República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46200 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7263-2015 Radicación n.° 46200 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIO ARANGO HURTADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2010, en el proceso que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES El actor demandó el reajuste de la pensión de vejez «tomando para calcular el IBL el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral debidamente actualizado»; la indexación de tales condenas y las costas procesales. Manifestó que fue pensionado por el ISS a partir del 6 de abril de 2004, en cuantía inicial de $358.000, para lo cual se tuvo en cuenta un IBL de $454.211 y 1.178 semanas.

Adujo que con esa densidad de cotizaciones, en los términos de los art. 21 y 36 de la L. 100/1993 tiene derecho a que la liquidación se haga por toda la vida laboral, lo que le da derecho a una mesada inicial de $512.987 (fls. 4 a 6). Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó el reconocimiento pensional, pero negó que le asistiera derecho a la reliquidación solicitada.

Precisó que el I.S.S. siempre liquida las pensiones con el I.B.L. más favorable; y agregó que el actor no dio razones válidas para deducir equivocación en la cuantificación de su mesada pensional, pues simplemente se limitó a pedir que le sea reliquidada « por si acaso le es más favorable », de donde infiere que no existe el convencimiento y la prueba que así lo demuestre.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de la indexación y de condena en costas, prescripción y compensación. (fls. 41 a 44). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 13 de abril de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por Fabio Arango Hurtado, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 17 de febrero de 2010, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal manifestó que « El demandante pretende el reajuste de su pensión teniendo en cuenta “…el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, debidamente actualizado…”», frente a lo cual consideró que en los eventos en los cuales al afiliado le faltare 10 más años, contados a partir del 1º de abril de 1994, para adquirir el derecho pensional, debe acudirse al IBL previsto en el art. 21 de la L. 100/1993, que efectivamente permite tener en cuenta todo el tiempo laborado, pero condicionado a que el trabajador hubiese cotizado más de 1.250 semanas.

Conclusión que apoya en una decisión de tutela CC T-1225 de 5 de diciembre de 2008. Así, estimó que el reajuste solicitado no puede salir avante en tanto en el plenario no estaban demostrados los ingresos base de cotización por todo el tiempo laborado, y que esa falencia no podía suplirse con el dictamen que allegó el actor, «(…) en la medida en que no se apoyó en una historia laboral completa proveniente de la entidad accionada, o en documentos procedentes del demandante que dieran fe del pago de las cotizaciones en ésta y se hubiesen allegado al proceso en forma regular y oportuna como lo dispone el artículo 174 del Código de Enjuiciamiento Civil para hacer efectivos los principios de publicidad, contradicción y formalidad de la prueba (…) ».

Más adelante, y luego de acudir a la sentencia CSJ SC, 23 nov. 1983 -sin individualizar su radicación-, expresó que « el demandante no cuestionó el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Instituto de Seguros Sociales para calcular su pensión por vejez, olvidando que quien pone en actividad el aparato judicial del Estado es quien debe formular su pretensión y sustentarla debidamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 712 de 2001».

Finalmente, consideró que « en el expediente no obra prueba idónea que le permita a la Sala tener en cuenta un ingreso base de liquidación distinto al que aplicó la entidad accionada para calcular la pensión de vejez ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y acceder a las súplicas de la demanda o en subsidio y para mejor proveer decretar prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de toda la vida laboral».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Está formulado en los siguientes términos: Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que a dicha violación arribó el sentenciador de alzada, por haber cometido los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DICTAMEN CARECE DE VALIDEZ POR NO HABERSE APOYADO EN LA HISTORIA LABORAL COMPLETA PROVENIENTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA QUE DÉ FE DE LAS COTIZACIONES. 2.- NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EN LA DEMANDA SE CUESTIONÓ EL IBL OBTENIDO POR EL ISS. 3.- DAR POR DEMOSTRADO QUE LA PRETENSIÓN NO SE SUSTENTÓ DEBIDAMENTE.

Señala como pruebas erróneamente valoradas, la historia laboral (fls. 11 a 16); la demanda (fls. 4 a 6); su respuesta (fls. 41 a 44) y el acta de la primera audiencia de trámite (fls. 50 a 51). En la demostración del cargo sostiene que el ad quem negó el reajuste por no considerar válido el dictamen pericial, sin advertir que desde la demanda dijo incorporar la historia laboral que expidió el ISS, misma en la que relaciona las cotizaciones y los ingresos base de cotización del afiliado; que «en la respuesta a la demanda que aparece de folios 41 A 44 el apoderado de la Institución demandada no dijo nada en relación con la historia laboral que se había aportado, al punto que en el acápite de pruebas no enunció medio de convicción alguno que se hubiera de practicar, es decir, no objetó la historia laboral que se había aportado y que servía de soporte a las pretensiones de la demanda».

Indica también que en la primera audiencia de trámite se «decretaron» las pruebas solicitadas por el demandante y se incorporaron las allegadas con la demanda. Aduce que desde el inicio se señaló que el IBL de cotización era inferior, y que eso era suficiente para que se procediera al estudio de la pretensión, afirmación que refuerza con una sentencia de esta Sala de la Corte, sobre carga dinámica de la prueba, CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 34404, y CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656.

Finalmente, aduce que «es mi solicitud de que SE CASE la sentencia gravada y esa Sala, obrando como Tribunal de Instancia acoja el peritazgo rendido dentro del proceso que no fue objetado, o en subsidio, para mejor proveer, nombrar perito contador, a fin de que cuantifique el IBL del demandante por toda su vida laboral». VII. LA RÉPLICA El I.S.S. expresa que el cargo está llamado a la improsperidad en tanto es deber del recurrente derrumbar todos los pilares de la decisión, entre los cuales se encuentra el hecho de que el juzgador había considerado que se había modificado la petición inicial y que, en todo caso, no podía fundarse el error de hecho en un dictamen pericial que no tiene carácter de prueba calificada en sede de casación. Expresa que la censura deja incólume la afirmación del Tribunal, según la cual el actor no alcanza las 1.250 semanas exigidas en el artículo 21 de la L. 100/1993, y con ello, en firme la decisión, aspecto que por demás. –agrega-, debió atacarse por la vía directa.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que de conformidad con lo preceptuado en el art. 7° de la L. 16/1969, que modificó el art. 23 de la L. 16/1968, para que se configure el error de hecho es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como también lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el art. 52 de la L. 712 de 2001.

Pese a que el cargo está orientado por la vía de los hechos, preciso es señalar que no se cuestiona en el ataque la conclusión del Tribunal según la cual, el accionante no cotizó 1.250 semanas tal como lo exige el art. 21 de la L. 100/1993, pues sufragó un total de 1.178 semanas en toda la vida laboral. Para el censor, el juez plural no atendió el contenido de la demanda y su contestación, no se percató de la historia laboral que milita al plenario y tampoco del dictamen que, a su juicio, era suficiente para inferir la equivocada cuantificación de la prestación. Planteado así el asunto, al analizar tales medios de convicción, encuentra la Sala que en la demanda (fls. 4 a 6) se dijo incorporar como medios de prueba, la resolución del ISS, el agotamiento de la vía gubernativa, la historia laboral y la « liquidación de la pensión de vejez del demandante donde se demuestra que tiene derecho al reajuste solicitado», así como la solicitud de la práctica de una prueba pericial para que determinara el valor real de la prestación. A su vez, la historia laboral no contiene datos específicos en el periodo de 1977 a 1994 (fl. 11), pues es una simple relación de novedades generales, que no especifican el valor de las cotizaciones, a diferencia del periodo de febrero de 1995 a 2005 (fl. 12 a 16) en la que sí se aprecia los días reportados mensualmente, el IBC, la tarifa y la cotización. Ahora bien, en la contestación de la demanda, el ISS negó la posibilidad de reliquidación y advirtió que el actor «pretende se le reliquide por si acaso le es más favorable, no existiendo de antemano el convencimiento por parte del actor de que tal reliquidación le sea más favorable»; además señaló que el monto porcentual que se aplicó a la liquidación fue del 85%, teniendo en cuenta que Arango Hurtado se pensionó en vigencia de la L. 797/2003; también excepcionó que « la liquidación aportada por la actora no corresponde a la realidad» dado que se realizó con una prueba no idónea para tal fin.

El recuento del contenido de las pruebas cuestionadas, da cuenta que, contrario a lo referido por el recurrente, el ISS desde el inicio del proceso, no solo reprochó la falta de prueba sobre las cotizaciones de toda la vida laboral, sino que se apartó de la liquidación paralela que se hizo y se allegó al proceso, al considerar que no correspondía a la realidad de los IBC.

Tales medios de convicción reafirman la tesis del ad quem en punto a que no existía manera de determinar cuáles habían sido las cotizaciones de toda la vida laboral, dado que la historia era parcial, aspecto que debía acreditar quien estaba interesado en modificar la cuantía de la pensión, tal como lo prevé el art. 177 del C.P.C., y que en este asunto no se produjo una actividad tendiente a dicha demostración, relevante para los efectos del proceso.

En lo relativo al dictamen pericial, como bien lo afirma la réplica, al no ser prueba calificada en casación, no es posible su estudio en sede de casación cuando el ataque, como en este caso, es orientado por la vía de los hechos. Ahora bien, si lo que pretendía el recurrente era cuestionar su validez, tal discrepancia netamente jurídica, debió adelantarla por la senda directa como también lo puso en evidencia el opositor.

A más de lo dicho, cabe aclarar que esta Sala ha sostenido que la liquidación de la pensión con fundamento en toda la vida laboral, parte del supuesto que el afiliado hubiera cotizado 1.250 semanas conforme a la exigencia del art. 21 de la L.100/93. Así lo ha sostenido entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 37246, en la que se consideró: Pero lo que resulta relevante al caso para dar al traste con la aspiración de la demandante en las instancias y recurrente en casación, es que, con absoluta independencia del aserto del Tribunal respecto de su exigencia probatoria, que es sobre la que despliega su demostración y que como se verá de lo enseguida expuesto terminaba siendo inocua a los efectos del fallo, el juez de la alzada no podía incurrir en la mentada violación de la ley que le enrostra el ataque con la pretensión de que se le reliquide a la actora la pensión de vejez teniéndole en cuenta todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral y no las que contabilizó el ente demandado, por cuanto, siendo indiscutido que nació el 09 de junio de 1948 (Resolución 003776 de febrero de 2005, folio 6), esto es, que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2003 (folio 17), pero que cumplió las 1.000 semanas de cotización para acceder al derecho exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, apenas el 02 de mayo de 2004 (folios 7, 10, 17 y 33), esto es, pasados los 10 años de vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 – 02 de mayo de 2004), habiendo totalizado solamente 1.004 semanas de cotización (folios 6 y 9), el Ingreso Base de Liquidación o I.B.L. de la pensión no podía ser el de toda su vida de cotizaciones, tal y como se depende del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que por cierto en el único cargo de la demanda ni siquiera se mencionó. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha distinguido con toda claridad la situación de quienes siendo amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de estructurar su derecho por cumplir la edad exigida o el número de cotizaciones requerido, cuentan con menos de 10 años de cotización desde la vigencia de la socorrida normativa, de quienes cuentan con más de los referidos 10 años de cotización, para concluir que en el segundo caso será el de esos 10 últimos años, salvo que hubieren cotizado por lo menos 1.250 semanas, caso en el cual se tendrá en cuenta todo el tiempo de cotización, si el primer promedio fuere inferior.

Al respecto, en sentencia de 1º de marzo de 2011 (Radicación 40552) precisó: Entonces, de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del de la pensión de vejez, respecto de las personas que se benefician del régimen de transición. Bajo esta órbita, el recurrente argumentó, que el Tribunal estableció un IBL menor, sin sujetarse a las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tomar “únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, aplicando correctamente el promedio de lo cotizado y actualizado los salarios con la fórmula especificada en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, lo que conllevó a que tomara erradamente una tasa de reemplazo del 45%, lo cual de ninguna manera da una mesada inferior al salario mínimo legal.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA (…) Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

De consiguiente, como a la actora le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional, pues lo adquirió pasados éstos cuando completó las 1.000 semanas de cotización que el régimen de transición le exigía, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue más que inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la única que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación. Así las cosas, sin atención a los dislates anotados, como a la inocuidad de la exigencia probatoria del juzgador, que haría estéril la casación de su sentencia de haberse acreditado debidamente la violación de la ley, es lo cierto que, para su caso, no se incurrió en yerro alguno cuando no se le tuvo en cuenta todo el tiempo de cotización para establecer el I.B.L. de su pensión de vejez.

Se sigue así que al no demostrar el cargo los yerros jurídicos que le atribuye al fallo no prospera, sin que para arribar a tal conclusión sea menester abundar en mayores razones. (se resalta). La doctrina expuesta, mutatis mutandis, es pertinente en sub lite, en tanto al cumplir Arango Hurtado los requisitos para pensionarse el 6 de abril de 2004 (fl. 17), el IBL aplicable es el previsto en el art. 21 de la L. 100/1993 que exige tener 1.250 semanas o más para liquidar su pensión con base en toda la vida laboral, supuesto que, como ya se dijo, no satisface en tanto completa un total de 1.178 semanas, aspecto que se itera, no controvierte la censura y, por ende, mantiene inalterada la decisión recurrida, precisamente por gozar de la doble presunción de legalidad y acierto.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez y siete (17) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO ARANGO HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy «COLPENSIONES» Costas como se indicó en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16