CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51292 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL724-2018 Radicación n.°51292 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA RODRÍGUEZ DE MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD SALESIANA – INSPECTORÍA DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la entidad atrás mencionada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no cubierta por el Seguro Social, por no tener cotizadas las semanas reglamentarias desde que se retiró del colegio el 1 de junio de 1998. Subsidiariamente, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez temporal, desde su retiro del colegio y hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez por el pago de las sumas de cotización, junto con el pago de los intereses de las mesadas pensionales y los aportes por el riesgo de invalidez, vejez y muerte al ISS hasta completar las semanas requeridas, más los aportes a salud hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora laboró al servicio del Colegio Salesiano León XIII de propiedad de la enjuiciada, desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 30 de mayo de 1998, mediante contrato de trabajo a término fijo de 10 meses, de febrero 1º a noviembre 30 de cada año. Que el último cargo desempeñado fue el de coordinadora de transporte escolar, con el salario mínimo.
Informó que, inexplicablemente, el empleador solo la afilió a pensiones del ISS el 8 de marzo de 1998 (sic), es decir con una demora de más de cuatro años. Indicó que nació el 23 de octubre de 1938 y cumplió los 55 años de edad el 23 de octubre de 1993, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley.
En consecuencia, invocó a su favor el régimen pensional de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir 500 semanas entre el 23 de octubre de 1973 y el 23 de octubre de 1993, o 1.000 en cualquier tiempo. Y alegó que, si la demandada la hubiese afiliado oportunamente, habría completado las semanas requeridas.
Sostuvo que, por estar convencida que reunía los requisitos para la pensión, la solicitó al ISS, pero este se la negó en razón a que la empresa no hizo la afiliación pertinente. Por creer que la pérdida de su derecho pensional fue responsabilidad exclusiva de la enjuiciada por omisión de su afiliación oportuna al ISS, la actora persiguió que la demandada sea condenada al pago de la pensión de vejez de manera retroactiva, desde el 1º de junio de 1998, pues, para entonces, según su decir, tenía causado el derecho pensional.
Subsidiariamente, reclamó condena en contra de la demandada por el pago de la pensión de forma temporal con las cotizaciones al ISS y así ajustar las semanas faltantes para adquirir la pensión de vejez, más los aportes a salud y los intereses moratorios. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. No aceptó los hechos y manifestó que la accionante prestó los servicios por horas y su salario fue proporcional al servicio prestado.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2008, condenó a la demandada a reconocer la pensión de vejez que le hubiere reconocido el ISS en cuantía de $359.488 más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
También, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas del 21 de agosto de 2001 hacia atrás. Con decisión del 27 de febrero de 2009, el a quo adicionó que la pensión objeto de condena sería reconocida a partir del 30 de mayo de 1998. Contra esta sentencia, apeló la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 13 de diciembre de 2010, al decidir el recurso de la demandada, resolvió mayoritariamente modificar la decisión del juez del circuito, para condenar a la empresa a trasladar al ISS y a favor de la accionante, previo cálculo actuarial que realice el ISS, el valor que corresponda por concepto del periodo dejado de cotizar entre el 1º de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, junto con los intereses y ajustes que resulten procedentes, conforme a la parte motiva de la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó la controversia en establecer si durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, efectivamente hubo omisión del extremo pasivo en afiliar a la actora al ISS, para los riesgos de IVM, o si, por el contrario, durante esa época estaba exonerado de vincularla, en razón a que la trabajadora laboraba pocas horas al día y la ley no le daba la calidad de afiliada forzosa.
Que, de establecerse que había tal obligatoriedad en la afiliación sin que el empleador cumpliera tal deber, le correspondía entrar a definir si la orden de asumir el pago de la pensión de vejez estaba apoyada en la normatividad aplicable. Seguidamente, el Tribunal precisó que no fue objeto de discusión la existencia de la relación laboral que unió a las partes a partir del 1º de febrero de 1984, donde la accionante se desempeñó como monitora de rutas, prestando el servicio por horas en la mañana y en la tarde, justamente durante el traslado de los estudiantes al colegio y de regreso a los domicilios.
Que tampoco lo fue el inicio de la jornada normal de profesores desde el 1º de marzo de 1988, por lo que la accionante fue incluida en nómina a partir de ese momento, fecha concordante con la afiliación al ISS, fls. 138 a 142. El ad quem se refirió a la defensa de la enjuiciada consistente en que, entre 1984 y 1988, el ISS no aceptaba la afiliación de aquellos trabajadores que laboraban por horas, pero anotó que faltó presentar prueba o fundamento de su dicho, lo cual le bastó para concluir que, en efecto, hubo omisión del empleador en su deber de afiliación. Consideró que, conforme al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, él era un afiliado forzoso u obligatorio.
A continuación, sustentó el por qué no estaba de acuerdo con la condena que impuso el a quo, por estimar que este no había aplicado las normas que gobernaban el asunto y había confundido la diferencia entre afiliación tardía y la absoluta omisión, situaciones que, en su criterio, conllevaban aspectos diferentes. Su razonamiento fue el siguiente: La condena de primera instancia se sustenta en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, sin percatarse la falladora que dicha preceptiva no se encontraba vigente para la época de la omisión de afiliación, por lo que no era aplicable.
De hecho tampoco lo estaba el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año, contentivo del reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los Seguros Obligatorios, toda vez que éste fue expedido y publicado el 29 de diciembre de 1989. En el sub lite, la disposición vigente era el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del Reglamento General del Inscripciones para IVM, que en sus artículos 6º y 7º disponía: “Artículo 6º.
Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y éstos soliciten las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción. Artículo 7º.
Cuando la inscripción del trabajador haya sido hecha en forma inexacta en cuanto a la cuantía del salario devengado, o el patrono no haya informado al Seguro los cambios posteriores operados en su remuneración, dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, estará a cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Seguro con base en el salario asegurado, y la que hubiere correspondido en caso de haber sido inscrito correctamente”.
Como se ve, al amparo de esta normatividad, no podía imponérsele a la enjuiciada la obligación de asumir en forma directa la prestación, por la potísima razón que esa posibilidad no estaba allí contenida, situación que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de señalar, así: En cambio, si opera lo previsto en el Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo 189 del mismo año, en sus artículos 60 y 70, en cuanto la Corte al referirse a la primera preceptiva mencionada, luego de trascribirla, en sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación 16036, indicó: “De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional”[footnoteRef:1]. [1: CSJ. cas.
Laboral. sent. 35079 de 28 de julio de 2009] Además, se insiste, la consecuencia jurídica de la afiliación tardía no es la misma de la omisión absoluta, ya que sólo en éste último evento el empleador tendría a su cargo el pago de las prestaciones como si las hubiera reconocido la entidad pensional, mientras que en el primero de los mencionados no ocurre así, tal como lo sostuvo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al puntualizar: “Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. (Negrilla del tribunal).
“Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente 'legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación.”[footnoteRef:2] [2: CSJ.
Cas. Laboral. Sent. 13724 de 8 de junio de 2000, reiterada en la de 30 de agosto de 2005 (Rad. 21378) y 20 de abril de 2010 (Rad. 37173)] A juicio de la Sala, en el caso sub examine la omisión tardía en la afiliación por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago de la prestación, ya que de acuerdo a la historia laboral adosada, ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizadas.
Por ende y sin más comentarios, se modificará en su integridad la decisión de primer grado, para en su lugar ordenar que previo cálculo actuarial que efectúe el Instituto de Seguros Sociales, la enjuiciada traslade a esa entidad el valor que corresponda al periodo dejado de cotizar -1º de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988- por la aquí demandante, junto con los intereses y ajustes que resulten procedentes, para lo cual se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente de la época, habida cuenta que la parte accionada no demostró cuál era el salario percibido por la ex trabajadora.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primera instancia. Con el citado propósito, propuso tres cargos que fueron replicados y se resolverán conjuntamente por valerse de argumentos similares y perseguir la misma finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 6º y 7º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, 33 y 36 de Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como el Tribunal fundamentó la decisión en fallos de esta Sala de Casación Laboral, la censura dice optar por la senda directa, y, como concepto de vulneración, el de la interpretación errónea, el que predica respecto de las normas que cita como esenciales para determinar, en primer lugar, cuál es la consecuencia de la omisión de la afiliación de un trabajador al ISS y, por consiguiente, define qué normatividad es la aplicable.
El recurrente refiere que, para el Tribunal, la normatividad aplicable para el caso es la vigente en la época de la omisión de la afiliación, y que, como para el caso, esa conducta ocurrió, según lo probado y no se discute, entre el 10 de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, el ad quem concluyó que el a quo erró al no (sic) acudir para determinar la consecuencia de la misma a los Acuerdos 049 de 1990 y 044 de 1989.
Mencionó que, para el juez colegiado, estos no regían en ese lapso, sino que, para ese momento, estaba vigente el Acuerdo 189 de 1965, norma que, según el juez colegiado, fue la que debió aplicarse. Relata que, luego de trascribir sus artículos 6º y 7º, el Tribunal dijo que estos no contemplan la obligación del empleador de asumir en forma directa el reconocimiento y pago de la prestación por haber omitido la inscripción de sus trabajadores; lo que lo llevó a modificar el fallo de primer grado en los términos ya precisados, aplicando para ello, paradójicamente, pese a no expresarlo, una norma no vigente para el lapso de la omisión, como es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente el literal d) de este precepto y el requisito indispensable para que él opere.
Asevera que, aunque debe reconocerse que tal conclusión, la referente a la normatividad aplicable, está corroborada con la parte de la sentencia del 28 de junio de 2009, radicación 35079, que el juzgador ad quem trajo a colación, también es cierto que esta Sala de Casación Laboral, en sentencia posterior, la del 20 de abril de 2010, radicación 37173, igualmente citada en el fallo impugnado, fijó otro criterio, como es que la normatividad aplicable para estos eventos es la vigente para la fecha en que se dejó de prestar el servicio.
El impugnante considera que el criterio fijado en la providencia antes trascrita es más favorable para la demandante y recurrente de casación, ya que con el mismo se garantiza su derecho constitucional a la seguridad social de la misma. Por tanto, a él se remite como fundamento y demostración de este cargo y solicita su reiteración, inclusive su ampliación, en el sentido que, para situaciones como la presente, la omisión en la afiliación debe analizarse con referencia a la normatividad vigente para la data en que, teniendo en cuenta las semanas no cotizadas por la omisión o afiliación tardía, el interesado tenga derecho a gozar de una pensión de vejez.
De esta forma, el impugnante considera que ha derrumbado el sustento del fallo recurrido, consistente en que la normatividad vigente para la época en que se produjo la omisión de la afiliación de la demandante al ISS es la que regula la consecuencia jurídica de esa conducta. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 33 y 36 de Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura advierte, en primer lugar, que acepta el criterio jurídico aducido por el Tribunal como fundamento de su fallo, apoyado en un pronunciamiento de esta Sala, en el sentido que la consecuencia jurídica de la afiliación tardía no es la misma que la omisión absoluta; por lo que el concepto de vulneración que predica es la aplicación indebida de las normas contenidas su proposición jurídica.
En segundo término, advierte que, como ese pronunciamiento se hace con referencia al Acuerdo 044 de 1989, es por lo que se indica como infringido el artículo 7º del mismo, como también el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, preceptos que sí consagran, como lo admite tácitamente el juzgador ad quem, la obligación del empleador de asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por su omisión de afiliar al ISS a su trabajador a los riesgos de IVM.
La censura también manifiesta que, con este cargo, se controvierte el otro sustento del fallo recurrido, el que con referencia al precitado criterio, se expone así: «A juicio de la Sala, en el caso sub examine la omisión tardía en la afiliación por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago de la prestación, ya que de acuerdo a la historia laboral adosada, ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones realzadas».
Argumenta que se configura la aplicación indebida denunciada, porque el alcance del criterio aplicado lo desarrolla esta Sala de Casación Laboral, en el fallo que cita el Tribunal, en los siguientes términos: 5- Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. ( ).
(Negrilla del Tribunal) La censura aduce que, para este caso, la circunstancia que se presenta es la segunda, es decir, contrario a lo que dice el fallo gravado, el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no haberse dado. Dice que lo afirma así, porque, si el Tribunal no hace ninguna objeción al fallo de primer grado, en relación con supuestos fácticos que dio por establecidos y que tampoco fueron objeto de inconformidad por la parte demandada al apelar, es porque aceptó y tácitamente acogió las siguientes conclusiones del juez a quo: La demandante laboró para la accionada entre el 1° de febrero de 1984 al 30 de mayo de 1998, mediante contratos a término fijo, los cuales se iniciaba el 1° de febrero y culminaba el 30 de noviembre de cada años ( );
( ) que la demandante tan solo fue afiliada al ISS por el ente accionado, a partir del 8 de marzo de 1998 (sic) ( ); que los 60 (sic) años los cumplió el 23 de octubre de 1993 ( ); que en los 20 años anteriores al cumplimiento de esta edad tan solo cotizó al ISS un total de 364 semanas, lo que efectivamente determinó que el ISS no le reconociera la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aplicable a la demandante por estar amparada por el régimen de transición. ( ).
Así, concluye el recurrente que hay indebida aplicación del criterio jurídico adoptado para desatar la controversia y, por ende, de las normas jurídicas indicadas como vulneradas, porque la afiliación tardía por el periodo del 1º de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1998 (sic), no podía analizarse, como lo hizo el Tribunal, «( ) de acuerdo a la historia laboral adosada ( )» para inferir que ello no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia, ya que «ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizadas ( )», sino que lo correcto y debido, en su criterio, era estudiar la incidencia de esa tardanza de cuatro años de cotizaciones, si con ella se causó un perjuicio irremediable a la demandante para acceder al derecho a la pensión que le concedió el juez de primera instancia con base en el régimen de transición, es decir, la prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que solo le exigía y exige 500 semanas cotizadas entre el 23 de octubre de 1973 y el 23 de octubre de 2003.
El impugnante alega que a ese cuestionamiento se imponía contestar, contrario a lo que hizo el Tribunal, que sí se causó ese perjuicio, con la sola consideración que el ISS admitió que en ese periodo de los 20 años la demandante tenía cotizadas 364 semanas, lo que implica que sumadas las semanas no cotizadas del 1° de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, a simple vista, puede inferirse que ellas sí le habrían permitido superar las 500 semanas cotizadas y, por ende, que esa entidad le habría concedido la pensión de vejez pretendida de la demandada.
Por lo anterior, concluyó que el Tribunal aplicó indebidamente el criterio jurisprudencial que trajo a colación, ya que no podía sostenerse que, si en ese periodo de 20 años, se dejó de cotizar 4 años que equivalen a la quinta parte del mismo, es una afiliación tardía insignificante, porque no incidió o incide para que el ISS le negara a la demandante el derecho pensión de vejez con 500 semanas cotizadas.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 33 y 36 de Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Los errores de hecho, según la censura fueron: 1.
Haber dado por probado, no estándolo, que la afiliación tardía de la demandante al ISS por parte de la demandada, por el lapso del 1° de febrero de 1984 al 28 de febrero de 1988, « ( ) no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para el empleador deba asumir directamente el pago ( )» de la pensión de vejez cuyo reconocimiento se pide como pretensión principal. 2.
No haber dado por probado, estándolo, que la afiliación tardía de la demandante al ISS por parte de la demandada, por el lapso 1° de febrero de 1984 al 28 de febrero de 1988, «( ) engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para el empleador deba asumir directamente el pago ( )» de la pensión de vejez cuyo reconocimiento se pidió como pretensión principal.
El recurrente denuncia la apreciación errónea de lo que el Tribunal denomina «( ) historia laboral adosada», y de la que infiere que no se engendra perjuicio porque: «ese lapso (del 1° de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988) es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizada». Advierte que orienta esta acusación por la vía indirecta, para el caso que la Sala estime que como, para resolver la controversia con referencia al criterio de esa Sala de Casación que acoge, para establecer si la afiliación tardía de la demandante al ISS por el lapso del 1º de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, o mejor, su no afiliación durante ese periodo, no le engendró perjuicio alguno, el Tribunal acudió a prueba, es por esa senda que se debe controvertir tal deducción. Al no identificar debidamente el Tribunal cuál es la «historia laboral adosada que analizó», el censor considera que habrá que entenderse que lo hace con referencia a los documentos provenientes del ISS que informan de las cotizaciones relacionadas con la demandante (fls. 138 a 142 y 160 a 161); así, para desvirtuar su deducción que la conducta que se dio por demostrada, no «engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago ( ) de la pensión de vejez», basta con decir que, si el juzgador hubiese apreciado correctamente el documento de folio 87, contentivo de la resolución 008900 de 2004, proferida por el Instituto de Seguros Sociales- Seccional de Cundinamarca, en que esa entidad reconoce que la demandante durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, tiene cotizadas 364 semanas, tendría que haber concluído que, si la demandada le hubiese cotizado, como se dedujo era su obligación, por el lapso del 1° de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, habría superado las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que el ISS le hubiera concedido la pensión de vejez, ya que ese lapso corresponde a 1473 días, es decir, 210.43 semanas, a las que habría que sumar las aludidas 364 semanas.
Esto implica, en opinión del recurrente, que esa omisión o afiliación tardía, sí le engendró el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador asuma directamente el pago de la pensión de vejez, pues esa conducta evitó que la entidad de seguridad social le concediera y conceda el goce de tal prestación. RÉPLICA La parte opositora sostiene que el recurso de no debe prosperar.
Le achaca a la demanda errores de técnica tales como ser deficiente el alcance de la impugnación e incluir normas constitucionales en la proposición jurídica. Además que no se demostraron los yerros fácticos achacados. Por otra parte, expresa que comparte la decisión del tribunal. CONSIDERACIONES No acierta la parte opositora en los reparos de técnica que le hace a la demanda de casación. Es claro que el recurrente persigue que se case totalmente la sentencia del tribunal para que se confirme la decisión de primera instancia. Por otra parte, los cargos cumplen con la demostración que exige el artículo 90 del CPT y SS.
La premisa fundamental de la decisión del ad quem consistió en que el caso de la accionante se trató de una afiliación tardía por el periodo comprendido del 1º de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, cuya consecuencia debía resolverse a la luz del Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante el D. 1824 de 1965. No obstante, como lo advierte el recurrente, aunque el juez colegiado no lo dijo expresamente, terminó ordenando el cálculo actuarial previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 correspondiente al tiempo dejado de cotizar por el empleador.
La censura discrepa de la sentencia, por considerar que el ad quem se equivocó al resolver el caso como lo hizo, ya que, conforme a la sentencia CSJ SL 37173 invocada también por el juez de alzada, la norma aplicable para estos eventos es la vigente para la fecha en que se dejó de prestar el servicio. Postura que considera más favorable para la accionante, ya que con esta se le garantiza el derecho constitucional a la seguridad social.
Así, también solicita que la omisión de la afiliación debe analizarse con referencia a la normatividad vigente para la data, en que teniendo en cuenta las semanas no cotizadas por la omisión o afiliación tardía, el interesado tenga derecho a gozar de una pensión de vejez. Para resolver la disconformidad de la censura de cara a la sentencia del tribunal, sirve rememorar, entre otras, la sentencia CSJ SL 14388 de 2015, de la cual, justamente, se trascriben las consideraciones que estudian cuál es la noma a ser aplicada para resolver sobre los incumplimientos de la afiliación al ISS: Igualmente, con fundamento en esa base fáctica y para justificar su decisión, dicha Corporación reivindicó dos reglas jurídicas diferentes, a saber: i) que las normas llamadas a regular los incumplimientos en la afiliación o en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones son las vigentes en el momento de presentarse la respectiva omisión y no las posteriores, por lo que, para este caso, no era aplicable «…la Ley 100 de 1993 y los criterios jurisprudenciales que se han derivado de esta…»; ii) y que la «mora» en el pago de los aportes es diferenciable en sus consecuencias frente a la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, pues, en este último caso, que es el del actor, no es posible imputarle negligencia o descuido a la entidad de seguridad social, de manera que, con fundamento en los reglamentos de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, es el empleador el que debe asumir el riesgo pensional.
Descrita en estos términos la estructura de la sentencia gravada, para la Sala el Tribunal efectivamente incurrió en varios errores jurídicos, como pasa a verse. 1. Normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, el Tribunal erró al negar la posibilidad de que la omisión en la afiliación del actor al sistema de pensiones se resolviera con arreglo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sus reglamentos y sus precisiones en la jurisprudencia. En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
En la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ SL646-2013, la Sala señaló al respecto: Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993.
(Negrillas de la sentencia) “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.” (Negrillas de la sentencia) En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del D. 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del Parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”.
(Resalta la Sala). La anterior postura está acorde con el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.
De ahí que en la actual evolución jurisprudencial de la Sala, se haya adoptado la posición de establecer que es la ley vigente en el momento en el que se consolida el derecho, la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes, en relación precisamente con esa consolidación. (Destaca esta Sala) En este caso, el actor nació el 9 de junio de 1938 y cumplió la edad de 60 años el 9 de junio de 1998 (fol. 9, 20 y 21), como lo dedujo el Tribunal y no se discute en el cargo, además de que pretende el reconocimiento de la pensión de vejez desde dicha fecha, por lo que su eventual derecho se habría consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, tal normatividad resultaba plenamente aplicable para definir la controversia relacionada con su falta de afiliación al sistema de pensiones.
En este orden de ideas, se tienen que la norma que regula los incumplimientos relacionados con la afiliación del trabajador al sistema pensional es la vigente al momento de causarse el derecho pensional al que se aspira una vez sean reconocidos los tiempos laborados, pero sin afiliación por parte del empleador, y no, la que regía al tiempo de la omisión, como lo entendió el juez colegiado.
Por tanto, el cargo resulta fundado y derrumba el pilar estructural de la decisión. En consecuencia, se casará la sentencia del tribunal. Sin costas, en el trámite de casación, dado que prosperó el cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, observa la Sala que a fl. 87 obra la resolución del ISS No. 008900 de 2004, donde consta que la actora nació el 23 de octubre de 1938, por lo que cumplió 55 años de edad el 23 de octubre de 1993, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Según la citada resolución, cuando cumplió 55 años de edad, la accionante tenía 364 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años, por lo que el periodo que abarca el incumplimiento de la afiliación, esto es del 1º de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, resulta relevante para adquirir la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a la que aspira la actora, cuyos requisitos son: 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años.
Al sumarse el tiempo sin afiliación, la actora completaría las 500 semanas para adquirir la pensión de vejez, así: Por tal razón, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, verbigracia la sentencia CSJ SL del 20 de abril de 2010, No. 37173, debe decirse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, norma que estaba vigente para cuando se causó el derecho (23 de octubre de 1993), «…es obligación del empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores a los riesgos de IVM, estando obligado a hacerlo, reconocerles a éstos o a sus derechohabientes las prestaciones que el I.S.S. les hubiese otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado».
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó a la pensión a cargo del empleador. Y se revocará la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de Ley 100 de 1993, ya que la que aquí se condena no corresponde a este régimen. En su lugar, se condena a la indexación de las mesadas comprendidas en el retroactivo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró CLARA RODRÍGUEZ DE MEDINA contra la SOCIEDAD SALESIANA – INSPECTORÍA DE BOGOTÁ. En instancia, i) se confirma la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión en cuanto condenó al empleador a reconocer la pensión de vejez que le habría concedido el ISS al actor de no haber dado la omisión. Y ii) se adiciona en el sentido de que el empleador puede acudir ante el ISS para que este le liquide el cálculo actuarial correspondiente al tiempo de la omisión y, una vez el demandado cumpla con su pago, el ISS lo subrogue en el reconocimiento de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. iii) Se revoca la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En su lugar, se condena a la indexación de las mesadas comprendidas en el retroactivo. Sin costas en sede de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27