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SL727-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

DECRETO 4588 DE 2006Decreto 2351 de 1965Decreto 4588 de 2006Ley 100 de 1993Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002Ley 79 de 1988

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58893 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL727-2019 Radicación n.° 58893 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. EPS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar –Santa Marta y Montería, el 27 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA y al que se vinculó a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD - COOPINSAD.

I.

ANTECEDENTES Luz Naida Mendoza Mendoza, llamó a juicio a la empresa Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. EPS con el fin de que se declarara la simulación o ineficacia del contrato suscrito entre esta y la Cooperativa de Trabajo Asociado « COOPINSAD », y como consecuencia de ello, se declarara la existencia de una relación laboral con la demandada y la ilegalidad de la terminación del vínculo contractual que las unió; con base en las anteriores declaraciones se le condenara a pago de la indemnización por despido injusto, recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones, subsidio de alimentación y de transporte, dotaciones « de uniformes », horas de recreación, aportes a seguridad social en salud y pensión por todo el período laborado; indemnización moratoria; sanción por la no consignación de la cesantía a la entidad administradora de fondos de cesantía; la indexación, lo extra y ultra petita; y, las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, señaló que prestó sus servicios a la demandada, mediante contrato de trabajo « verbal a término indefinido », como enfermera jefe, desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 3 de julio de 2008; que para efectos de su vinculación fue remitida por la accionada a la cooperativa « COOPINSAD », la que la vinculó como trabajadora asociada y a través de la cual la convocada a juicio realizaba los pagos de salarios por sus servicios prestados a la misma; indicó que desarrolló las labores bajo la subordinación de Coomeva S.A. EPS sucursal Valledupar, en el horario de trabajo establecido por esta, de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 a 6:00 p.m. dentro de sus instalaciones, con los implementos de trabajo de dicha entidad de le suministró; que su contrato fue terminado en forma unilateral e injusta; el salario devengado a la fecha de extinción del vínculo fue de $1.765.000; y, que durante el periodo laborado no le fueron cancelados los derechos reclamados.

Al contestar, la enjuiciada, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, sólo aceptó la suscripción del contrato de prestación de servicios con la Cooperativa COOPINSAD y, que la demandante ejecutó parte del objeto contractual como asociada de esta. En su defensa, argumentó que la relación como asociada del ente solidario, « que mantuvo o mantiene fue lo que llevó a que la demandante fuera a prestar sus servicios en COOMEVA EPS S.A., razón del contrato de prestación de servicios suscrito desde el año 2002 »; profesional de la medicina « que además de ser gestor, aporta su trabajo a la cooperativa, para satisfacción de necesidades propias y comunes a través de actividades que produzcan bienes o servicios»; que fue « PROFESIONAL INPEDENDIENTE » y recibió las compensaciones reguladas en los estatutos cooperativos y en las normas que rigen el sector solidario.

Aseveró que no tuvo vínculo con la accionante y que tampoco existió relación laboral con aquel ente cooperativo, « de esta manera la liquidación que se efectúa por parte de la Cooperativa corresponde a conceptos que se derivan de la naturaleza jurídica del contrato de asociación, y a los estatutos, no siendo aplicable el artículo 64 del CST »; y que la actora, no recibió remuneración, ni tuvo dependencia, subordinación o cumplimiento de horario en relación con COOMEVA.

Propuso las excepciones de mérito que denominó « INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS RELACIONES PROFESIONALES DE LA DEMANDANTE LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA CON LA ENTIDAD DEMANDADA », « FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE COOMEVA EPS S.A. (sic) », « NO HABERSE AGOTADO EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD ESTABLECIDO EN EL DECRETO 4588 DE 2006 » y, « APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE » (f.° 183 a 196).

Mediante escrito de folios 227 a 231, llamó en garantía a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPINSAD CTA., entidad a la que se le dio por no contestada la demanda a través de providencia dictada por el juez de primera instancia, el 22 de octubre de 2009 (f.° 227 a 231). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo dictado el 25 de abril de 2011, resolvió: Primero: Declarar que entre la empresa COOMEVA E.P.S. S.A. Y LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA, existió un contrato de trabajo en los extremos referidos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: condenar la empresa COOMEVA E.P.S S.A. a pagar a favor de la señora LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA los siguientes conceptos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia: a. La suma de ocho millones quinientos ochenta y nueve mil seiscientos dieciocho pesos ($8.589.618) por indemnización por despido injusto. b. La suma de ocho millones doscientos sesenta y tres mil ochocientos treinta y tres pesos ($8.263.833) por concepto de auxilio de cesantías más los intereses a las mismas, en la suma de novecientos treinta y un mil ochenta y tres pesos ($931.083). c. La suma de ocho millones doscientos sesenta y tres mil ochocientos treinta y tres pesos ($8.263.833) por concepto primas de servicio. d. La suma de seis millones treinta mil cuatrocientos dieciséis pesos ($6.030.416) por concepto de vacaciones. e. La suma de catorce millones novecientos setenta y nueve mil sesenta pesos ($14.979.060) por concepto de cotizaciones a seguridad social en pensión que se consignaran en el fondo que la accionante escoja, más los intereses moratorios en los términos del artículo 23 de la ley 100 de 1993.

Tercero: Absolver a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en la demanda atendiendo los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Condenar en costas a la parte demandada. Tásense por secretaría. (…). (f.° 274 a 284). (Negrillas del texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar – Santa Marta y Montería, por impugnación de ambas partes, mediante sentencia dictada el 27 de febrero de 2012, dispuso:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veinticinco (25) de abril de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, en sus numerales primero y segundo.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero en cuanto a que el a quo absolvió a la demandada por la indemnización moratoria que establece el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y en su lugar condenar a la EPS COOMEVA E.P.S. (sic) S.A., a la suma diaria de $58.833 desde el 1 de Julio de 2008 hasta cuando se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

TERCERO: Se confirma la condena impuesta en primera instancia, sin costas en esta instancia. (…) El Tribunal refirió, que partiendo de la regla de consonancia que de manera imperativa consagra el artículo 66 A del CPTSS, se limitaría al estudio de los aspectos materia de inconformidad argüidos por los apelantes, previa constatación de los presupuestos procesales, los que adujo se encontraban plenamente reunidos.

Razonó con fundamento en los artículos 22, 23 y 24 del CST, la Ley 79 de 1988, 445 de 1998, el Decreto 4588 de 2006 y las sentencias CC- C-211-2000 y CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, que en efecto Luz Naida Mendoza Mendoza suscribió contrato de trabajo a término indefinido estuvo con Coomeva S.A. EPS, desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 1 de julio de 2008 y que se habían configurado los tres elementos constitutivos del contrato laboral, en tanto hubo prestación personal del servicio como enfermera jefe de la EPS, subordinación, la impartición de órdenes e instrucciones y una remuneración. Acto seguido copió textualmente los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 relativas a la desnaturalización del trabajo asociado y la prohibición a las cooperativas y precooperativas para actuar como intermediarias o como empresas de servicios temporales y finalmente puntualizó que « con fundamentos de la corte se clarifica que no se puede disfrazar la verdadera relación laboral, que para el caso es la relación habida entre el demandante y la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. » y tuvo por demostrados los elementos del contrato trabajo.

En lo que interesa al recurso, señaló que la indemnización moratoria a la que fue condenada la empleadora era procedente, en tanto no se podía considerar una conducta revestida de buena fe de quien acudió de manera fraudulenta a la contratación por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado para evadir el cumplimiento de la ley laboral, como lo hizo COOMEVA S.A. EPS, por lo que ameritaba la imposición de la referida sanción; y como consecuencia de su razonamiento, consideró con fundamento en el artículo 65 del CST y el salario devengado por la promotora del proceso -$1.765.000-, la procedencia de la condena al pago diario de la suma de $58.833 desde el 1 de julio de 2008, hasta cuando se verificara el pago de las prestaciones sociales adeudadas, como lo consignó en la parte resolutiva de su decisión. (f.° 2 a 14 cuaderno Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada COOMEVA S.A. EPS, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, « en cuanto condenó a COOMEVA EPS (sic) a pagar a la demandante la indemnización moratoria desde el 1 de julio de 2008 hasta que se haga efectivo el pago de prestaciones sociales para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la absolución que por tal concepto dispuso el a quo», y provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 22, 23,24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la ley (sic) 789; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° y 99 de la ley (sic9 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; 4°, 54, 59 de la Ley 79 de 1988.

Arguye que el ad quem incurrió en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que COOMEVA EPS realizó maniobras tendientes a ocultar su verdadera calidad para eludir el pago de salarios y prestaciones sociales. 2. No dar por probado, estándolo, que la demandante es una profesional y por tanto tenía conocimiento de lo que pactaba. 3.

No dar probado, estándolo, que la demandante convino libremente su vinculación a la cooperativa de trabajo asociado COOPINSAD. 4. No dar por probado, estándolo, que la demandante se desempeñó como miembro del Consejo de Administración de COOPINSAD. 5. No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada siempre procedió de buena fe con la demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un contrato distinto del laboral.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: i) La demanda (f.° 2 a13); y ii) el contrato para la prestación para la prestación de servicios por evento entre Coomeva S.A. EPS y « COOPINSAD » (f.° 211 a 215). Y como pruebas inapreciadas: i) Certificado del 14 de enero de 2009 expedido por la entidad demandada (f.° 201 y 202); y ii) certificado de constitución, existencia y representación legal de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado (f.° 245 a 251).

Para su demostración, reproduce parcialmente las consideraciones del sentenciador colegiado, e indica que la documental que reposa a folios 211 a 215, fue mal apreciada, en tanto ella acredita el acuerdo que rigió entre las partes durante diferentes períodos, de lo cual la demandada, razonablemente tenía la convicción de estar actuando frente a lo que de esa prueba se exhibe, y debía colegirse la buena fe de la cooperativa Coomeva, « pues a lo largo de la relación que la ligó con el (sic) demandante, actuó bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato para la prestación de servicios por evento con COOPINSAD desde el 3 de julio de 2002 (…), por haberlo pactado ambas partes de manera expresa y libre, como se desprende inequívocamente de lo estipulado en el contrato de prestación de servicios.

Asevera que la celebración del contrato de prestación de servicios con la actora, «sin subordinación», que perduró por más de seis años, lapso en que las partes nunca entendieron que se trataba de una relación de naturaleza contractual laboral, lo que es « prueba obvia de buena fe »; que tanto el pacto, como su ejecución formal, revelan que no se alegaron nexos de esta índole, por el contrario, ello se coligió solo a partir del proceso judicial, pues la accionante era asociada « e incluso, miembro del Consejo de Administración como se desprende del certificado de constitución, existencia y representación legal de coooperativas y precooperativas de trabajo asociado », documento que no fue valorado por el juez de apelaciones, pues de haberlo hecho, habría deducido la buena fe, « porque lo cierto es que de ese medio de convicción emerge de modo diáfano que para las partes era clara la naturaleza civil de su vínculo ».

(Negrillas del texto). Afirma que del certificado mencionado, se deriva que la actora desde el 23 de junio de 2006 fue inscrita como miembro del consejo de administración de la cooperativa, que fungió como tal, hasta el 30 de mayo de 2008, que tal era su grado de independencia con la enjuiciada, que fue parte del órgano directivo del ente cooperativo contratante bajo la modalidad que hoy reprocha y frente a esta realidad, no deducir la buena fe, « constituye un error garrafal ».

Agrega que no existen pruebas de que se hubiese obligado a la accionante, a formar parte de la cooperativa de trabajo codemandada, tampoco que en vigencia del vínculo, aquella hubiese mostrado inconformidad o reparo respecto a la naturaleza del contrato, por el contrario, siempre observó un comportamiento consecuente con lo que habían estipulado, circunstancias que evidencian que el actuar de la demandada « siempre fue leal, no hay prueba de que el pacto y su entendimiento haya obedecido a una defraudación o a un proceder malicioso para ahorrarse prestaciones sociales o para afectar a la demandante», sino a lo que siempre expresó esta y a la conciencia de estar obrando conforme a derecho (f.° 13 a 19).

CONSIDERACIONES Se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos, que el Tribunal relacionó como probados en el proceso: i) el contrato de suscrito entre COOMEVA EPS S.A. y COPINSAD (f.° 211 a 215); ii) que la demandante es socia de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPINSAD y prestó sus servicios como enfermera jefe, en desarrollo del contrato suscrito entre esta cooperativa y COOMEVA EPS S.A., desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 1 de julio de 2008, con una asignación mensual de $1.765.000 (f.° 33 a 180); iii) que COOMEVA EPS S.A., le suministraba a la actora, todos los implementos necesarios para que realizara su trabajo; y, iv) que éste último ente cooperativo, ejercía controles de eficiencia a su labor como enfermera jefe.

La censura considera que el sentenciador colectivo incurrió en la comisión de cinco yerros fácticos que se resumen así: a) que tuvo por demostrado sin estarlo, que la demandada « realizó maniobras » tendientes a ocultar su verdadera calidad para evadir el pago de salarios y prestaciones sociales, que no tuvo por demostrado estándolo, que su conducta estuvo asistida de buena fe por actuar bajo la creencia de que el vínculo con la demandante era distinto del laboral; y b) que no tuvo por probado estándolo, que Luz Naida Mendoza Mendoza, era profesional, conocía « lo que pactaba », se vinculó libremente a COOPINSAD y fue miembro del consejo de administración de esta.

El ad quem, luego de referirse a los artículos 22, 23 y 24 del CST, Leyes 79 de 1988, 445 de 1998, Decreto 4588 de 2006 y sentencias CC- C-211-2000 y CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, concluyó, que en efecto la demandante estuvo vinculada a COOMEVA EPS S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido que inició el 1 de septiembre de 2001 y finalizó el 1 de julio de 2008, teniendo en cuenta que se daba los tres elementos constitutivos para que se configurara el contrato laboral, pues hubo prestación personal del servicio como enfermera jefe de la EPS, existió subordinación, recibió órdenes y una remuneración como contraprestación del servicio prestado.

Copió textualmente los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 relativas a la desnaturalización del trabajo asociado y la prohibición a las cooperativas y precooperativas para actuar como intermediarias o como empresas de servicios temporales y finalmente puntualizó que « con fundamentos de la corte se clarifica que no se puede disfrazar la verdadera relación laboral, que para el caso es la relación habida entre el demandante y la demandada COOMEVA E.P.S. S.A. (sic) ».

Precisa la Sala que el Tribunal no sólo se refirió al contrato de prestación de servicios suscrito entre COOMEVA y COOPINSAD, al certificado de constitución, a las documentales en las que consta la condición de socia de la demandante de la última cooperativa citada, y la prestación de servicios, sino que valoró todos los documentos en conjunto y de los cuales coligió la existencia del nexo laboral contractual de la promotora del proceso con Coomeva S.A. EPS.

No resultan relevantes las documentales de folios 201-202 y 245 a 251 señalada por la censura, por cuanto no se demostró en qué consistió el error y cuál habría sido la incidencia en la sentencia acusada. De lo precedente resulta claro, que no logró la recurrente demostrar los errores manifiestos y protuberantes que endilgó al sentenciador de segundo grado pues, el hecho de que la demandante fuera una profesional y tuviera conocimiento de lo que pactaba, no conduce a que su aceptación pueda desconocer las normas laborales ni los derechos que de ellas se derivan.

Tampoco constituye un error, y menos con carácter de manifiesto, que la accionante hubiere convenido libremente su vinculación a la cooperativa de trabajo asociado COOPINSAD, en razón a que esta circunstancia no fue objeto de desconocimiento del colegiado, lo relevante para este fue que, a pesar de ello, se configuró el vínculo laboral con la demandada.

Cabe recordar que las cooperativas de trabajo asociado según lo establece la ley, vinculan a los asociados, para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera; en este caso, tales condiciones no se dieron, pues como lo encontró probado el ad quem, quien impartía órdenes, instrucciones de trabajo, establecía los horarios de trabajo y los sitios donde se ejecutaba la labor, era la demandada y no la cooperativa COOPINSAD, lo que desdibuja la existencia de un contrato de asociación, demuestra una relación subordinada y en virtud de ello, consideró el juez de apelaciones, que la actuación de la enjuiciada no estuvo revestida de buena fe.

La conclusión del sentenciador de segundo grado, que llevó a la imposición de la condena por concepto de indemnización moratoria, se derivó de su convicción de que la conducta asumida por la demandada, constituía una clara intención de la utilización fraudulenta de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado, sin que existiere en el proceso algún elemento que razonablemente llegare a demostrar que ese actuar estuvo revestido de buena fe.

En sentencia CSJ SL558-2013 esta Corporación, en asunto de similar contorno, puntualizó: […] La censura afirma que el tribunal se equivocó de forma protuberante al no concluir que la empresa actuó de buena fe, con el argumento de que el ad quem no apreció bien las documentales acusadas de donde, según él, claramente se aprecia que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, que el actor también se asoció a una cooperativa de trabajo asociado que era a su vez contratista de ella; afiliación que, sostiene, fue por la propia voluntad del demandante, y que la empresa le pagó sus honorarios a tiempo.

Es decir, la censura pretende configurar el yerro fáctico del ad quem pertinente a la supuesta equivocación en la determinación de la mala fe de la empresa, poniendo en entre dicho nuevamente la existencia del contrato de trabajo y alegando, en su lugar, la celebración de un supuesto convenio civil con base en el contenido de los documentos que hacen referencia a un contrato civil suscrito con el trabajador, a recibos de pagos de honorarios, a afiliación a una cooperativa de trabajo asociado, a un contrato de prestación de servicios de “Outsourcing” y a certificaciones de retención en la fuente.

Advierte la Sala que el ad quem arribó a la confirmación de declaratoria de existencia del contrato laboral en virtud de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las diversas formas contractuales que adoptó el empleador en la contratación de los servicios personales del demandante, por lo que a nada conduce que el censor le achaque un desatino fáctico al ad quem por la desatención del contenido textual de las documentales acusadas como erróneamente apreciadas.

Si la censura invoca el contenido literal de las aludidas documentales, para decir que actuó convencida de que no tenía las obligaciones inherentes a las de un empleador respecto del demandante y por eso no las cumplió, aspecto este, según él, inobservado por el fallador en la valoración de las citadas pruebas, es de destacar por la Sala, para no darle la razón al recurrente en su infundada acusación, que el juez colegiado declaró la existencia de la relación laboral basado no solo en la aplicación de la presunción del artículo 24 del CST a la prestación personal del servicio del actor a la sociedad demandada, sino en la constatación, al igual que lo había hecho el a quo, de que la mencionada relación laboral que ligó a las partes sí se había dado bajo la continuada subordinación propia del contrato de trabajo.

Se recuerda que el juez de apelaciones concluyó, apoyándose en las pruebas documentales en comento y en otras, verbigracia las planillas de pago al personal de seguridad, al igual que en las de carácter testimonial y el conjunto de las actividades ordinarias inherentes al objeto social de la sociedad demandada establecido, que no fue posible desvirtuar la presunción legal antes anotada, carga que le correspondía a la demandada; pero además, coligió que, efectivamente, el actor estaba sujeto al cumplimiento de normas y órdenes para el desempeño de su labor, razón por la cual no se podía predicar autonomía; que, por el contrario, tal como daban cuenta las planillas allegadas, era claro que los días de labor tenía que cumplir un horario que podía extenderse según los requerimientos, tiempo que era vigilado y registrado por la sociedad demandada; que, más aun, encontró evidentes indicios de dependencia cuando era el establecimiento el que suministraba los elementos para desarrollar la labor.

En el citado análisis contenido en la sentencia acusada, se observa claramente que el ad quem tuvo en cuenta que si bien existían unas formas contractuales que daban la apariencia de una relación civil entre las partes, del conjunto de pruebas documentales y las testimoniales afloraba que el empleador había ejercido actos de subordinación frente al actor, por lo que esta consideración contradice abiertamente el convencimiento que supuestamente tenía la empresa sobre que no era una relación de trabajo subordinada la celebrada con el actor y que, por tanto, ningún derecho laboral le debía. Pues si esta era su creencia, cómo fue que ejerció los actos de subordinación propios del contrato de trabajo establecidos por el ad quem conforme a lo acabado de ver, y sobre lo cual guardó silencio el recurrente.

Los actos de subordinación que, según el ad quem, fueron ejercidos por la demandada, gozan de la presunción de legalidad a estas alturas del proceso, por tanto, teniendo en cuenta este supuesto, son a todas luces coherentes las reflexiones que hizo el ad quem en torno a la determinación de la buena fe, no solo cuando avaló lo dicho por el a quo sobre el tema, sino cuando agregó que, en el caso bajo examen, aparecía la actitud de la sociedad demandada con él ánimo de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones laborales, con el hecho establecido consistente en utilizar un trabajador para que actuara como facilitador en el pago de horas laboradas a los demás trabajadores, por lo que concluyó que la discusión del contrato de trabajo no fue por razones atendibles, pues estaba claro que la demandada llevaba el control sobre las personas que laboraban, el número de horas trabajadas y hacía las liquidaciones respectivas, lo cual, en su criterio, descartaba que tuviera dudas sobre la prestación de servicios o sobre su condición de empleador.

De igual forma, agregó, su intención de simular se corroboraba con la supuesta intervención de una cooperativa de trabajo asociado. Ninguno de los argumentos de la demostración del cargo, se ocupan de refutar las anteriores apreciaciones, por lo que siguen sirviendo de sustento al fallo acusado, al igual que sucede con el precedente de esta Sala de fecha 10 de marzo de 1954, acogido por el tribunal como criterio auxiliar, sobre que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato de trabajo, debe dejar de aplicarse la sanción establecida en el artículo 65 del CST, porque si así fuera, se abriría la puerta para que ese mandato fuera defraudado; y que solo, excepcionalmente, cuando la postura del empleador tenga un carácter respetable para discutir la calidad del contrato, no se debía aplicar la sanción en comento.

Por lo discurrido, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia impugnada, viola directamente la ley sustancial, « por aplicación indebida del artículo 65 del CST (29 de la ley (sic9 789 de 2002) y del artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990; 27, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1° de la ley (sic) 52 de 1975 y 26 de la Ley 100 de 1993 ».

En su desarrollo, indica que no está en discusión, que la demandante devengaba más del salario mínimo legal; que el tribunal interpretó erróneamente el parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que dispuso un nuevo régimen de indemnización por falta de pago para los trabajadores que devengaran más de un salario mínimo, pero que el ad quem entendió « que a pesar de que la demandante percibía más de un salario mínimo, a partir del mes veinticinco de retardo se le debía seguir pagando por cada día de retardo (sic) una suma igual al último salario diario ».

Invoca el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y manifiesta que este precepto «dejó incólume la aplicación del antiguo régimen del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo “para los demás”, esto es, sólo para aquellos que no devengarán más del salario mínimo mensual vigente»; copió parcialmente el texto de esta última norma y expresó: […] Del texto transcrito y de la jurisprudencia se infiere que a cualquier trabajador que se le termine el contrato de trabajo y no se le cancelen de mala fe, los salarios y prestaciones debidas por parte del empleador, se le debe pagar a título de indemnización moratoria una suma igual al último salario diario por cada día durante los veinticuatro meses de retardo.

Sin embargo, la cabal hermenéutica del precepto aplicable es que sólo al trabajador que devengue hasta un salario mínimo mensual vigente, a partir del mes veinticinco de retardo se le seguirá pagando por cada día de retardo (sic) una suma igual al último salario diario. Mientras que al trabajador que devengue más de un salario mínimo se le exige acudir ante la jurisdicción ordinaria durante esos primeros veinticuatro meses, pues de no hacerlo prescribe el derecho a la indemnización moratoria y sólo tendría derecho a los intereses moratorios desde el mes veinticinco.

Por último asevera que no discute lo deducido por el Tribunal en cuanto al salario que devengaba la demandante -$1.765.000.oo-, circunstancia que señala, la ubica dentro de los trabajadores que devengan más de un salario mínimo; y, que si el Tribunal no hubiese incurrido en el vicio que le enrostra, no habría extendido la condena a la sanción moratoria más allá del límite legal y por ende, « no habría ampliado los efectos al precepto que regula estos casos, esto es, el artículo 29 de la ley 789 de 2002 » (f.° 19 a 21).

CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente, estriba en que el Tribunal incurrió en aplicación indebida del artículo 65 del CST, que fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y extendió la condena de la sanción moratoria que prevé el parágrafo segundo de esta norma, más allá del límite legal, sin tener en cuenta que el salario devengado por la promotora del proceso, fue la suma de $1.765.000, superior al salario mínimo legal vigente, supuesto no discutido; y que esta normativa consagra un nuevo régimen respecto a la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones y por tanto, no debió aplicar el artículo 65 del CST, preceptiva aplicable en los casos en que el trabajador devenga hasta un salario mínimo legal.

La razón está de lado de la recurrente, ya que el ad quem desatendió el correcto sentido del artículo 65 del estatuto laboral, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, pues la disposición en cita prevé una sanción que opera cuando el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas a la terminación del contrato que corresponde a un día de salario por cada día de retardo, durante los 24 meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico.

Sin embargo, la modificación introducida por la normativa 2002 mencionada con antelación, previó que en tratándose de trabajadores que devenguen más de un salario mínimo legal mensual vigente debería evaluarse si la reclamación se impetró dentro de los dos años siguientes a la terminación de la relación laboral. En caso afirmativo, la indemnización será equivalente al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, luego de lo cual se tendrá derecho a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique, los cuales se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

En el sub judice fueron hechos indiscutidos que la relación laboral culminó el 3 de julio de 2008 y que la demanda fue presentada el 21 de octubre de la misma anualidad, esto es, dentro de los 24 meses siguientes. Por lo tanto, como el último salario devengado por la actora fue de $1.765.000 se imponía reconocer la indemnización moratoria en razón de un día de salario por cada día de retardo hasta el mes 24 y, a partir del mes 25, liquidarla con los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, luego de la modificación del 29 de la Ley 789 de 2002.

Corolario de lo anterior, es fácil constatar que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, en tanto condenó a la demandada al pago de la suma diaria de $58.333 desde la fecha de extinción del nexo contractual laboral hasta cuando se haga efectivo el pago de las sumas de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, sin considerar que esta devengaba un salario superior al mínimo legal vigente de la época, yerro jurídico, que generó una condena por tal concepto, lo cual es suficiente para casar el fallo acusado en cuanto dispuso en el numeral segundo, el pago de la sanción moratoria desde el 1 de julio de 2008 hasta cuando se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales.

Sobre este tema la Sala en sentencia CSJ SL918-2014, reiterada por la CSJ SL13305-2016, se adoctrinó: No hay lugar en el recurso a discusión alguna sobre el vínculo laboral que ató a las partes, que éste terminó sin justa causa y que la empleadora no pagó las acreencias laborales que para la última data se debían a la trabajadora. Igualmente, que no hubo excusa válida para que ésta se sustrajera al pago del pasivo laboral como para que fuera exonerada de la condena al de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir, en síntesis, la discusión que se plantea se reduce al entendimiento que corresponde al artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues para el Tribunal y la demandante, la condena por el no pago de lo debido a la terminación del contrato de trabajo es el de un día de salario por cada día de retardo desde la respectiva terminación del vínculo; en tanto que, para la recurrente, el día de salario por cada de retardo como sanción por la no solución de los créditos laborales a esa data se produce hasta el mes 24, dado que a partir del mes 25 lo que se generan son intereses moratorios sobre lo debido.

Puestas así las cosas, se impone concluir que de acuerdo con el criterio vigente de la Corte asiste razón a la censura, puesto que, en sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 36.577, reiterada entre otros pronunciamientos en sentencia de 3 de mayo de 2011, radicación 38.177, y recordada en sentencia de 25 de junio de 2012, radicado 46.385, proferidas todas ellas en procesos similares adelantados contra la misma demandada y recurrente en casación, adoctrinó la Sala: (…..) En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modificación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones “o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial”, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. A pesar de lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado de primer grado que condenó a la universidad demandada por concepto de la indemnización moratoria a “la suma diaria de $40.000 a partir del 31 de enero de 2003 y hasta cuando se verifique el pago”, lo que indica que no tuvo en cuenta que, como se afirma en el cargo, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que debe considerarse ese fallador infringió directamente, al pago de esa suma diaria sólo podía condenarse por los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, pues, a partir de ese momento se deben los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, liquidados a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas, desconoció el Tribunal el mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y por esa razón el cargo es próspero, como consecuencia de lo cual se casará la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Luego, atendida la directriz jurisprudencial transcrita, erró el Tribunal al no tener en cuenta lo regulado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que ordena el pago de la aludida indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, solo hasta por veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de culminación del contrato de trabajo, pues a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) lo que se generan son intereses moratorios.

Bajo las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, se concluye que el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos endilgados al determinar que, la indemnización moratoria sería hasta que se efectúe el pago sin la limitación de los 24 meses y la consecuencia prevista en el artículo 65 del CST a partir del mes 25. Por lo anotado, el cargo es fundado y procede la casación parcial de la sentencia. Sin costas en el recurso.

SENTENCIA DE INSTANCIA Vista la prosperidad del cargo segundo formulado por la parte demandada, se retoman los argumentos esgrimidos en sede casacional y se procede a decidir, teniendo en cuenta que el yerro de la sentencia solamente afecta lo decidido respecto de la indemnización moratoria, por lo que los puntos restantes del fallo permanecerán incólumes.

Conforme con lo anterior, se revocará el numeral tercero de la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 25 de abril de 2011 y, se condenará a la demandada COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. EPS a reconocer a la actora LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA, con fundamento en el artículo 65 del CST., modificado por artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la suma de $58.833 diarios por concepto de indemnización moratoria por los primeros 24 meses, esto es, desde el 4 de julio de 2008, día siguiente a la terminación del contrato hasta el 3 de julio de 2010; y, a partir del mes 25, al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones hasta cuando se verifique el pago total.

Costas en las instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar –Santa Marta y Montería, el 27 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ NAIDA MENDOZA MENDOZA contra COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. y al que se vinculó la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD - COOPINSAD, solo en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria, en razón de $58.833 diarios desde el 1 de julio de 2008 hasta cuando se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

Los demás aspectos de la decisión de segundo grado se mantienen incólumes. En sede de instancia se  REVOCA el numeral tercero de la sentencia de primer grado, proferida el 25 de abril de 2011, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar y, en su lugar, se condena a la demandada al pago de la suma de $58.833 diarios desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de julio de 2010 por concepto de indemnización moratoria y de ahí en adelante al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones conforme lo dicho en la parte motiva.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 25 L SCLAJPT-10 V.00