Radicación n.° 67563 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL724-2019 Radicación n.°67563 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MIGUEL DÍAZ CARRANZA, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó la pensión de vejez, las mesadas pensionales a partir del 26 de junio de 2009, debidamente indexadas, los intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. En subsidio, pretendió la pensión especial de vejez establecida en el Decreto 1281 de 1994, las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que cumplió 55 años de edad y los intereses de moratorios.

Afirmó en sustento de sus pretensiones, que nació el 26 de junio de 1949 y que cotizó desde 1967 al sistema general de pensiones del Seguro Social; que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por tener a su entrada en vigencias más de 40 años de edad y cumplir más de 15 años de servicio; que prestó el servicio militar en el Ministerio de Defensa Nacional entre el 16 de mayo de 1970 y el 30 de abril de 1972, para un total de 1 año, 11 meses y 15 días, esto es, 101 semanas; que laboró en la Edis durante 4 años, 4 meses y 26 días, que corresponden a 230 semanas; que solicitó la pensión, pero fue negada mediante Resolución n.°19649 de junio de 2010, donde se dijo que tenía cotizados un total de 7.201 días, esto es, 1029 semanas, que equivalen a 20 años, 1 día, y que al año 2009, requería 1150; que interpuso los recursos de ley, que al ser resueltos, confirmaron la decisión nugatoria.

Narró que por haber laborado en la Edis, en el cargo de soldador y estar expuesto a radiaciones ionizantes, cumplió los requisitos para obtener la pensión especial; que agotó la reclamación administrativa (fs.°2 a 8). El Instituto accionado se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, afirmó que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, buena fe del Seguro Social, prescripción y la « genérica » (fs.º75 a 80).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 20 de marzo de 2014 (f.º 99 CD), resolvió que:

PRIMERO: DECLARAR que el Señor MIGUEL DÍAZ CARRANZA identificado con la C.C. […] es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el Señor MIGUEL DÍAZ CARRANZA identificado con la C.C. […] tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de jubilación contenida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 a partir del 1 de noviembre de 2012 en cuantía equivalente el (sic) salario mínimo legal mensual vigente junto con los reajustes anuales posteriores y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor MIGUEL DÍAZ CARRANZA la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS M/cte. ([$]11.582.519,35 M/cte.) por concepto de retroactivo causado generadas (sic) desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 20 de marzo de 2014.

CUARTO: ORDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a incluir en nómina de pensionados al Señor MIGUEL DÍAZ CARRANZA a partir del mes de abril de 2014, incluyendo los 10 días faltantes del mes de marzo, sino que también continúe pagando la mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente junto con los reajustes anuales posteriores y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

QUINTO: CONDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al Señor MIGUEL DÍAZ CARRANZA la suma de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M/cte. ([$]2.178.946.36 M/cte.) por concepto de intereses moratorios según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al pago de las costas y agencias en derecho fijadas en la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS M/cte. ($ 1.800.000 M/cte) en la liquidación que efectuará la secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el ente accionado en sentencia de 23 de abril de 2014, revocó el fallo condenatorio de primer grado y en lugar, absolvió de todas las pretensiones.

Se abstuvo de imponer costas (f.°117 CD). Centró el problema jurídico en establecer, si el demandante acreditó el cumplimiento del tiempo de aportes mínimo establecido en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, en atención a la imposibilidad de computar el tiempo de servicio militar no cotizado por el Ministerio de Defensa; luego de resolver este punto, determinar la procedencia de la condena por intereses moratorios.

En lo que al recurso extraordinario interesa, para resolver el principal interrogante, analizó las siguientes pruebas: […] copia del documento de identificación del accionante (fl.9), registro civil de nacimiento (fl.11), copia de la libreta militar (fl.12), constancia expedida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (fl.13), respuesta bajo radicado No. 2009EE - 6299 del 4 de agosto de 2009 (fl.14), copia de certificación emitida por el Archivo EDIS liquidada (fl.15), certificado de factores salariales (fl.16 y 17, 43 a 49), certificado de información laboral expedida por el Ministerio de Defensa (fl.18 a 20), certificación de carrocerías el Sol y Unión Cooperativa Multiactiva Sur Oriental (fl.21, 22), copia de la Resolución No. 019649 del 25 de junio de 2010 (fl.23 a 26), solicitud de modificación (fl.27 a 29), copia de Resolución No. 03482 del 18 de agosto de 2011 (fl.30 a 32), Resolución No. 10422 de 23 de marzo de 2012 (fl.34 a 37), Auto de archivo No. 00415 del 17 de mayo de 2012 (fl.39), certificado de aportes (fl.40 a 42), copia de hoja de vida (fl.50 a 63), reporte de semanas cotizadas en pensiones (fl.64 a 67) y, expediente administrativo (medio magnetofónico fl.97), De los anteriores medios de convicción coligió que no existía controversia sobre lo siguiente: el actor prestó sus servicios como soldado regular en el Ministerio de Defensa del 16 de mayo de 1970 a 30 de abril de 1972, tiempo durante el cual dicha entidad no realizó aporte alguno a Caja de Previsión Social (f.°18 a 20); que el demandante laboró a órdenes de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, como soldador desde el 24 de julio de 1986 hasta el 4 de abril de 1994, con aportes para pensión a la Caja de Previsión Social del Distrito (audio magnetofónico f.°97), que cotizó para los riesgos de I.V.M. al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones por el lapso acaecido del 19 de enero de 1974 a 31 de octubre de 2012 (f.°64), y que acreditó ser beneficiario del régimen de transición, de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años a 1 de abril de 1994 (f.°9).

Señaló que de acuerdo con la Ley 71 de 1988, se debía acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social y en el ISS, así como contar, en el caso de los hombres con 60 años de edad; que el accionante, cumplía el requisito de la edad, toda vez que nació el 26 de junio de 1949 (f.°9). En relación con el tiempo de aportes, procedió a verificar el cumplimiento de los 20 años, « encontrando acierto en las manifestaciones del recurrente pasivo, al manifestar que el demandante no cuenta con la totalidad de semanas cotizadas ».

No encontró discusión respecto del tiempo servido por el demandante en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, entre el 24 de julio de 1986 y el 4 de abril de 1994, que correspondía a 2771 días, esto es, 395 semanas y sus respectivos aportes a la Caja Nacional de Previsión Social del Distrito (audio magnetofónico f.°97). Hizo un análisis « pormenorizado del reporte de semanas cotizadas en pensiones » (f.°64), donde encontró lo siguiente: […] que el Instituto de los Seguros Sociales hoy por sucesión procesal COLPENSIONES, sin justificación alguna dejó de contabilizar los meses correspondientes a mayo de 1997 (4.3. semanas) y octubre de 2012 (4.3. semanas).

No varia el anterior postulado en lo que respecta a la contabilización plena de las semanas cotizadas al sistema pensional, pues la pasiva no computó en su totalidad las semanas aportadas por el empleador CARLOS GONZALEZ GUTIERREZ para el lapso febrero a julio de 1982, pues correspondiendo este periodo a un total de 25.8 semanas, únicamente tuvo en cuenta 23 semanas, faltándole en su computo 2.8 semanas de aportes, en igual sentido ocurre con el tiempo de aporte por Carrocerías el Sol SCA por los ciclos de julio de 1982 a enero de 1983, pues equivaliendo en cotizaciones su aporte a 30.1 semanas, únicamente señaló en el reporte 23.43 semanas, faltándole entonces 6.67 semanas, ahora, no difiere ello en la cotización realizada por espacio del 10 de enero de 1997 a 30 de abril de 1997, dado que siendo semejantes a 17.2 semanas solo registran 10.43 semanas, debiendo entonces adicionar la cotización en 6.77 semanas.

Tiempos precedentes, que claramente tendrá en cuenta esta Colegiatura para efectos de determinar la totalidad de aportes a pensión realizados por el señor Miguel Díaz Carranza, dado que, como se indicó, el Seguro Social no los contabilizó en la historia laboral militante a folio 64. Así las cosas, se evidencia que el demandante cotizó, efectivamente, al régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones un total de 549.85 semanas.

Tiempo anterior, que computado con el laborado a órdenes de la EDIS, conlleva la falta de cumplimiento de los requisitos estatuidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues únicamente cuenta con 944.85 semanas, equivalentes a 18 años, 2 meses y un día. Anotado lo precedente, consideró que no era posible, para efectos de contabilizar el tiempo de servicio exigido por la Ley 71 de 1988, sumar el prestado al Ministerio de Defensa, debido a que no se realizaron aportes para pensión, como lo certificó esa misma entidad a través del medio magnetofónico (f.°97); y aclaró que si bien el art. 40 de la Ley 48 de 1993, estableció que en las entidades del Estado, de cualquier orden, el tiempo de servicio militar será computado para efectos de la pensión de jubilación, este beneficio resultaba aplicable cuando se trataba de pensiones que exigían como requisito, tiempo de servicios, « y no cuando lo requerido sean cotizaciones efectivamente realizadas ».

Se apoyó en varios pronunciamientos, entre ellos, las sentencias CC T-181-2011; CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39463, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849. Dejó establecido que el demandante solo contaba con 944.85, equivalentes a 18 años, 2 meses y 1 día, insuficientes para lograr su pretensión principal, y por ello, revocó la sentencia de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme « íntegramente » la de primer grado, y provea sobre las costas. Con tal propósito plantea 3 cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados.

CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia gravada de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea, […] de los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 19, 20 y 21 del C.S. del T.; 11, 13, 36 y 288 de la ley 100 de 1993; Art. 7 de la ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994 en el Art. 1; Art. 40 de la Ley 48 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.

No debate los siguientes supuestos fácticos: que el actor es beneficiario del régimen de transición, que estuvo afiliado antes de la Ley 100 de 1993 a la Caja de Previsión Social de Bogotá como trabajador de la EDIS y que realizó cotizaciones al ISS antes y en vigencia de la citada ley, y que prestó el servicio militar al Ministerio de Defensa Nacional.

Luego de trascribir el art. 7 de la Ley 71 de 1988, expone que el error del Tribunal se configura en la exégesis que le dio al art. 40 de Ley 48 de 1990, pues esta normativa tiene aplicación a « " todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio "». (Subrayas y negrillas del texto original), que de esta manera, se equivocó al señalar que esta disposición solo opera para tiempos de servicios, y no cuando lo requerido sean cotizaciones.

Anota que de acuerdo con el art. 216 de la CN, se infiere la facultad que se le dio al legislador para determinar no solo las causales de exención, sino el reconocimiento de beneficios a favor de quienes presten dicho servicio; y que en desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 48 de 1993, con la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, los derechos, prerrogativas y estímulos durante la prestación del servicio y después de ello.

Considera que a pesar de que la norma entró en vigencia a partir de su publicación, en virtud de la efectividad de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en la Constitución Política y la ley laboral, se deben reconocer las prerrogativas de que trata la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al establecer estos privilegios para todos los colombianos sin excepción alguna.

Plantea que en armonía con el principio de favorabilidad, « lo más justo sería hacer extensiva la disposición de la Ley 100 de 1993, sobre la acumulación de aportes hechos bajo uno y otro régimen para la consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la pensión como lo contempla el Art. 13 », además que es función del juez laboral interpretar las leyes en los términos de los art. 13-3, 46-2, 48, 53, 58-1, 230 y 230 de la CN, y atender lo previsto en los arts.20 y 21 del CST, que consagran aquel beneficio.

Afirma que no es correcta la exégesis que el juez plural realizó acerca del art. 40 de la Ley 48 de 1993, por cuanto olvidó que el art. 19 del CST, refiere que las disposiciones del trabajo tienen rango constitucional; que la Ley 71 de 1988, merece una interpretación sistemática y dogmática, que consulte el fin perseguido de la pensión por cuotas partes; que el tiempo como servidor público en el Ministerio de Defensa Nacional se debe computar para efectos pensionales, pues de no ser así se llegaría « al absurdo de que quien ha laborado por más de 20 o 25 años no tendría derecho a una pensión por no haber aportado a una entidad o caja o al ISS como lo preciso el Ad-quem ».

Apoya su aserto en la sentencia CSJ SL4457-2014. Reitera que « sumado el tiempo de servicio cotizado al ISS y el prestado a entidades públicas cotizados a pensión como fue en la EDIS, y el tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional », se colige que acreditó 20 años de servicio, para la pensión prevista en el art. 7 de la Ley 71 de 1988.

RÉPLICA Sostiene que el sentenciador plural no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura; que los tiempos prestados por el actor en el servicio militar, no fueron aportados a ninguna caja de previsión social como lo certifica el mismo Ministerio, y por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta para dar cumplimiento al art. 7 de la Ley 71 de 1988; que el art. 40 de la Ley 48 de 1993, no regula el caso del accionante, pues su vinculación con el Ejército Nacional fue del 16 de mayo de 1970 al 30 de abril de 1972, es decir, mucho tiempo antes de que se hubiese proferido esa normativa; reseña la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42383.

De esta manera, afirma que el actor no cumple con los requisitos establecidos por la Ley 71 de 1988. CONSIDERACIONES Al dirigirse el cargo por la vía de puro derecho, no existe discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos que el operador judicial encontró acreditados: i) que Díaz Carranza es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que prestó sus servicios como soldado regular en el Ministerio de Defensa del 16 de mayo de 1970 al 30 de abril de 1972, es decir, por 705 días, que equivalen a 100.714 semanas, que no se sufragaron a ninguna caja o fondo de previsión social; iii) que cotizó al ISS un total de 549.85 semanas; y iv) que sumado el tiempo laborado en entidades públicas de 395 semanas, con el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales, arroja un total de 944.85 semanas.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, ya que estima, contrario a lo resuelto por el ad quem, es permitido acumular el tiempo de servicio militar que prestó al Estado, para acceder a la pensión por aportes prevista en el art. 7 de la Ley 71 de 1988. En punto al cuestionamiento que propone la censura, esta Corporación en sentencia CSJ SL4100-2018, reiteró que: Empero, no sucede lo mismo cuando descarta la posibilidad de acumular los aportes efectuados al ISS con el tiempo de servicio militar que prestó el actor al servicio del Estado, para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que sobre este concreto cuestionamiento, la Corte, desde la sentencia CSJ SL 14926-2014, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL19333-2014, CSJ SL12448-2015 y CSJ SL5634-2016, ha dicho: “En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor… los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, […] […] En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: […] Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: […] resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido”. De acuerdo con el precedente de esta Corporación, el tiempo que prestó Díaz Carranza en ejecución del servicio militar obligatorio al Ministerio de Defensa, debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión de jubilación por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988 y, por consiguiente, se estructura el yerro jurídico que se le señala al Tribunal, resultando el cargo fundado.

En ese orden, se abstiene la Sala de analizar los restantes embates. Corolario de lo anterior, se casará la sentencia gravada de manera parcial, en cuanto revocó la condena que por concepto de pensión de jubilación por aportes profirió el juez de primer grado. No la casa en lo demás. Sin costas en esta sede, por haber prosperado el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para habilitar la sumatoria del tiempo prestado por el demandante al Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de obtener la pensión de la Ley 71 de 1988, tal y como lo resolvió el sentenciador unipersonal.

En ese orden, se confirmará la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la accionada a que reconociera y pagara a Miguel Díaz Carranza la pensión de jubilación por aportes. En lo que concierne a los intereses moratorios, por ser revocados en segunda instancia, no se hace pronunciamiento alguno. Sin lugar a proferir condena en costas en esta instancia, por no haberse causado.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de abril de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MIGUEL DÍAZ CARRANZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en cuanto revocó la condena que por concepto de pensión de jubilación por aportes profirió el juez de primer grado.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la accionada a que reconociera y pagara a Miguel Díaz Carranza la pensión de jubilación por aportes. Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 18