivocada de la norma que realizó el Tribunal ni la correcta, en su incidencia en el fallo.

De igual forma, expresa que los cargos realizan manifestaciones fácticas y probatorias, sin que se evidencie argumentación jurídica alguna que permita encontrar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 17 Frente al deber de información, aclara que para la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional, las normas vigentes eran la Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, las cuales prevén un suministro de contenido básico y suficiente que le permitía a la afiliada, como en este caso sucedió, conocer a grandes rasgos el Sistema General de Pensiones.

Cita la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en sentencia CSJ SL, radicación 68852, y resalta que por existir un derecho pensional ya causado en el Régimen de Ahorro Individual, se ocasionaría un grave detrimento patrimonial al de Prima Media si se ordenara la simple devolución de saldos, en tanto tendría luego que reconocerse una pensión de vejez no configurada bajo las reglas de financiación de este régimen, lo cual ocasionaría una afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que, en efecto, la demanda de casación incurre en algunas imprecisiones de orden técnico, particularmente al desarrollar y argumentar los cargos, resulta comprensible que lo perseguido es atacar la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional y, en consecuencia, la confirmación del fallo de primera instancia. Por ello, a pesar de que el segundo ataque se plantea por la vía indirecta, no son objeto de controversia que, (i) Luz Stella Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 18 Gutiérrez Cubillos nació el 10 de septiembre de 1961;

(ii) no era beneficiaria del régimen de transición; (iii) el 22 de abril de 1994, con efectividad a partir del 1º de mayo siguiente, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. y, (iv) luego de realizar otros movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, el 29 de abril de 2005, realizó un último cambio a Porvenir S.A. Así, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado.

Para resolverlo, se recordarán los desarrollo jurisprudenciales que se han decantado sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyenentre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 19 lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 20 eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 21 mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 23 al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la e ntidad de pensiones en su oportuno momento.

Al respecto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 25 medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

V. Caso concreto Dados los supuestos ya señalados, sí existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica claramente el deber de información Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 26 y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen claramente los motivos de sus discrepancias, frente a la innecesaria condición de tener el derecho pensional causado o una expectativa próxima de obtenerlo, porque ese no ha sido el criterio orientador de esta Sala.

Tampoco es condición que se demuestre que el traslado de régimen ocasionó un perjuicio o daño que deba resarcirse, porque cuando la Sala se ha referido a esa tesis lo ha hecho para indicar que en el caso de las situaciones pensionales que ya se consolidaron mediante el reconocimiento del derecho, puede demandarse la reparación del perjuicio que se acredite.

En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 27 por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Además, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se consignó lo siguiente: Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 28 […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

De esa manera y como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte sobre las consecuencias de la falta de información, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 29 Por otro lado, implica que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura. Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará el fallo del juzgado.

Las costas de la segunda instancia serán de cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 92179 SCLAJPT-10 V.00 30 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación, por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Imponer costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL727-2023 Radicación n.º 92179 ACTA n.º 12 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Cubillos.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Magistrado Ponente: Dra. Ana María Muñoz Segura. Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones.

En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la 2 pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta ańos, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la 3 responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». 4 Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, 5 una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la 6 ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede 7 ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado. 8 No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones.

No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media. Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones.

Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas. Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. 9 Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 10 Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, 11 Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho. 12 Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes y la solicitaron. En el caso en particular, la señora Gutiérrez Cubillos se afilió al ISS en 1985 hasta 1994 y después se trasladó al Régimen de Ahorro Individual haciendo el tránsito entre Colfondos S.A., Colpatria S.A., Horizonte S.A. y finalmente Porvenir S.A., es decir que transitó por cuatro entidades, de manera que el conocimiento sobre aquel fue variando a lo largo del tiempo, así que la idea general de la ineficacia del traslado debía ser visto a la luz de estas singularidades. 13 Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA