CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7267-2015 Radicación n.° 46722 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de abril de 2010, en el proceso que RAQUEL HERNÁNDEZ PATIÑO instauró contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, la promotora del litigio demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Francisco de Paula Santander – en Liquidación, con el fin de que se declare que existió con el primero de los convocados, un contrato de trabajo desde el 1º de diciembre de 1980 hasta el 25 de junio de 2003 y con el segundo, del 26 de junio de 2003 al 30 de enero de 2005, entre los cuales operó una sustitución patronal y, como consecuencia de ello, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, en monto equivalente al 100% del salario « de conformidad con los factores salariales de la convención colectiva de trabajo», tal como lo establece su art. 98.

Así mismo, que se ordene el pago de los auxilios convencionales, la indexación y las costas del proceso. Subsidiariamente, esgrimió las mismas pretensiones, únicamente frente a la ESE accionada o, en lugar de ello, a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Como fundamentos de esas peticiones, expuso que nació el 19 de agosto de 1954, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes de 2004; que se vinculó laboralmente al ISS del 1º de diciembre de 1980 al 30 de junio de 2003, lapso durante el cual desempeñó las funciones de « ayudante» en las dependencias de la clínica Los Comuneros; que laboró para la ESE Francisco de Paula Santander desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de enero de 2005; que mediante resolución nº 998 de 7 de abril de 2005, se le comunicó el reconocimiento de la pensión de jubilación; que desde el inicio de su vinculación ha sido beneficiaria de las prerrogativas convencionales; que cancelaba las cuotas sindicales correspondientes; que prestó más de 20 años de servicios al ISS por lo que cumplió el requisito exigido por la CCT, la cual estaba vigente al momento en que cumplió 50 años de edad; que tanto en el ISS como en la ESE accionada, desempeñó las mismas funciones y que agotó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta de manera adversa a sus peticiones (folios 2 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, los extremos temporales de la relación laboral, el cargo desempeñado, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el tramite impartido a la reclamación administrativa, así como la respuesta dada a la misma.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la « GENÉRICA » (folios 54 a 57). Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander, al dar respuesta al escrito inicial de la contienda, se opuso a la prosperidad de las súplicas impetradas. Frente a los fundamentos fácticos que las soportan, aceptó como ciertos las fechas de inicio y terminación del vínculo laboral, el reconocimiento de la prestación de jubilación y el agotamiento de la reclamación administrativa.

En su defensa, propuso los medios exceptivos que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, pago y la « GENÉRICA » (folios 63 a 70). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo calendado 31 de octubre de 2008 (folios 252 a 264), resolvió:

PRIMERO. Declarar que entre RAQUEL HERNANDEZ (sic) PATIÑO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo desde el 1º de diciembre d 1980 hasta el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO. Declarar que entre RAQUEL HERNANDEZ (sic) PATIÑO y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER existió un contrato de trabajo desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de enero de 2005.

TERCERO. Condenar a LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a pagar a la demandante RAQUEL HERNANDEZ (sic) PATIÑO, la pensión de jubilación, a partir del 1º de febrero de 2005, en cuantía igual al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, por asignación básica mensual, prima de servicio y vacaciones, auxilio de alimentación, y transporte, valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, valor del trabajo en días dominicales y feriados, según el artículo 98 de la convención colectiva vigente a la fecha de su retiro (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la ESE demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo e impuso costas a cargo de la recurrente (folios 296 a 302). Para esta decisión, comenzó por señalar que el problema jurídico por dilucidar, se concretaba a determinar si, con ocasión de la escisión del ISS que operó con fundamento en el D.1750/2003, el tiempo servido por la actora lo fue para dos entidades de derecho público distintas y, por ello, para efectos del reconocimiento de su prestación pensional era viable la aplicación del art. 101 convencional o, si por el contrario, era el art. 98 ibídem el que debía regir su prestación. Para resolver lo anterior, sostuvo textualmente: Vale recordar, que en reiteradas ocasiones la Corporación ha definido el punto en mención en el sentido que la escisión de la vicepresidencia de Salud del Instituto de Seguro Social y la consecuente creación de las diferentes ESE no supone la ruptura de la relación laboral que de inicio ligó al demandante con la entidad escindida, máxime cuando la normativa que llevó a cabo la reorganización administrativa de la prestación del servicio de salud a cargo del Instituto de Seguro Social establece en su artículo 18 que el tránsito de una entidad a otra sucede sin solución de continuidad.

En ese sentido, a efectos del cómputo del requisito tiempo para acceder a la pensión convencional que ampara a la demandante, sólo es viable el análisis de una única relación laboral, aspecto que se significa a la parte actora que tal y como acertadamente lo concluyó el cognoscente, su pensión está llamada a gobernarse por lo (sic) el artículo 98 de la convención colectiva vigente para los otrora trabajadores adscritos al ISS.

Debe recordarse también que el análisis normativo que a su turno llevó a cabo la Corte Constitucional en sentencias C-314 y 349 de 2004, resalta que el tránsito de una entidad a otra sólo adquiere el carácter de constitucional cuando se interpreta en el sentido que no se puede soslayar los derechos adquiridos por el personal vía negociación colectiva, y en ese estado de cosas, es dable inferir que dicha protección encuentra espacio para su aplicación frente al particular, máxime si se tiene en cuenta que de no haber operado la modificación que dio lugar al traslado de personal a la nueva entidad el demandante hubiera causado su pensión en los términos del mentado artículo 98.

Corolario de lo anterior, dedujo que la decisión adoptada por el juez de conocimiento fue acertada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se absuelva a la recurrente de todas las pretensiones y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral consagrada en el art. 60 del D. 528/1964, que fue replicado dentro del término de ley, y que la Corte procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia recurrida ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C- 314 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida del Artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y a la infracción directa del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, y 58 de la Carta Político (sic)».

Comienza por transcribir apartes de la sentencia C-314/2004, luego de lo cual afirma que una convención colectiva « no genera en su texto y en su desarrollo normativo derechos adquiridos», pues ello implicaría que no exista posibilidad de modificar la ley o el acuerdo convencional; que con el cambio de « empresa estatal», los funcionarios cambiaron de naturaleza jurídica, esto es, de trabajadores oficiales a empleados públicos, por lo que no resultaba viable que se continuara dando aplicación a las normas convencionales; que las meras expectativas pese a ser legítimas no generan derechos, « pues el calificativo de legitimidad está atado al texto de la Ley (sic), que es la que genera derechos»; que el demandante para la época en el que se produjo la escisión del ISS, no cumplía con el requisito de edad, lo que significa que tenía una expectativa de adquirirla y que al vincularse a la ESE en calidad de empleado público no podía aplicársele la convención. Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad 35399 y del art. 18 del D. 1750/2003, y sostiene que de conformidad con lo establecido en el art. 416 del CST, no es jurídicamente posible aplicarle a un empleado público una norma convencional y que además, éstos tampoco pueden presentar pliego de peticiones.

A continuación, afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época que cumplió 50 años de edad, era trabajador [a] oficial del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta que nació el 19 de agosto de 1954. No dar por demostrado, estándolo, que para la época en la que cumplió 50 años el (sic) demandante se encontraba laborando para la ESE Francisco de Paula Santander.

No dar por demostrado, estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del (sic) demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante para la época en que cumplió los 50 años tenía la calidad de empleada pública. Acusa la errónea apreciación de la Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros sociales y su sindicato; y la resolución nº 998 de 7 de abril de 2005, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación a la actora.

Seguidamente copia el art. 3º convencional y refiere que conforme al art. 2º ibídem, dicho acuerdo tenía una vigencia de 3 años. Adicional a lo expuesto, destaca que el Tribunal incurrió en el error de extender a favor de la demandante los efectos de la convención colectiva de trabajo consagrados en el art. 98, a pesar de que para la fecha del cumplimiento de los 50 años de edad, se encontraba al servicio de la ESE Francisco de Paula Santander y ya no tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que considera que existió una aplicación indebida del art. 467 del C.S.T. Concluye con la transcripción de un fragmento de la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29033.

VII. LA RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Al oponerse al cargo, afirma que el mismo contiene errores en la técnica de su formulación, entre los que destaca que la proposición jurídica resulta incompleta; que la sustentación se asemeja a un alegato de instancia y que no se exponen de manera diáfana los errores de hechos que se le atribuyen al fallo fustigado.

En cuanto al fondo de la acusación, señala que dada la sustitución patronal que se verificó entre las accionadas, existió continuidad en los servicios prestados por la actora, en calidad de trabajadora oficial, pues desempeñó durante toda la vinculación el cargo de «ayudante », por lo que, válidamente le eran aplicables las prerrogativas contenidas en la CCT y, en consecuencia, el ISS no podía negarle el reconocimiento de las mismas bajo el argumento de que al momento de cumplir la edad de 50 años, estaba vinculada a la ESE Francisco de Paula Santander.

VIII. LA RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Manifiesta que el escrito con que se sustentó el recurso extraordinario contiene insuperables fallas técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo, como ejemplo de ello, refiere que pese a encausarse la acusación por la vía directa, en su demostración alude a supuestos netamente facticos.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que tal como lo ponen de presente los opositores, la demanda de casación no se ajusta al estricto rigor técnico que exige su planteamiento, pues en el escrito con la cual se pretende sustentar el recurso se casación, se mezclan en forma indebida y confusa discusiones fácticas como jurídicas que debieron ser encausadas por vías diferentes, en tanto riñe con la técnica denunciar la violación de normas legales por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea y coetáneamente, acudir para ello a la acusación de pruebas erróneamente apreciadas y atribuirle al Tribunal la comisión de errores de hecho, pues tales enjuiciamientos son propios de la senda indirecta, conforme lo ha reiterado con insistencia la Corte.

Ahora bien, si con amplitud la Corte optara por resolver los temas propuestos por el recurrente, omitiendo la irregularidad advertida, en aplicación a lo que dispone el inciso el num. 2º del art. 51 del D. 2651/1991, lo cierto es, que los ataques propuestos no logran tener vocación de prosperidad por las razones que pasan a exponerse. No son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: (i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de diciembre de 1980 al 25 de junio de 2003, (ii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del D. 1750/2003, ésta se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, esto es, del 26 de junio de 2003 y hasta el 30 de enero de 2005;

(iii) que durante toda su vinculación desempeñó el cargo de «ayudante grado 10 en el Departamento de Servicios Generales»; (iv) que dicha servidora arribó a los 50 años de edad el 19 de agosto de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1954; (v) que la ESE Francisco de Paula Santander le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, a partir de su retiro –1º de febrero de 2005-, en cuantía inicial de $977.562,oo, según la Resolución Nº 998 de 7 de abril de 2005, obrante a folios 15 a 18 del cuaderno del Juzgado.

Pues bien, en cuanto a los desaciertos fácticos que le endilga el censor a la sentencia impugnada, observa la Corte que en ninguno de ellos incurrió el Tribunal, pues en realidad las inferencias allí contenidas corresponden a lo que refleja la realidad procesal tal como se expuso en precedencia, al punto que el recurrente, le enrostra al ad quem deducciones que no son ciertas, como es la de « dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época que cumplió 50 años de edad, era trabajador [a] oficial del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta que nació el 19 de agosto de 1954 », pues contrario a lo que éste afirma, el sentenciador de alzada no dio por acreditada esa situación, en la medida que lo que en realidad señaló fue que de conformidad con el art. 18 del D. 1750/2003, «el tránsito de una entidad a otra sucede sin solución de continuidad ».

Ahora bien, se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada en virtud del cargo que desempeñó –ayudante de servicios generales-, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la resolución nº. 998 de 7 de abril de 2005, mediante la cual la ESE accionada le reconoció a la demandante su pensión de jubilación en su condición de trabajadora oficial, cuando transcribe el art. 17 del D. 1750/2003, que en su parte final establece que «los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad» (folios 15 a18).

Así las cosas, la Sala precisa que el hecho de que un servidor entre a formar parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le otorga ipso jure la condición de empleado público como lo pretende hacer ver el impugnante, pues tal como ocurre en este específico caso, la demandante una vez fue incorporada a la E.S.E. llamada a juicio, en virtud de la ley, conservó su condición de trabajadora oficial, dado el cargo que desempeñaba « AYUDANTE GRADO 10 », en el departamento de servicios generales.

Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial, por tanto, no hay duda de que conservó los beneficios convencionales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos similares, como en la reciente sentencia SL1409-2015, en la que se rememoró la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, que sostuvo: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

Pronunciamiento que por resultar aplicable al presente caso, la Sala acoge en su totalidad, para concluir que no se configuraron los desaciertos fácticos ni jurídicos endilgados por el censor a la sentencia del juez de apelaciones, que al prohijar la decisión que adoptó el primer sentenciador, accedió a que a la demandante se le reajustara la pensión de jubilación extralegal de conformidad con el art. 98 del acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, en cuantía igual al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de abril de 2010, en el proceso que RAQUEL HERNÁNDEZ PATIÑO instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15