CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL727-2021 Radicación n.° 77899 Acta 05 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró MILLER OVETH LONDOÑO VELÁSQUEZ.
I.
ANTECEDENTES Miller Oveth Londoño Velásquez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que se remitiera su expediente a la Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 2 Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Antioquia, a fin de que se determinara la fecha real en que perdió «su capacidad laboral»; que se tuvieran en cuenta para efectos prestacionales, las semanas cotizadas con posterioridad «a la fecha de PCL»; que se ordenara el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 30 de noviembre de 2009, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas.
Narró, que nació el 28 de noviembre de 1984; que se afilió a la demandada el 1° de noviembre de 2005; que el 12 de febrero de 2010, fue remitido por su EPS a la Comisión Laboral de Protección S. A.; que la Compañía Suramericana de Seguros de Vida SURA, emitió Dictamen el 19 de febrero de 2010, en el que le calificó una PCL de 62.05 %, de origen común, con fecha de estructuración el 19 de octubre de 2009.
Expuso, que la valoración anterior se fundó «[…] en un preliminar diagnóstico que […] le fue realizado el 01 de octubre de ese mismo año […]», según el cual sufría de […] VIH Sida en fase 3, MONOLIASIS ESOFÁGICA SEVERA, DIARREA CRÓNICA Y PERMANENTE, con compromiso general, debilidad general y cansancio fácil, además alto riesgo de enfermedades oportunistas asociadas a la inmunopresión, con pronóstico a corto y mediano plazo reservado.
La evolución de s[u] inmunidad cada día va en mayor deterioro con el paso de los días. Dijo, que el dictamen le fue comunicado el 25 de febrero de 2010; que el día 11 del citado mes y año, reclamó la pensión de invalidez, pero le fue negada, bajo el argumento de que contaba 46.62 semanas cotizadas en los tres años Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 3 anteriores a la estructuración de su invalidez y no cumplía el requisito de fidelidad al sistema; que instauró dos tutelas, que fueron falladas adversamente.
Indicó, que entre el 12 de abril de 2007 y el 19 de octubre de 2009, cotizó 46.62 semanas, a través de los siguientes empleadores: «Jiro S. A.», «Tiempos S.A.S.», «Proyectando hacia el nuevo milenio» y «Acción S. A.»; que, sin embargo, con el último tuvo una relación laboral ininterrumpida del 11 de septiembre de 2009 al «2011», aportando entre la primera fecha y el 30 de noviembre de 2009, 50 semanas; que tenía derecho a la pensión de invalidez (f.° 1 a 15, cuaderno n.° 1).
La convocada se opuso a las pretensiones. Aceptó haber realizado trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, a través de SURA, por ser la entidad con quien contrató el seguro previsional; la fecha de estructuración de la invalidez que le fue dictaminada; el número de cotizaciones efectuadas a través de diferentes empleadores; la reclamación pensional y su respuesta.
Negó que el accionante tuviese derecho a la prestación pedida, pues no acreditó la densidad de aportes exigida en la ley. De los demás hechos, dijo que no le constaban, por cuanto atañen a un tercero. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 73 a 83, ibidem).
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, el 25 de febrero de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al convocante (acta de f.° 106, en relación con el CD f.° 108, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del accionante, la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2017, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral de doble instancia, promovido por el señor MILLER OVETH LONDOÑO VELÁSQUEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., para en su lugar DISPONER:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a pagar en favor del señor MILLER OVETH LONDOÑO VELÁSQUEZ, la suma de $10.183.251 por retroactivo de pensión de invalidez, liquidado desde el 11 de enero de 2016 a febrero de 2017. En adelante, a partir del 1° de marzo de 2017, deberá PROTECCIÓN S. A. pagar [al] demandante una mesada pensional equivalente al smlmv, sin perjuicio de una mesada adicional por anualidad, y los incrementos legales SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a pagar en favor del señor MILLER OVETH LONDOÑO VELÁSQUEZ, la indexación de las mesadas pensionales, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 5 PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a efectuar los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud, según el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción en este caso, en los términos expuestos en la parte motiva. Las demás excepciones, se declaran no probadas.
QUINTO: COSTAS en ambas instancias, son a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y en favor del demandante […]. Expuso, que debía determinar: si era posible validar cotizaciones posteriores a la estructuración del estado de invalidez del apelante y si éste tenía derecho al reconocimiento de la pensión pretendida.
Afirmó que, por regla general, la norma que regula la pensión de invalidez, es la vigente al momento de la estructuración de ese estado; que, sin embargo, la Corte, en las sentencias CSJ SL, 9 dic. 2009, rad. 35200; CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38298; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40465, más la Corte Constitucional en las providencias CC T-699-2007, CC T- 710-2009, CC T-163-2011, CC T-671-2011, CC T-8852- 2011, CC T-1013-2012, CC T-43-2014 y CC T-549-2014, habían admitido «en asuntos especiales», la contabilización de aportes posteriores a ese suceso, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas.
Lo anterior, en razón a que, en tales casos, la pérdida de capacidad laboral no se estructura en la fecha de diagnóstico o la ocurrencia de sus primeros síntomas, sino con posterioridad, por lo que el afiliado puede seguir Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 6 vinculado laboralmente y, por tanto, gozar de capacidad para realizar aportes al subsistema pensional.
Argumentó, que el desconocimiento de los últimos, vulneraría el derecho al acceso a la seguridad social; que, en ese contexto, era deber de los jueces analizar la fecha real de «estructuración material de la invalidez, con independencia de los criterios científicos acreditados en el proceso, ya sea teniendo en cuenta la fecha del dictamen que declara la condición de inválido o el momento de finalización de las cotizaciones».
Indicó, que son hechos probados, los siguientes: i) que el accionante se afilió a la AFP demandada, el 1° de noviembre de 2005 (f.° 27 a 31 y 84, ib); ii) que por medio de Dictamen del 19 febrero de 2010, se le calificó un 62,05 % de pérdida de capacidad laboral, de origen común, estructurada el 19 de octubre de 2009 (f.° 22 al 24, ibidem); que este se notificó el 25 de febrero de 2010 (f.° 85, ib); que el afiliado solicitó el otorgamiento de la pensión de invalidez, el 11 de febrero de 2010 (f.° 88 al 92, ibidem), la cual fue negada a través de Comunicado del 1° de marzo de esa anualidad, porque sólo contaba 46,62 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y carecía del requisito de fidelidad.
Resaltó, que las historias laborales de folios 27 a 31 y 97 a 100, ibidem, acreditaban que el señor Londoño Velásquez realizó los siguientes aportes a pensión: i) de noviembre de 2005 a agosto de 2006: 42,85 semanas; ii) del Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 7 19 de abril al 10 de diciembre de 2007: 34,14; iii) del 31 de enero a febrero de 2008: 3,71; iv) del 17 de noviembre al 1° de diciembre de 2008: 2,57; v) del 10 de septiembre de 2009 al 18 de enero 2015: 275,42; que, en consecuencia, acreditó 358,69 durante toda su vida laboral.
Puntualizó, que entre el 19 de octubre de 2009 y la fecha en que se emitió el dictamen de PCL, el actor cotizó 18 de aquellas; que, si se totalizan las cotizadas en los tres años anteriores a la fecha calificada como de estructuración de la invalidez, el afiliado contaría con 46.62 de aportes, las cuales resultarían insuficientes para acceder a la prestación demandada; que, no obstante, en el caso se encontraban probados los elementos de la regla jurisprudencial atrás descrita.
Arguyó que, en ese escenario, «de cara a la materialización del derecho fundamental a la seguridad social», era necesario verificar la «fecha de estructuración material de la invalidez [del accionante]», la cual había «[…] sido definida en unas ocasiones en la del accidente, en otras en la fecha del dictamen de calificación y en otras en la fecha de la última cotización».
Manifestó que, «atendiendo al principio de favorabilidad», debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional en la definición de la «fecha material de estructuración de la invalidez» del petente, por lo que tomaría la de emisión del dictamen de PCL, que, itera, fue el 19 de febrero de 2010 (f.° 22 a 24, ibidem). Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 8 Razonó, que […] si bien se demostró con la documental de folios 20 y 21, la incapacidad médica del demandante entre el 27 de septiembre de 2009 y el 22 de enero de 2010, fecha del concepto desfavorable de recuperación por parte de Coomeva EPS y el actor confesó en interrogatorio de parte de haber recibido pago de incapacidades hasta el año 2011 y nuevamente en enero de 2016.
No era admisible concluir, como lo hizo el Juez de primer grado, que la primera fecha corresponde a la de estructuración de la invalidez, menos, en perjuicio del asegurado, pues fue el momento en que se le calificó por SURA, que se evidenciaron «exactamente las condiciones de salud del demandante respecto de su capacidad laboral y solo fue definida hasta el 19 febrero 2010»; que […] con anterioridad existió una mera expectativa respecto del eventual porcentaje de disminución de su capacidad laboral, sin resultar jurídicamente admisible desestimar la eficacia jurídica de las cotizaciones realizadas entre la fecha de estructuración científica y la de elaboración del dictamen, dado que se acreditó que elaboró en ese interregno el aquí demandante.
Concluyó, que si bien la normativa aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dicho precepto debía interpretarse en el sentido de que las 50 semanas debían ser cotizadas por el accionante en los tres años anteriores a la fecha del dictamen de invalidez, presupuesto que satisfizo, en razón a que entre el 19 de febrero de 2007 e igual fecha de 2010, acreditó 58.42.
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 9 Anotó, que esa hermenéutica era acorde con los principios constitucionales de «protección estatal para las personas de especial protección, debido a su disminución física, según el artículo 13 de la Carta» y «acceso efectivo a la seguridad social, según el artículo 48 de la Constitución, que enmarca la efectividad de las cotizaciones realizadas al sistema general de seguridad social en pensiones, en los cuales no es dable presumir la mala fe», pues el reclamante venía realizando sus aportes a pensión a través de diferentes empleadores, a saber: i) De manera continua, desde abril de 2007 hasta diciembre del mismo año, Giro S. A. ii) En enero y febrero de 2008, Tiempos S. A. iii) En noviembre y diciembre de 2008, «Proyectando hacia el futuro milenio». iv) Desde septiembre de 2009 hasta enero 2015, Acción S. A. (f.° 98 y siguientes).
Estimó que, por lo expuesto, debía otorgar la pensión reclamada, la cual, conforme al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, correspondería al salario mínimo mensual vigente, pues calculada la primera mesada sobre un IBL de $545.747,oo y un monto al 45 %, sería inferior a aquel; que, sin embargo, debía prosperar la excepción de prescripción sobre los créditos anteriores al 13 de abril de 2012, en razón a que la demanda se presentó trascurridos más de tres años Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 10 desde la negativa a la reclamación administrativa, es decir, en la misma fecha de 2015 (f.° 15, ib).
Adujo que, no obstante, al tenor de los artículos 10° del Decreto 758 de 1990 y 3° del Decreto 917 de 1990, el retroactivo debía calculase a partir del «1° de noviembre de 2016», en razón a que el convocante confesó haber recibido incapacidades hasta el «10 de enero de 2016». Dijo, que dicho pago lo debía realizar la AFP de manera indexada; que no había lugar a declarar probado ningún otro medio exceptivo y que se debían descontar los aportes a salud (acta de f.° 114, en relación con el CD de f.° 115, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo y provea en costas (f.° 19, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 38, 39 (artículo 1º de la Ley 860 de 2003), 40, 41 (artículo 52 de la Ley 962 de 2005) y 69 de la Ley 100 de 1993; así como, por aplicación indebida de los artículos 41 de la Ley 100 de 1993; 1°, 48, 230 de la CP; 3°del Decreto 917 de 1999; 52 Ley 962 de 2005.
Dice que, atendiendo la vía elegida, acepta las siguientes conclusiones fácticas del fallo: i) «que hay un dictamen que coloca la estructuración de la invalidez el 19 de octubre de 2009» y no hay otros que lo contradigan; ii) que en la fecha señalada como de «estructuración de la invalidez», el demandante sólo había cotizado 46.62 semanas dentro de los tres años anteriores.
Refiere que, en el contexto descrito, el convocante no cumplió con las exigencias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para que se le otorgara la prestación reclamada, por lo que el primer fallo debió confirmarse. Expresa, que el Colegiado incurrió en error jurídico, al invocar «la supuesta posibilidad de apartarse de [la] solución [legal] en eventos especialísimos», considerando admisible la contabilización de cotizaciones hechas con posterioridad al momento en la cual se estructuró el estado de invalidez, «bajo la excusa de haberse conocido por el actor el dictamen sobre Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 12 la estructuración de su invalidez tiempo después, en febrero de 2010».
Arguye, que ese raciocinio se aparta del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y constituye una aplicación indebida del artículo 230 de la CP, por cuanto se anteponen a la ley criterios jurisprudenciales que son improcedentes en el caso, ya que «las condiciones de este proceso no coinciden adecuadamente con las que fueron tenidas en cuenta en las decisiones citadas».
Razona, que el segundo Juzgador no precisó los motivos por los cuales consideró que el litigio es un «evento especialísimo»; que soportó su decisión en que: i) «el dictamen se emitió luego de la fecha de estructuración, lo cual es obvio porque a nadie lo declaran inválido antes de que pierda el 50 % de su capacidad laboral)»; ii) «que el demandante sólo tuvo conocimiento del mismo con posterioridad (lo que igualmente es obvio por la misma razón, es decir, a nadie lo enteran de una decisión antes de que ella sea emitida)».
Puntualiza, que las razones expuestas en la sentencia, conducirían a que en todos los casos en que el afiliado no reuniera los aportes para pensión y sintiera disminuida su capacidad laboral, empezaría a realizar nuevas cotizaciones para incrementar su densidad pensional, a fin de solicitar su calificación, lo que inutilizaría el dictamen de PCL; que, además, implicaría que el «seguro» de la seguridad social cubriera una realidad y no, como corresponde, un riesgo, lo que «conspira diametralmente con toda [su] teoría estructural».
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 13 Resalta, que el Tribunal invocó como soportes de su decisión, tres elementos: el derecho fundamental a la seguridad social, el principio de favorabilidad y la protección estatal; que, no obstante, erró en su discurso, por lo siguiente: i) La seguridad social no es un derecho fundamental, puesto que está catalogado en los artículos 48 y 49 de la CP como una prerrogativa social, económica y cultural; sus prestaciones no se producen por la existencia de la persona sino por el cumplimiento de las exigencias legales; a él le es aplicable el artículo 1° Superior, según el cual prevalece el interés general sobre el particular, lo que se materializa con la regla de sostenibilidad financiera del sistema. ii) El principio de la favorabilidad es de orden laboral y no de seguridad social, pues está previsto en los artículos 53 de la CP y 21 del CST y no en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993; que, en caso de aplicarse, debe hacerse en perspectiva del sistema y no de los afiliados. iii) «La Seguridad Social no la presta el Estado pues, como lo estatuye el artículo 48 de la Carta se presta “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, pero no es un servicio “a cargo del Estado” como si lo es la asistencia pública en los términos del artículo 49 siguiente».
Manifiesta que, según lo anterior, la decisión impugnada, al concluir que había lugar al otorgamiento del Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho pensional del reclamante, pese a que para la fecha de estructuración de su invalidez, no contaba con 50 semanas de aportes, es equivocada; que el recto entendimiento del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, conducía a la confirmación de la decisión absolutoria, por cuanto, al tenor del artículo 230 de la CP, no debe privilegiarse la equidad a la ley (f.° 17 a 26, cuaderno de la Corte).
VII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la legalidad del fallo por la vía directa, en síntesis, diciendo que el Colegiado incurrió en interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y, en aplicación indebida de los artículos 1°, 48, 230 de la CP, al considerar admisible la contabilización de los aportes realizados con posterioridad a la fecha calificada de estructuración de la invalidez del demandante, «bajo la excusa de haberse conocido por [éste] el dictamen sobre la estructuración de su invalidez tiempo después, en febrero de 2010».
Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que, aunque la impugnación se equivoca al describir el motivo por el cual el Tribunal tuvo en consideración la densidad de cotizaciones efectuadas por el afiliado, en calidad de trabajador dependiente, entre la fecha antes descrita y la de emisión del dictamen de PCL, pues se justificó, en términos del fallo recurrido, en que Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 15 […] la elaboración del dictamen [es] el que determina exactamente las condiciones de salud del demandante respecto de su capacidad laboral [la cual] solo fue definida hasta el 19 febrero 2010.
Con anterioridad existió una mera expectativa respecto del eventual porcentaje de disminución de su capacidad laboral, sin resultar jurídicamente admisible desestimar la eficacia jurídica de las cotizaciones realizadas entre la fecha de estructuración científica y la de elaboración del dictamen, dado que se acreditó que elaboró en ese interregno el aquí demandante.
Para la Corte resulta admisible decidir el conflicto de legalidad planteado, porque se enunció como parte del disenso la errónea utilización de la jurisprudencia allí citada. En efecto, en la providencia recurrida, el Juez de segundo grado indicó, que en el caso era aplicable la regla de las sentencias CSJ SL, 9 dic. 2009, rad. 35200, CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38298, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40465, y CC T-699-2007, CC T- 710-2009, CC T-163-2011, CC T-671-2011, CC T-8852- 2011, CC T-1013-2012, CC T-43-2014 y CC T-549-2014, según la cual, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, el operador judicial podía apartarse de la fecha de invalidez determinada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, si advertía que el afiliado podía seguir vinculado laboralmente y, por tanto, gozar de aptitud para realizar aportes al subsistema pensional.
En ese contexto, aseguró, que en esos asuntos, era deber del Juez determinar la fecha de «estructuración material de la invalidez», lo cual podía hacer «con independencia de los criterios científicos acreditados en el proceso, ya sea teniendo en cuenta la fecha del dictamen que declara la condición de Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 16 inválido o el momento de finalización de las cotizaciones»; que mientras no se evidenciaran «exactamente las condiciones de salud [del afiliado] respecto de su capacidad laboral», existía una «mera expectativa respecto del eventual porcentaje de disminución de su capacidad laboral»; que si el asegurado laboraba, era inadmisible «desestimar la eficacia jurídica de las cotizaciones realizadas entre la fecha de estructuración científica y la de elaboración del dictamen».
Lo anterior, en atención a los principios constitucionales de «protección estatal para las personas de especial protección, debido a su disminución física, según el artículo 13 de la Carta» y «acceso efectivo a la seguridad social», los cuales implicaban dar «efectividad [a] las cotizaciones realizadas al sistema general de seguridad social en pensiones, en los cuales no [era] dable presumir la mala fe».
En contraste, la impugnante dijo que el Colegiado «se apartó radical e intencionalmente del contenido del citado artículo 1° de la Ley 860 [de 2003]», aplicando «unos entendimientos jurisprudenciales, muy respetables, pero claramente improcedentes en el presente caso porque las condiciones de este proceso no coinciden adecuadamente con las que fueron tenidas en cuenta en las decisiones citadas» (f.° 20, cuaderno de casación).
Ello, porque: i) no indicó los motivos por los cuáles se está ante un evento especialísimo; ii) antepuso la jurisprudencia y la equidad, a la ley; iii) desconoció que el Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 17 dictamen se profiere luego de la fecha de estructuración de la invalidez, «porque a nadie lo declaran inválido antes de que pierda el 50 % de su capacidad laboral» y lógicamente este se notifica con posterioridad a su emisión; iv) soportó sus razonamientos sobre los siguientes errores conceptuales: a) Calificó la seguridad social como un derecho fundamental, sin que haga parte de esa categoría jurídica, pues es una prerrogativa social, económica y cultural, a la cual se antepone el interés general sobre el particular, lo que se materializa con la sostenibilidad financiera del sistema. b) Aplicó el principio de favorabilidad, que sólo regula el derecho laboral y no el de seguridad social, el cual, en todo caso, estaría direccionado al sistema y no al afiliado. c) Consideró que «la seguridad social» es un servicio a cargo del Estado, pese a que éste solo lo direcciona, coordina y controla (f.° 19 a 24, cuaderno de la Corte).
Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en el error intelectivo que se le increpa, al aplicar al caso el precedente citado, en perjuicio de la literalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, así como si ello condujo a la aplicación indebida de, entre otros, los artículos 1°, 48, 230 de la CP. Para el efecto, resulta importante puntualizar que, atendiendo la senda elegida, no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia: Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 18 i) Que el accionante se afilió a la AFP demandada, el 1° de noviembre de 2005 (f.° 27 a 31 y 84, ib); ii) que por medio de Dictamen del 19 febrero de 2010, se le calificó con en un 62,05 % de pérdida de capacidad laboral, de origen común, estructurada el 19 de octubre de 2009 (f.° 22 al 24, ibidem); iii) que este se notificó el 25 de febrero de 2010 (f.° 85, ib); iv) que el actor solicitó el otorgamiento de la pensión de invalidez, el 11 de febrero de 2010 (f.° 88 al 92, ibidem), la cual fue negada a través de Comunicado del 1° de marzo de esa anualidad.
Asimismo: v) que, en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen, el señor Londoño Velásquez contaba 46.62 semanas de aportes; vi) que, sin embargo, acreditó 358,69 semanas durante toda su vida laboral; vii) que los aportes realizados entre «abril de 2007» y «enero 2015», correspondieron a diferentes empleadores, a saber: Empleador Desde n.° de aportes No lo identifica «noviembre de 2005» a «agosto de 2006» 42,85 semanas Jiro S. A. Del 19 de abril al 10 de diciembre de 2007 34,14 semanas Tiempos S. A. Del 31 de enero a febrero de 2008 3,71 semanas Proyectando hacia el futuro milenio.
Del 17 de noviembre al 1° de diciembre de 2008 2,57 semanas Acción S. A. Del 10 de septiembre de 2009 al 18 de enero 2015 275,42 semanas Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 19 También: viii) que, entre el 19 de octubre de 2009 y la fecha en que se emitió el dictamen de PCL, el actor cotizó 18 semanas; ix) que a pesar de que contó con incapacidad médica desde el 27 de septiembre de 2009 hasta el 22 de enero de 2010, en la última fecha Coomeva EPS emitió concepto desfavorable de recuperación; x) que «las condiciones de salud del demandante respecto de su capacidad laboral sólo pudieron ser definidas el 19 febrero 2010»; xi) que éste laboró «entre la fecha de estructuración científica y la de elaboración del dictamen» xi) que existe confesión sobre el otorgamiento de incapacidades hasta el año 2011 y nuevamente en enero de 2016.
En síntesis, para una mejor claridad de la decisión que adoptará la Corte, la impugnación no controvierte, con relevancia para decidir el cargo, que la estructuración material de la invalidez del señor Miller Oveth Londoño Velásquez, se produjo «el 19 febrero 2010», calenda en la que fue posible «definir» «las condiciones de salud […] respecto de su capacidad laboral»; que laboró en forma dependiente, «entre la fecha de estructuración científica y la de elaboración del dictamen», no obstante contar con incapacidades médicas del 27 de septiembre de 2009 hasta el 22 de enero de 2010, calenda en la cual Coomeva EPS emitió concepto desfavorable de recuperación. Así las cosas, para decidir el conflicto de legalidad atrás mencionado, debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622, admitió la competencia del Juez del trabajo y de la seguridad social para Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 20 establecer, con medios probatorios diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral, la fecha material o real de estructuración de la invalidez de los afiliados del sistema de seguridad social integral, para validar cotizaciones con incidencia prestacional.
En efecto, en la citada providencia, la Corporación avaló la decisión de segundo grado de tener por demostrada una fecha de estructuración de invalidez diferente a la señalada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral (lo que hasta ese momento sólo había permitido tratándose de sus grados o porcentajes), argumentando que «[…] no en todos los casos se podía inferir tal data de una prueba infalible e incontrastable y, por lo mismo, incontrovertible, como sería lo ideal», pues en aquel proceso […] el Tribunal consideró contraevidente e ilógico que una persona haya laborado durante varios años ejerciendo actividades de vendedor y la Junta de Calificación de Invalidez desconozca esa realidad, dejando de lado el material probatorio que tuvo a su disposición y sin que ameritara un pronunciamiento al respecto, y se dictamine que la invalidez se produjo en la infancia temprana, muchísimos años antes del despliegue de una vida laboral, esa sí demostrada fehacientemente.
Más adelante, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL697- 2019, que recalca el criterio anterior; así como en los fallos CSJ SL16374-2015 y CSJ SL2496-2018, cuyo razonamiento fue aplicado por esta Sala en la providencia CSJ SL3117- 2019, se indicó que «[…] en tratándose de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de los afiliados al sistema de seguridad social y de la fecha de estructuración de tal evento», los dictámenes de las juntas de calificación, «a pesar de su Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 21 importancia, no representan conceptos definitivos e inmutables, sino pruebas del proceso que bien pueden ser revaluadas o desvirtuadas por el Juez del trabajo, en ejercicio de sus libertades de valoración probatoria […]».
La regla antes descrita, fue reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL5157-2020, en la que se dijo: […] debe memorarse que esta Sala en diferentes providencias ha reconocido la importancia de los dictámenes de PCL dado que proceden de entidades científico técnicas habilitadas por la regulación para su determinación, lo que obliga a que el Juez los observe y analice dentro de sus facultades de valoración probatoria, no obstante, tales experticias, no constituyen prueba definitiva y menos aún, solemne, pues en realidad es una prueba más del proceso (CSJ SL3992-2019 y CSJ SL4571-2019).
Además, puntualizó que: […] la Sala no desconoce que el propio legislador desde la Ley 100 de 1993, determinó las entidades habilitadas para efectuar la calificación de la pérdida de capacidad laboral de los afiliados, así como su porcentaje, al igual que la determinación del origen y fecha de estructuración, ni tampoco que existe un procedimiento de obligatorio cumplimiento, como lo es la calificación en primera oportunidad, y la doble instancia, cuando no se estuviera de acuerdo con el dictamen, esto es, acudir a la Junta regional e inclusive a la nacional; disposiciones de orden público para los operadores del sistema integral de seguridad social y sus afiliados.
No obstante, y como se expuso en la línea de esta Corte, ello no es óbice para que tales experticias o su contendido sean debatidos en el transcurso de un proceso judicial como ocurre en el caso objeto del litigio, de tal manera que, los criterios científicos allí plasmados no son vinculantes para el Juez que conoce una controversia relativa a la causación de una pensión por invalidez.
Lo anterior significó, dentro de la evolución de la jurisprudencia, que a pesar de la importancia y tecnicidad de la evaluación que realizan las autoridades médico laborales y las juntas de calificación de invalidez, tanto regionales Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 22 como nacionales, estas pueden ser objeto de discusión en el proceso de seguridad social, al existir otros medios probatorios que ofrezcan un mayor grado de persuasión al juzgador, en punto del grado o porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración de la invalidez y su origen, lo cual debe estar enmarcado en las reglas de apreciación probatoria del artículo 61 del CPTSS.
En armonía con lo previo, la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, precisó que, por regla general, la norma que regula la pensión de invalidez es la vigente al momento de la ocurrencia de ese infortunio, por lo que, en casos como el presente, conforme al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el afiliado debe acreditar 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Sin embargo, en situaciones específicas de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, el operador judicial no puede pasar inadvertido sobre la real aparición de las secuelas o efectos en la salud, pues, por regla general, son progresivos y, por tanto, la invalidez se produce en forma ulterior al diagnóstico. De ahí, que quienes las padecen, gozan temporalmente de una «capacidad laboral residual», que les permite válidamente realizar aportes al sistema, con el fin de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
En ese escenario, anotó la Sala, el Juez debe dar efectividad al derecho a la seguridad social de «las personas Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 23 con discapacidad relacionada con [tales] afecciones […] y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición», lo que sólo es posible si realiza el «conteo de las semanas legalmente exigidas», desde la fecha en la que, razonablemente, según los diferentes medios de prueba, existe certeza de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje necesario para acceder a la pensión de invalidez, lo que, precisó, no se traduce en «alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes».
Así las cosas, en palabras de la Corporación, […] es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.
Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Al tenor de lo dicho, desde la sentencia analizada, la Corte determinó como criterios para calcular la densidad requerida para acceder a la prestación, la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada.
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo anterior, «porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario».
El referido criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias, CSJ SL1002-2020, CSJ SL4346-2020, CSJ SL5123-2020 y CSJ SL5157-2020, a los que se remite la Sala como soporte de su decisión. Ahora, importa precisar, que en la sentencia CSJ SL4178-2020, rememorada en la última de las mencionadas, la Corte extendió la regla estudiada a situaciones de «secuelas tardías», enfatizando en el deber del funcionario judicial de encontrar «la verdad real a efecto de determinar con la mayor precisión posible, si se trata o no de una enfermedad que va generando paulatinamente la pérdida de la capacidad laboral, para entonces predicar, verbigracia, que es la fecha del dictamen, aquella en la que realmente se consolidó la invalidez, mas no la del comienzo de la dolencia».
En concordancia con ello, en la sentencia CSJ SL346- 2020, se señaló que sólo es admisible la contabilización de cotizaciones realizadas por los afiliados con posterioridad a la estructuración de la invalidez calificada en el dictamen de Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 25 PCL, si se demuestra «que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente».
Lo expuesto, en razón a que «no se trata de computar los aportes realizados en cualquier período, sino de que el fallador verifique el momento real en que se estructura la pérdida de la fuerza laboral y corrobore si perduró una capacidad laboral que los justifique […]». Se resalta lo último, porque atendida la incontrovertida conclusión fáctico – probatoria del Colegiado, en punto de las incapacidades médicas que tuvo el demandante, en ejercicio de las cuales realizó su empleador algunos aportes a pensión, que fueron tenidos en cuenta para efectos pensionales, resulta importante precisar que, en casos como el presente, su ocurrencia u otorgamiento no se opone al concepto de «capacidad laboral residual o remanente», especialmente si, como no se discute en el asunto, se originaron en el marco de un contrato de trabajo.
Así se dice, por cuanto, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 15 abr. 1997, rad. 9119, las incapacidades médicas no suspenden las relaciones laborales, por lo que, al surtir plenos efectos, permanecen inalterables las obligaciones patronales, incluyendo las de pago al subsistema pensional. Además, puesto que, como también se ha explicado, por ejemplo, en el fallo CSJ SL471-2018, estas no constituyen prueba de la condición de discapacidad y menos de invalidez, sino únicamente de la disminución temporal del estado de Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 26 salud del trabajador (no necesariamente con gravedad o con limitación en el tiempo), que le impida transitoriamente prestar sus servicios, lo que tiene como efecto el pago de prestaciones en salud a cargo de la EPS o ARL, según su origen, por el tiempo en que el trabajador se encuentre retirado de sus funciones.
En efecto, en la providencia citada, aunque refiriéndose al fuero de discapacidad, la Corte indicó: […] la jurisprudencia laboral distingue entre la condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada, a saber: Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.
Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. Bajo ese panorama, hay que puntualizar que el concepto analizado difiere del de invalidez, pues también se advirtió en sentencia CSJ SL, 27 nov. 2001, rad. 17187, que éste hace referencia a […] un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe atender a patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral.
El criterio puede variar de una región a otra e incluso, desde el punto de vista histórico, el mayor o menor desarrollo del grupo social del que se trate, puede Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 27 incidir en la calificación de la incapacidad. Por ello la ley, incluso la que contenía los primeros ordenamientos sobre la materia, ha establecido sistemas de revisión de la pérdida de capacidad laboral.
Finalmente, con relevancia para el caso, porque como se desprende de los Decretos n.° 917 de 1999 y n.° 2463 de 2001, vigentes para la fecha en que se calificó la invalidez del demandante, normativa aplicable según lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 27 nov. 2001, rad. 17187, el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral es reglado y, al tenor de los artículos 3° y 9° del primero y 23 del segundo, se lleva a cabo una vez se conoce el diagnóstico definitivo del paciente, se termina su tratamiento o la realización de los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin haberse finalizado, se emite concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. En efecto, el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, definió la fecha de estructuración de la invalidez, como aquella en la que se genera una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, pudiendo ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. Por su parte, el artículo 9°, ibidem, dispuso que: El «Manual único para la calificación de la invalidez» establece con base en los criterios y componentes definidos en los artículos anteriores, un método uniforme, de uso obligatorio para la determinación legal de la pérdida de la capacidad laboral que presenta un individuo al momento de su evaluación. La calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 28 patología, se termine el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. Norma que resulta concordante con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, «Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez», que estipula:
ARTÍCULO 23. Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Cuando se requiera la calificación de pérdida de la capacidad laboral para acceder a los beneficios otorgados por las cajas de compensación familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y a los beneficios a que se refiere la Ley 361 de 1997, no será necesaria la terminación previa de los procesos de tratamiento y rehabilitación para la formulación de la solicitud ante las juntas de calificación de invalidez.
Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de calificación de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 29 calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Cuando el trabajador no se encuentre afiliado a una entidad promotora de salud o se encuentre desvinculado laboralmente, el concepto de rehabilitación lo otorgará la administradora de fondos de pensiones o administradora de riesgos profesionales que tenga a cargo el trámite de calificación correspondiente. En dichos casos, cuando se trate de una contingencia de origen profesional, el tratamiento y la rehabilitación integral estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, con personal especializado propio o contratado para tales fines.
Cuando la junta de calificación de invalidez encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, existiendo una administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a continuar dicho tratamiento, se abstendrá de calificar y devolverá el caso a la entidad respectiva. De conformidad con lo señalado en la ley, la administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de previsión social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por incapacidad temporal, será sancionada por la autoridad competente.
Significa lo expuesto, que es admisible la concurrencia de incapacidades médicas, en afiliados que, padeciendo enfermedades de tipo progresivo, no se encuentren en situación de invalidez, sino atendiendo tratamientos médicos o de rehabilitación con la esperanza de lograr su reincorporación laboral, por lo que, en esas hipótesis, por imperativo legal, hasta que no exista una definición clínica, deben continuar con el pago de los aportes al sistema de seguridad social y postergar la calificación de su pérdida de capacidad laboral.
En ese contexto, para la Sala, gozan de validez, con efectos prestacionales, los aportes al subsistema pensional de aquellos afiliados que, padeciendo una enfermedad congénita, Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 30 crónica, degenerativa o de «secuelas tardías» y encontrándose en situación de incapacidad médica, no han perdido en forma permanente su capacidad laboral, sino que, por el contrario, con criterios médico – científicos razonables, están surtiendo su tratamiento o rehabilitación, el cual se mantendrá hasta tanto, bajo los mismos postulados, según los artículos 9° del Decreto n.° 917 de 1999 y 23 del Decreto 2463 de 2001, se hayan finalizado o aún sin terminarse, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. Lo anterior, además, bajo la condición de que existan elementos de juicio indicativos de que tales aportes fueron sufragados en ejercicio de una actividad laboral y no con el fin de defraudar al sistema de seguridad social, lo cual implica necesariamente de parte del Juez, un análisis juicioso y concreto de la situación laboral del trabajador, independientemente de la calidad que detente.
Puntualiza la Corte, que la anterior lectura es la más ajustada a los criterios de razonabilidad, sistematicidad, integralidad y finalidad normativa, ya que, como se ha descrito, entre otras, en las sentencias CSJ SL3275-2019 y CSJ SL1002-2020, que rememoran la sentencia CC SU-588- 2016, atiende a: i) Mandatos constitucionales e instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la materialización del derecho fundamental a la seguridad social y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, especialmente las concernientes con el principio Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 31 de igualdad, la prohibición de discriminación, el derecho al trabajo y la integración de dichas personas a la sociedad y «la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad». ii) Los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, «prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social», la «buena fe» y favorabilidad, que regulan la seguridad social, conforme su componente de derecho social, según los artículos 48 y 53 de la CP y 2° y 272 de la Ley 100 de 1993. iii) Al objeto sobre el cual debe funcionar el sistema de seguridad social, en los términos del 1° de la Ley 100 de 1993, que no es otro que «[…] garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten», lo que se logra a través del otorgamiento de prestaciones que cubren diferentes riesgos, entre ellos, la invalidez.
Lo expuesto, si se tiene en cuenta: a) El carácter fundamental del derecho a la seguridad social. Así se dice, porque en las sentencias CSJ SL16786-2017, CSJ SL 262-2020, CSJ SL 1004-2020 y CSJ SL2992-2020, la Corte le ha dado tal categoría a ese derecho, al señalar: Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 32 En la primera, que: […] la seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental, y del cual se derivan diferentes tipos de prestaciones económicas de acuerdo a la forma en que están definidas en las disposiciones jurídicas.
En la segunda, que: […] la seguridad social está catalogada como derecho fundamental según lo consagra el artículo 48 de la Constitución Política y, por su parte, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección, sin la mediación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Regla que reiteró en las dos últimas providencias, para referirse, respectivamente, al derecho a la salud y a la pensión. Bajo ese panorama, atendiendo la crítica que al respecto hace el cargo, resulta importante recordar que, aunque durante algún tiempo la doctrina y la jurisprudencia acogieron la distinción teórica de los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, económicos y culturales (dentro de los cuales estaría clasificado el de seguridad social), bajo el argumento de que los últimos eran de segunda generación y, por tanto, no podían ser susceptibles de protección constitucional directa, al no ser connaturales a la persona y generar únicamente obligaciones positivas del Estado, esa tesis fue rápidamente recogida.
En efecto, desde la sentencia CC T-406-1992, se admitió Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 33 la tutela judicial efectiva de los derechos sociales, económicos y culturales, a través de la figura de la conexidad con los derechos de primera generación y, posteriormente (tesis que impera en la actualidad), se les amparó desde su autonomía, ateniendo su componente fundamental.
Para ello, tanto la Corte Constitucional como ésta acogieron la visión internacional de que las referidas prerrogativas imponen al Estado obligaciones negativas y positivas, que garantizan los valores que el Constituyente elevó a la categoría de bienes especialmente protegidos y que, tratándose de la seguridad social, estarían integrados, según el artículo 48 Superior, por su carácter de servicio público obligatorio y, se resalta, de «derecho irrenunciable en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional».
Lo anterior, debido a que en el sistema jurídico colombiano, el derecho a la seguridad social está incorporado en diferentes normas sobre derechos humanos, que integran la CP, según el artículo 93, ibidem, pues, como se dijo en la sentencia CSJ SL16786-2017, tiene […] manifestaciones de orden internacional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22 y 25); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana que creó la Organización de Estados Americanos en 1948, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9) y su Protocolo de San Salvador (art. 9), ratificados por el Estado colombiano, a través de las leyes 74 de 1968 y 319 de 1996.
A tales normativas se suma Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, que en su Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 34 artículo 1°, «reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano». Lo dicho significa, en el desarrollo conceptual de los derechos fundamentales, que es errónea la distinción que propone la recurrente entre estos y los económicos, sociales y culturales, particularmente, el de seguridad social, si se tiene en cuenta que los pactos internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por Colombia tienden a resaltar su «fundamentalidad» por integrar el doctrinariamente denominado «estatuto contemporáneo del ser humano», lo que no depende de la manera como se tutelan en la práctica sino del conjunto de medidas y actividades que adopte el Estado, para su práctica, materialización y/o protección. Al respecto, resulta importante traer a colación la «Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003» de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que citó el «Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados», en la que, respecto a la naturaleza fundamental de los derechos sociales, indicó: […] los derechos denominados “económicos, sociales y culturales” (…) sea cual fuere el emplazamiento de éstos, tomando en cuenta su materia e incluso la época en la que llegaron a los textos constitucionales, primero, e internacionales, luego, lo cierto es que tienen el mismo rango que los derechos llamados “civiles y políticos”.
Unos u otros, mutuamente dependientes o condicionados, integran el estatuto contemporáneo del ser humano: son un solo conjunto amplio, partes del mismo universo, que se desintegraría artificiosamente si quedara excluida alguna de ellas (…). Entre esos derechos no hay más distancia que la relativa a su materia, a la identidad de los bienes que tutelan, al espacio en el que surgen y prosperan.
Tienen la misma jerarquía y Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 35 reclaman idéntico respeto. No es debido confundir unos con otros, pero tampoco es posible ignorar la relación en que se encuentran, por el imperio mismo de las circunstancias […]1 En ese contexto, para la Sala no existe duda del carácter fundamental de la seguridad social, a pesar de que no esté calificado como derecho civil o político, en los términos referidos por la impugnante, dada su relación mutual y de interdependencia con otras prerrogativas que hacen efectiva la dignidad humana, así como su definición y clasificación normativa en el orden nacional e internacional sobre derechos humanos. b) La existencia de un ordenamiento jurídico tendiente a la protección a las personas en situación de discapacidad.
Así se dice, porque como se desarrolló en la sentencia CSJ SL3272-2019, el sistema jurídico incorporó normas de protección a las personas en situación de discapacidad, las cuales imponen al Estado obligaciones positivas y negativas, que tiene como finalidad el cumplimiento de compromisos internacionales y sociales, a saber: • El artículo 25 de La Declaración Universal de Derechos Humanos2, que dispone que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios […]». 1 El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos (oas.org) 2 Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972. https://www.cidh.oas.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescv.sp.htm#_ftn225 https://www.cidh.oas.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescv.sp.htm#_ftn225 Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 36 • La «Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006», aprobada mediante Ley 1346 de 2009, cuyo propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. • El artículo 13 de la CP, según el cual es deber del Estado adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. • El artículo 47, ibidem, que previó: «[…] el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran». • El artículo 54 Superior, que impuso de manera expresa el deber del Estado de «garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud».
En virtud de las anteriores reglas, el legislador expidió, entre otras, la Ley 361 de 1997, que, conforme a su artículo 3º está inspirada en «la normalización social plena y la total Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 37 integración de las personas con limitación», así como la Ley 1618 de 2013, cuyo objetivo es «garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad», todo ello, en concordancia con la Ley 1346 de 2009. c) La constitucionalización de la seguridad social como servicio público obligatorio y derecho irrenunciable y su relación con la jurisprudencia. Al respecto, resulta relevante denotar que en la actualidad, la seguridad social no está concebida sobre el concepto de riesgo, propio de los seguros comerciales, sino de contingencia, en tanto busca la protección de las personas ante la ocurrencia de insucesos que afectan su dignidad humana.
En ese escenario, como atrás se analizó, el constituyente le otorgó la connotación de: i) servicio público obligatorio que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado; ii) de «derecho irrenunciable en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional».
Lo anterior, le impone al Juez, al momento de interpretar las normas que integran el sistema, atender a los principios constitucionales y legales de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, «prevalencia de la realidad en materia Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 38 laboral y de seguridad social», la «buena fe» y favorabilidad, previstos en los artículos 48 y 53 de la CP y 2° y 272 de la Ley 100 de 1993, lo cual, contrario a lo expuesto por la recurrente, no constituyen una trasgresión al mandato del artículo 230 de la CP, sino, por el contrario, su materialización. Así se dice, porque, como se explicó en la sentencia CC C–539-2011, la sujeción de la actividad judicial a la ley […] no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico.
En concordancia con lo dicho, resulta importante rememorar la sentencia CSJ SL5129-2020, en la que se explicó que: […] cuando el legislador establece el deber de los operadores judiciales de administrar justicia de manera pronta, cumplida y eficaz (artículo 4º de la Ley 270 de 1996) sometiéndose al imperio de la Ley (artículo 230 de la Carta), no les impone una camisa de fuerza que les impida acudir a la jurisprudencia mediante la cual la interpretan o a la doctrina probable ni a los principios de derecho, para descubrir el genuino sentido de la misma.
Argumento que soportó en las sentencias CSJ SL, de 7 de jul. 2009, rad. 36821, CSJ SL405-2013 y CC C284-2015 y CC C-621-2015, a los que se remite la Corte como soporte de esta decisión. De donde, atendiendo a la principialística y sistematicidad de las normas de la seguridad social, no pudo incurrir el Colegiado en aplicación indebida de los artículos 48, Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 39 53 y 230 de la CP, porque, por una parte, la jurisprudencia tiene un papel preponderante en la interpretación y aplicación de la ley; por otra, es deber del operador judicial interpretarlas según su objeto y finalidad, dentro de un marco jurídico completo e integral.
Finalmente, porque, como explicó en la sentencia CSJ SL18866-2017, los principios laborales del artículo 53 de la CP, le son extensibles por mandato expreso del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 a la seguridad social, entre ellos, el de favorabilidad. En el citado fallo, la Corte dijo: En lo que respecta a la duda en la interpretación de las fuentes formales consagrada en el artículo 53 de la Carta magna, debe quedar claro que es aplicable en el sistema general de seguridad social en pensiones, dado que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 consagra que «APLICACIÓN PREFERENCIAL.
El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. En síntesis, al tenor de lo expuesto, no existe error en la interpretación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando el Juez, tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas o de secuelas tardías, admite para efectos pensionales, cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha señalada en el dictamen de PCL como la de estructuración de la invalidez, siempre que hayan sido efectuadas mientras el afiliado contara con una capacidad laboral residual, lo cual, se insiste, no se opone a la existencia Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 40 de incapacidades médicas dentro del proceso de tratamiento y/o rehabilitación del paciente con el fin de lograr su reintegración laboral.
Sin embargo, se resalta, esta última circunstancia está condicionada a la existencia de elementos de juicio que determinen que esos aportes fueron sufragados en el marco de actividad de trabajo y no con el fin de defraudar al sistema de seguridad social y que, bajo criterios médicos y/o científicos, según los artículos 9° del Decreto 917 de 1999 y 23 del Decreto 2463 de 2001, no haya culminado el tratamiento o rehabilitación integral del afiliado, así como tampoco que exista concepto desfavorable de recuperación. En ese escenario, el Tribunal no incurrió en el error hermenéutico con que se le acusa, pues, aunque no lo indicó de manera expresa, aplicó al demandante la regla anterior, debido a que su diagnóstico (VIH C3 – SIDA C3), ha sido catalogado como una enfermedad crónica, que, por regla general, produce secuelas en forma paulatina y progresiva, como ha sido admitido por la Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL4965-2020 y CSJ SL1311-2020.
Además, porque partiendo de la incontrovertida conclusión fáctica de la sentencia, el demandante estructuró materialmente su invalidez el día en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, debido a que fue en aquella calenda en la que se pudo determinar «exactamente las condiciones de salud […] respecto de su capacidad laboral», teniendo en cuenta que «entre la fecha de estructuración Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 41 científica y la de elaboración del dictamen» laboró de forma dependiente.
Con todo, para efectos doctrinarios, debe puntualizar la Corte que, aunque el Juez de segundo grado no dio trascendencia a la circunstancia de que tales aportes se efectuaron en el marco de una incapacidad médica, lo que, en principio, la tendría, si el cargo se hubiese encaminado por la vía indirecta, esa omisión tampoco llevaría al quiebre de la sentencia, porque: i) Como lo coligió el Tribunal, el demandante realizó sus aportes a pensión en el marco de una relación laboral dependiente, sin que se advierte maniobra que defraudadora frente al subsistema pensional. ii) Según el dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 22 a 24 del cuaderno principal, su diagnóstico ocurrió el 1° de octubre de 2009. iii) El día 19 de ese mes y año, fecha fijada como de estructuración de la invalidez, al afiliado se le realizó un examen diagnóstico denominado «ENDOSCOPIA DIGESTIVA SUPERIOR», que dio como resultado una «Moniliasis esofágica severa», que consiste en una infección causada por el hongo de la Cándida, la cual tiene tratamiento médico, pero que, en algunos pacientes con enfermedades graves o inmunodeprimidos, puede llegar a afectar órganos internos y causar infección generalizada y grave.
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 42 iv) Que según «Concepto de Rehabilitación y Remisión según Decreto 2463 de 2001», emitido por Coomeva EPS el 22 de enero de 2010, aunque el accionante no había terminado su tratamiento y presentaba síntomas diarreicos crónicos de «varios meses de evolución», para esa fecha su pronóstico era «no favorable», lo que dio lugar a la calificación de invalidez (f.° 20 a 21, ib).
Por tanto, en el contexto descrito, pese a la existencia de incapacidades médicas del demandante, era admisible contabilizar para efectos pensionales, los aportes para pensión efectuados a través del empleador Acción S. A., entre el 27 de septiembre de 2009 y el 22 de enero de 2010, fecha en que se emitió concepto desfavorable de recuperación, pues con antelación a esa fecha no estaba determinada una situación que pudiese conducir necesaria e inexorablemente a su invalidez, contexto en el cual los médicos a cargo decidieron llevar a cabo tratamiento médico con el objetivo de su reintegración laboral; sin embargo, ante la persistencia y evolución de los síntomas gastrointestinales que generaron deterioro del estado general de su salud, la EPS emitió concepto desfavorable de recuperación y lo remitió a la AFP demandada para que procediera a la calificación de PCL, según los artículos 9° del Decreto 917 de 1999 y 23 del Decreto n.° 2465 de 2001.
De donde, aun si la Sala tuviese como fecha determinante para la contabilización de los aportes con incidencia pensional, la del proferimiento del citado documento, esto es, el 22 de enero de 2010, por cuanto Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 43 razonablemente en aquella calenda se cumplieron los presupuestos normativos para la calificación de pérdida de capacidad laboral y, por tanto, la situación de invalidez del afiliado, al tenor de la historia de aportes de folio 28 a 29, ibidem, éste contaría con 53 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de ese estado, densidad suficiente para acceder al derecho pretendido.
En síntesis, el cargo no prospera. Sin costas en casación, porque no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró MILLER OVETH LONDOÑO VELÁSQUEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 77899 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.