Radicación n.° 70867 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL725-2019 Radicación n.° 70867 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ASTRID YULIETH HERNÁNDEZ MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2014, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al que se vinculó a SAMUEL HERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Astrid Yulieth Hernández Muñoz solicitó que se condenara al demandado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Wilson Mario Muñoz Arango, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, y las costas del proceso. Fundamentó las anteriores pretensiones en que Wilson Mario Muñoz Arango falleció el 1 de abril de 2009; que solicitó el 10 de noviembre de 2009 la pensión de sobrevivientes al ISS en nombre propio y en el de su hijo; que mediante Resolución n.° 11807 el 15 junio de 2010 se reconoció y pago la prestación económica a su hijo Samuel Muñoz Hernández en cuantía de $496.900 a partir del 1 de abril de 2009 y se le negó a ella en tanto no acreditó los 5 años de convivencia que exige la norma jurídica (f.° 1 a 6).

Al dar contestación al escrito inaugural, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, «si de ello existe prueba documental » admitió la fecha de fallecimiento del causante, la calidad de beneficiarios de la accionante y su hijo; la solicitud de reconocimiento de la pensión y el contenido de la resolución. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, «imposibilidad de condena en costas», prescripción, compensación y buena fe del Seguro Social (f.° 52 a 55).

Samuel Muñoz Hernández como interviniente ad- excludendum solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «vitalicia», por el fallecimiento de Wilson Mario Muñoz Arango en cuantía de 50% para él y 50% para su madre, con los reajustes anuales, mesadas adicionales a partir del 1 de abril de 2009 y las costas del proceso.

Relató sus hechos de forma idéntica a la accionante Astrid Yulieth Hernández Muñoz (f.° 88 a 90). Mediante auto del 22 de noviembre de 2012, el fallador de primer grado tuvo por no contestada de parte de Colpensiones la demanda del interviniente ad excludendum (f.° 116). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 7 de diciembre de 2012 (f.° 117 a 124), absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación presentada por la parte demandante, en proveído del 31 de octubre 2014 (f.° 149 a 157), confirmó lo resuelto en primera instancia, no impuso costas. Luego de transcribir apartes de las sentencias CC C-111-2006 y CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 37228, concluyó que dada la fecha de fallecimiento del causante que acaeció el 1 de abril de 2009, la norma aplicable al caso era la vigente al momento del deceso, es decir la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993.

Respecto del requisito de convivencia de la norma citada, rememoro la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 43163 y concluyó: Resulta clara y contundente la jurisprudencia trascrita para la resolución del presente caso puesto a consideración de la jurisdicción ordinaria laboral, en especial lo resaltado y en negrilla, pues, de esos apartes se deduce claramente la necesidad de realizar la exigencia en el presente caso de la convivencia de la demandante con el causante “por lo menos durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de éste ” pues, para realizarse tal exigencia resulta indiferente si se trata de la pensión de sobrevivientes eventualmente causada por un pensionado o un afiliado dado que en los términos de la jurisprudencia la exigencia rige indistintamente de que el causante al fallecer haya tenido cualquiera de los dos status.

Consideró que al no existir controversia en que la convivencia de los cónyuges fue a partir del vínculo matrimonial, esto es, el 12 de marzo de 2005, a la fecha del fallecimiento solo contaba con 4 años y 19 días, tiempo que resulta inferior a los 5 años exigidos por el art. 13 de la norma citada. II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte que, […] case en su totalidad la sentencia que se ataca y que una vez constituida en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y declare que la demandante tiene vocación de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge reconociendo que cumple con los requisitos consagrados en el Art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 12 de la Ley 797 de 2003.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condene al ente demandado al pago de una pensión vitalicia de sobrevivientes a partir del 1° de abril de 2009 con ocasión de la muerte de su cónyuge con los respectivos reajustes anuales; las mesadas adicionales; los intereses de mora consagrados [en] el [art.] 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003. Manifiesta que el Tribunal confirmó la sentencia absolutoria del a quo al considerar que en vigencia de la Ley 797 de 2003 es necesario acreditar una convivencia de 5 años y que tal requisito se aplica tanto al afiliado como al pensionado fallecido.

Disiente de la postura del Tribunal y la Corte, por cuanto esta norma, no hace pronunciamiento explícito acerca de la situación del afiliado fallecido, sino respecto del pensionado. Afirma que existen diferencias entre el trato normativo dado a los pensionados y a los afiliados fallecidos, pues el legislador propendió por evitar que la convivencia o el vínculo conyugal con un pensionado tenga como causa el aprovechamiento de la situación de este; cita la sentencia CSJ SL,17 abr. 1998, rad. 10406.

Advierte que el juez no puede asimilar las situaciones previstas con antelación, y en esa medida no puede extender a los afiliados los requisitos exigidos a los pensionados, pues hacerlo, limita los efectos de una norma tuitiva. RÉPLICA Señala que la solución del juez de apelaciones es acertada, en tanto debe exigirse una convivencia mínima para poder amparar un núcleo familiar estable.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL793-2013. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en el cargo, no existe controversia en cuanto los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: i) que el causante Wilson Mario Muñoz Arango falleció el 1 de abril de 2009; ii) que la demandante contrajo matrimonio con el causante 12 de marzo de 2005; y, iii) que la convivencia fue por 4 años y 19 días.

La crítica de la recurrente está encauzada a que se establezca que el Tribunal incurrió en un error jurídico al determinar que el requisito de convivencia durante al menos 5 años, a que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es aplicable en igual sentido en caso de muerte del pensionado y del afiliado.

El tema propuesto en esta sede, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones por esta Corporación, por lo que basta rememorar lo dicho en sentencia CSJ SL1402-2015 que reiteró la CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 47031, que expresó: “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque si el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como ‘miembros del grupo familiar’ a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo ‘…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.’ “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.” Así las cosas, de conformidad con el precedente transcrito no se encuentra el error jurídico que le endilga el censor al ad quem al interpretar el art. 13 de la Ley 797 de 2013 y exigir la convivencia efectiva por 5 años con el afiliado fallecido, pues como lo ha sostenido esta Corporación lo que se busca es amparar: «la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común» (CSJ SL1399-2018).

En consecuencia, el cargo no prospera. Como la acusación no salió avante y hubo réplica, las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2014, en el proceso que instauró ASTRID YULIETH HERNÁNDEZ MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al que se vinculó a SAMUEL HERNÁNDEZ.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00