Radicación n.° 75056 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL723-2020 Radicación n.° 75056 Acta 007 Bogotá, DC, tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO SANTA CÉSPEDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de abril de 2016, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR SA, como litisconsorte necesario por pasiva.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Santa Céspedes promovió demanda para que se declarara que, por la exposición permanente a sustancias cancerígenas, durante la prestación del servicio a Peldar SA, tiene derecho a la pensión especial de vejez. En consecuencia, que se condenara a Colpensiones, al reconocimiento y pago de la prestación a partir del 16 de octubre de 2001, fecha en la que alcanzó 44 años de edad, los intereses de mora y la indexación. Así mismo que se ordenara a esta entidad efectuar el cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que nació el 16 de octubre de 1957, laboró para Cristalería Peldar SA desde el 11 de septiembre de 1978 hasta el 7 de octubre de 2009, es decir, por más de 31 años en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó los cargos de «labores varias» (del 11 de septiembre de 1978 al 16 de junio de 1983), «selector varios» (del 17 de junio de 1983 al 5 de junio de 1986) e «inspector de control de calidad» (del 6 de junio de 1986 al 7 de octubre de 2009), donde estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en la medida en que la actividad económica de la empresa (fabricación de artículos de vidrio), implica el uso de: «Arena Sílice, Arcilla, Caliza, Barita, Feldespato, soda Dolomita, Asbesto en polvo y húmedo, Benceno, Bronce, Berilio, Carbón Mineral, Cadmio, Nitrato de Plata, Plomo, Rx ultravioleta, Solventes de pintura, Dicromato», entre otros.

Adujo que los estudios adelantados por el grupo Fergusson de la Universidad Nacional (1991 -1992) y por la ARP Suratep (1994), demostraron la existencia de factores de riesgo ocupacional y el rebasamiento de los límites permitidos para esas sustancias y fueron puestos de presente a la compañía, pero ignorados. Dijo que: El estudio arroja como resultado a resaltar, que el 100% de los puestos de trabajo avaluados, muestra una contaminación ambiental generalizada, encontrando unos puestos, cargos o áreas de trabajo, con niveles de exposición desde BAJO hasta ALTO, esto es el 100% de la planta se encuentra contaminada ambientalmente por material particulado, que como se ha indicado proviene, en deducción lógica, de los polvos provenientes del manejo de ASBESTO CRISOTILO y de los provenientes de la SILICE CRISTALINA.

Añadió que José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno Santana, fallecieron como consecuencia de cáncer pulmonar, de origen profesional, por exposición al asbesto, pues así lo dictaminaron las juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez. Concluyó que el 28 de octubre de 2013, reclamó a Colpensiones la pensión de vejez especial, por contar con 1552,14 semanas, pero le fue negada por no estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni a altas temperaturas.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de pensión y su posterior negativa. Dijo que no le constaban los demás por cuanto implicaban una relación con un tercero. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación pretendida, prescripción, carencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y pago.

Mediante auto del 22 de abril de 2015 (f.° 407), se ordenó vincular a Cristalería Peldar SA, quien también se opuso a las peticiones de la demanda. Frente a los hechos aceptó la relación laboral con el actor y precisó que finalizó por mutuo acuerdo entre las partes, así como los cargos por él desempeñados; agregó que era falso que estuviera expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas o a algún factor de riesgo ocupacional por encima de los valores límites permisibles.

Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación, cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de abril de 2016, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez por estar expuesto a actividades de alto riesgo a partir del 28 de octubre de 2010 y al pago de los intereses moratorios desde el 28 de febrero de 2014.

Igualmente condenó a Cristalería Peldar SA a cancelar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial a favor de Gustavo Santa Céspedes de 6 puntos adicionales entre el 22 de junio de 1994 hasta el 26 de julio de 2003 y 10 puntos adicionales desde esta misma fecha hasta el 8 de octubre de 2009, tomando como salario base de cotización el que aparece en el reporte de semanas cotizadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de las demandadas, mediante sentencia del 27 de abril de 2016, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a Colpensiones y Cristalería Peldar de todas las pretensiones formuladas en su contra por Gustavo Santa Céspedes, a quien condenó en costas.

El tribunal consideró como fundamento de su decisión que el demandante no probó la exposición a las sustancias cancerígenas. Inició diciendo que la pensión especial de vejez, estaba consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, y en el que se definen, como actividades de alto riesgo, entre otras, en el literal c), las que realizan los trabajadores que están expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.

Dijo que la norma dispuso para ese caso, una disminución de un año en la edad mínima para acceder a la prestación por cada 50 semanas de cotización que se acrediten con posterioridad a las primeras 750. Con esta previsión el ordenamiento jurídico anticipó el momento del retiro con pensión de los trabajadores que asumen un riesgo adicional en su salud por las condiciones en que deben trabajar.

Con ello el ordenamiento jurídico buscó limitar el tiempo de exposición de un ser humano a sustancias que son peligrosas para su salud, por lo que para sufragar los costos que ello implica, el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, dispuso a cargo del empleador el pago de un porcentaje adicional del 6% en las cotizaciones al sistema de pensiones, monto que a partir del 28 de julio de 2003 quedó en un 10% por aplicación del Decreto 2090 de 2003.

Dicho lo anterior, precisó que en un proceso judicial en el que se pretendía el pago de cotizaciones adicionales de una pensión de vejez especial o el anticipo de la prestación, debía probarse la exposición a sustancias peligrosas en el sitio de trabajo y el Decreto 2090 de 2003 dispuso los criterios técnicos para determinarlos. Ese decreto fue objeto de control de constitucionalidad en la sentencia CC C-853-2013, en donde la corte precisó lo siguiente: […] la inserción de una actividad en la clasificación de alto riesgo en los términos del Decreto 2090 del 2003 debe obedecer a un criterio técnico y objetivo que verifique que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales avance de la tecnología y el mismo desarrollo de la prestación del servicio.

De lo que concluyó que: Por ello en esta materia, sólo son pruebas útiles aquellas que definen con criterio técnico y objetivo la presencia de un riesgo en la salud del trabajador en el sitio específico donde prestó el servicio y la carga y aportar esa prueba en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, la tiene el que reclama en un proceso las consecuencias jurídicas del riesgo, es decir el demandante.

Bajo esta línea interpretativa y jurisprudencial y una vez revisada la evidencia que se aportó al expediente no encuentra esta sala probado que el actor hubiera elaborado con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas como lo alega; hecho del cual se derivaría la anticipación de su pensión de vejez y el pago de unos puntos adicionales en los aportes.

Dijo que ninguna de las pruebas que se encontraban en el expediente, refería a la existencia de sustancias comprobadamente cancerígenas o a la exposición a estas en las áreas de trabajo en las que sirvió el demandante durante su vida laboral. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada […] en cuanto REVOCÓ la sentencia condenatoria de primer grado, con costas en el recurso para que, en sede de instancia, la revoque y reconozca que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, tenía la obligación legal de vigilancia y control para determinar si la empresa CRISTALERIA PELDAR I.O. efectuaba las cotizaciones especiales al Sistema General de Pensiones por actividades de alto riesgo y, en consecuencia, condene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE COLPENSIONES - COLPENSIONES al reconocimiento y pago, a favor del señor GUSTAVO SANTA CESPEDES, de la pensión especial de vejez por haber laborado por espacio de 31 años y 26 días en actividades de alto riesgo en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., junto con las mesadas pensionales adicionales a partir de la fecha en que cumpla 44 años el día 16 de octubre de 2001, por haber cumplido las exigencias establecidas en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, como son: la exposición al riesgo y edad relacionada con la proporción al número de cotizaciones superior a las 1.552.14 semanas, al reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, todo debidamente indexado.

La H. Corte proveerá en costas de las instancias y del recurso extraordinario. Con tal propósito formuló 3 cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y serán resueltos de manera conjunta por merecer idéntica solución. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa «[..] del artículo 33 de la ley 100 de 1993, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, los artículos 53 y 57 de la ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994».

Para la demostración del cargo, transcribió el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y afirmó que el ad quem no consideró el reconocimiento de la pensión especial, toda vez que le hizo producir efectos distintos a los señalados en la disposición, sin tener presente el 36 de la Ley 100 de 1993, del cual era beneficiario, sin que ello presentara duda alguna.

Por lo anterior, expresó que el empleador, a partir del 23 de junio de 1993, tenía la obligación de cancelar los 6 puntos adicionales sobre lo aportado por él, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 hasta el 27 de julio de 2003, momento a partir del cual debió adicionar 10 puntos, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2090 de 2003, por haber trabajado en una empresa considerada de alto riesgo, por su exposición de manera permanente.

Para esto se apoyó en la sentencia CSJ SL 31408, 6 feb. 2008. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de […] los artículos 12, 13, y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 141 de la ley 100 de 1993, ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C-496/98, Ley 436 de 1998; sentencia C-038 de 2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; art. 11 del decreto 1295 de 1994, 8 del decreto 1161 de 1994, decreto 2633 de 1994; artículo 54 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 167 del Código General del Proceso.

Presentó los mismos argumentos del cargo anterior, adicionándole que: En el presente caso la infracción directa de la ley se presentó por haberse verificado interpretación errónea de la norma por el ad quem, no obstante la suficiente y contundente prueba que obra en el plenario que conducen a concluir que efectivamente en la empresa peldar (sic) existe como elemento utilizado en la industria del vidrio, el denominado asbesto, la sílice y el carbón, material particulado con las connotaciones de tratarse de altamente contaminante, de manera indirecta o directa, que debido a su poco peso, hace que se disperse de manera fácil en el ambiente laboral que no fue diseñado para su manejo y maniobrabilidad en un centro de trabajo denominado Peldar S. A., máxime advertir que ser pretende demostrar son las protuberantes violaciones de los preceptos legales que gobiernan.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial: […] por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral, en la modalidad violación medio - por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad respecto a las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, para los cargos de LABORES VARIAS, SELECTOR VARIOS y CONTROL CALIDAD ENVASES como quiera que en ejecución de dichos cargos y, por supuesto, durante toda la relación contractual de 31 años, el trabajador estuvo expuesto directamente e indirectamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto, carbón y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para su organismo.

Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que, aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo, el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios en ninguno se declaró extinguido.

Cuarto: No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo.

Quinto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues su sitio de labores estuvo en producto terminado claramente definido como del alto riesgo en el estudio de 1994. Sexto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante 31 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez.

Séptimo: No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos la contaminación de carácter general por material particulado en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la planta física de la planta de producción de Cristalería Peldar S. A. en Cógua.

Octavo: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS, SELECTOR VARIOS Y CONTROL CALIDAD DE ENVASES durante de 31 años continuos, es decir, más de 1552.14 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto, carbón), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.

Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. Décimo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, en ejercicio de los cargos desempeñados por el señor GUSTAVO SANTA CESPEDES durante 31 años, lo que necesariamente logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A, demostrada en el proceso.

Décimo Primero: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. Décimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, especialmente el “INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS - MATERIAL PARTICULADO” obrante a folios 247 a 251 del cuaderno principal, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores de la empresa Peldar S. A por material particulado al expresar: “… Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.

Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas ” Resaltado es de mi autoría. Décimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.

Décimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que la sílice y el asbesto, como parte importante y de utilización ineludible y repetida, como parte de las materias primas utilizadas en la industria del vidrio, son elementos químicos del alta volatilidad, que se encuentran en todo el ambiente de la empresa, y desde luego genera una contaminación general, donde no solamente se encuentra expuesto el que manipula dichos elementos en forma directa, sino también aquellos que no están directamente en contacto directo con dicho material particulado, motivo por el cual la empresa se clasifico (sic) en el riesgo IV para la parte administrativa y en riesgo V para la parte productiva, de lo que se colige que el alto riesgo es de toda la empresa.

Décimo Quinto: No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 93 a 119 del cuaderno principal (estudio Guillermo Fergusson), concretamente la visible a folios 105 y vuelto, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo.

Décimo Sexto: No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 105 y vuelto del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A, y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. Décimo Séptimo: No dar por demostrado estándolo, que una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.

Décimo Octavo: No dar por demostrado estándolo que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además, tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas. Décimo Noveno: No dar por demostrado estándolo que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud.

Vigésimo: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento.

Vigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo que en Cristalería Peldar S. A, se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos. Vigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.096 y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario.

Vigésimo Tercero: No dar por demostrado estándolo, que en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y Fracción respirable superó el máximo permisible. Vigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos. Vigésimo Quinto: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A., son causa de alteración del organismo.

Vigésimo Sexto: No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S. A, se han ocasionado enfermedades y muerte de los trabajadores de la misma por causa y con ocasión del trabajo desempeñado en un mismo centro de producción. Vigésimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.

Vigésimo Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad. Vigésimo Noveno: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materiales vidrio plano, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A, es general en todo el ambiente.

Trigésimo: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles. Trigésimo Primero: No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto.

Trigésimo Segundo: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.0% de sílice libre. Trigésimo Tercero: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado.

Trigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. Trigésimo Quinto: No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio la presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones. Trigésimo Sexto: No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “ En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de - alto riesgo” Trigésimo Séptimo: No dar por demostrado estándolo, que en el área de selección, donde laboró el demandante predomina un medio ambiente altamente contaminado, debido a la distribución física de las instalaciones, lo que permite que haya presencia de gran cantidad de polvos, vapores y ruido.

Trigésimo Octavo: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. Trigésimo Noveno: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo.

Cuadragésimo: No dar por demostrado estándolo, que en la calificación aportada del compañero de labores del demandante, se estableció por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que el factor de riesgo causal del Mesotelioma pleural maligno por el que falleció, es exclusivo de la contaminación indirecta por asbesto, el cual estuvo presente y está presente en el ambiente laboral de la fábrica de vidrios de Cristalería Peldar, sustancia para la cual no existen medidas de control ambiental o de exposición personal Cuadragésimo Primero: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que los estudios sobre polvos realizados por la empleadora, el ISS, ARP Suratep (hoy ARL Sura), entre otros, se tradujeron en muestreos de carácter general en los que se analizó material particulado en la industria del vidrio donde estuvo expuesto el trabajador por 31 años, y no en análisis de puesto de trabajo individualizado.

Señaló como pruebas mal apreciadas las siguientes: 1.- Historia ocupacional (fls. 42 a 44 del cuaderno principal). 2.- Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquira (sic) - Sede Cogua. (fls. 71 a 81 del cuaderno principal). 3.- Estudio Técnico denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION (SIC) CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER (SIC) EN PARTICULAR”, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquirá - Sede Cogua.

(Folios 93 a 119 del cuaderno principal) 4.- Estudio Técnico denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquirá - Sede Cogua. (Fls. 148 a 165 del cuaderno principal). 5.- Estudio Técnico denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO", realizado por la Empresa Cristalería Peldar S. A sede Cogua — Planta Zipaquirá y el Laboratorio de Higiene Industrial de SURATEP, en el mes de diciembre de 1996.

(Fls. 183 a 196 del cuaderno principal) 6.- Estudio Técnico denominado “INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS – MATERIAL PARTICULADO” elaborado por el Centro de Trabajadores de SURATEP REGIONAL CENTRO - LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquirá - Sede Cogua, en el mes de marzo de 2001.

(Fls. 247 a 251 del cuaderno principal) Y como pruebas dejadas de apreciar, 1.- Demanda (fls. 3 a 38 del cuaderno Principal). 2.- Reclamación administrativa presentada a COLPENSIONES. (fls. 52 a 64 del cuaderno principal) 3.- Registro Civil de Nacimiento (fl. 39 del cuaderno principal) 4.- Historia Laboral del ISS. (fls. 45 a 51 del cuaderno principal). 5.- Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo - Superint.

Formación V. Plano, rubricada por Jaime E. Latorre Quintero - Director Relaciones Industriales. (fl. 69 del cuaderno principal) 6.- copia de la inscripción de la empresa CRISTALERIA PELDAR OI (SIC) ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994.

(fl. 102 del cuaderno principal) 7.- Concepto de Salud Ocupacional elaborado por Cristalería Peldar S. A., de fecha 13 de septiembre de 1994. (Fls 197 a 200 del cuaderno principal) 8.- Estudio Técnico denominado “Informe de ESPIROMETRIAS realizado por el centro para los trabajadores “CPT” de “SURATEP” junio de 2001. Folios 218 a 246 del cuaderno principal. 9.- Estudio Técnico denominado “Informe de Evaluaciones de Humo de Soldadura tomado del Estudio de Higiene Industrial” - SURATEP - septiembre de 2003.

Folios 252 a 266 del cuaderno principal. 10.- Documento organización mundial de la salud centro internacional de investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos “Sílice”. Folios 296 a 302 del cuaderno principal. 11.- Documento Organización Mundial de la Salud - Eliminación de las enfermedades relacionadas con el Amianto (Asbesto) resolución 58.22 sobre prevención y control del cáncer 2005.

Folios 303 a 306 del cuaderno principal. 12.- Informe de Evaluaciones de Material Particulado - Dióxido de Silicio, tomado del Estudio de Higiene Industrial SURATEP - marzo de 2011. Fls. 307 a 308 del cuaderno principal. 13.- Evaluación de sílice realizado por la Administradora de Riesgos Laborales “BOLIVAR” (SIC) en la empresa Cristalería Peldar s.a. (sic) del mes de mayo de 2012.

Folios 309 a 316 del cuaderno principal. 14.- Copia de resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A. Folios 326 a 334 del cuaderno principal. 15.- Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008, la cual obra a folios 335 a 337 del cuaderno principal. 16.- Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia SINTRAVIDRICOL.

(Folios 338 y 339 del cuaderno principal). 17.- Copia del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor José Miguel Quiroga Larrota (q.e.p.d.), de fecha 24 de marzo de 2006, emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. (Folios 340 a 344 y vuelto del cuaderno principal) 18.- Copia del documento emanado de la ARL SURA (antes ARP SURATEP) que certifica el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor JOSE ABSALON CENDALES BELLO, ex trabajador de Cristalería Peldar S. A, quien fallece como consecuencia de una enfermedad profesional.

Folio 345 del cuaderno principal. 19.- Copia Dictamen que contiene la calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Juan Darío Moreno Santana (q.e.p.d), de fecha 7 de abril de 2011 emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, quien fallece como consecuencia de una enfermedad profesional (Folios 346 a 347 del cuaderno principal) 20.- Copia del documento que contiene el escrito dirigido al señor Héctor Alfonso Murcia Cortés de fecha 13 de agosto de 2010 en el que se califica la enfermedad silicosis nodular simple son compromiso funcional padecida por el citado ex trabajador de Cristalería Peldar S. A como profesional.

Folio 348 del cuaderno principal. 21.- Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d) emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, de fecha 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se califica el origen de la neumoconiosis e hipertensión (sic) pulmonar primaria como enfermedad profesional.

(Folios 349 a 353 del cuaderno principal) 22.- Análisis de Puesto de Trabajo realizado al ex trabajador señor Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d). - Folios 354 a 362 del cuaderno principal. 23.- Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Parmenio Barrera Arcila emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de fecha 3 de abril de 2014, mediante el cual se califica el origen de la silicosis - enfisema como enfermedad profesional.

(Folios 363 a 368 del cuaderno principal 24.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007. Folios 369 y vuelto y 370 y vuelto del cuaderno principal. 25.- Copia de la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., M. P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras, dentro del proceso ordinario laboral de Siervo Tulio Arévalo Montaño contra el ISS.

Folios 371 a 380 del cuaderno principal. 26.- Testimonial rendida por los señores Siervo Tulio Arévalo Montaño y Julián Horacio Montañez, la que, si bien no es una prueba calificada en casación, a su examen puede llegarse a través del resultado que arroje el análisis de las que sí lo son. Para la demostración del cargo dijo que no era materia de discusión que prestó servicios a Cristalería Peldar SA, por espacio de 31 años y 26 días en un mismo lugar, en las instalaciones de procesamiento y producción de la empresa en el municipio de Cogua – Cundinamarca.

Luego de transcribir algunos argumentos del ad quem acerca de la carga de la prueba de la exposición de sustancias cancerígenas, dijo que no analizó con juicio todo el material probatorio que se encontraba en el expediente, y de las pocas que observó «[…] no fueron debida y razonadamente estudiadas en forma pormenorizada […]». Dijo que del material probatorio se debía concluir la exposición a sustancias peligrosas de todos los trabajadores de la empresa: Ahora bien, respecto al material probatorio, del cual se colegía de un lado la exposición a sustancias peligrosas para la salud del trabajador en un centro de producción legalmente clasificado como de alto riesgo; y de otro, con un tiempo suficiente para que se reconociera y pagara la prestación económica deprecada, es conveniente prever que el ad quem no tuvo en cuenta que las sustancias efectivamente analizadas en estudios técnicos corresponden al polvo generado en la producción del vidrio, es decir, el que se produce como consecuencia de la explotación de la cantera de arena sílice, además del carbón y el asbesto del cual también se desprende material particulado, y que como este mismo estudio lo determina, se traducen en los elementos de los que se desprende una conclusión inequívoca de alta contaminación generalizada: “ De acuerdo a los resultados obtenidos podemos deducir que en todas las secciones muestreadas se superan los valores limites permisible corregidos en un grado de riesgo comprendido entre el 4.19 y 7.80.

Con base en lo anterior, la empresa debe controlar este riesgo disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los limites permisible recomendados ” En ese orden de ideas, es imperioso que el Ad quem respecto a los cargos desempeñados por el actor, no le mereció análisis alguno de fondo la ejecución de ellos, como quiera que su decisión se centró simplemente bajo un aspecto jurisprudencial, dejando a un lado su obligación principal en la forma prevista en los artículos 61 y 62 de nuestro estatuto procesal laboral, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 164 del C. G. P. Así pues, señaló que el ad quem se equivocó al no entender que tal exposición generalizada y como consecuencia de un muestreo de carácter general, traía consigo que se le debió reconocer y pagar la prestación económica pretendida, sin necesidad de demostrar contacto directo con el material particulado ni prueba técnica adicional y distinta a las decretadas.

Indicó que, si el tribunal hubiera tenido en cuenta los elementos de prueba denunciados, habría concluido que la exposición necesaria para acceder a la pensión especial de vejez estaba suficientemente demostrada, pues de los distintos informes se infería que en la empresa existía el mismo nivel de contaminación, en todas las áreas. En relación con el estudio Fergusson de los años 1988 y 1996 y con el informe de evaluaciones, expuso que en ellos se señaló que del uso de sustancias peligrosas como arena sílice y asbesto, era posible que se alojaran en los pulmones y que permanecieran allí por mucho tiempo, siendo potencialmente fatales para el organismo.

El documento emitido por Suratep en el año 1996 daba cuenta de que, cuando ejerció el cargo estuvo expuesto a material particulado y utilizó menos equipos de producción. Agregó que para el ad quem no tuvo importancia el hecho de que la cristalería estuviera clasificada en el nivel IV de riesgos, en el área administrativa y V para el área productiva, como se evidencia de la respuesta DRL-22/10.

RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de la demanda de casación. Frente a los dos primeros cargos dijo que, a pesar de estar orientados por la vía directa, lo sustentó en la vía de los hechos, pues la finalidad era evidenciar que cumplió con las exigencias para acceder a la pensión especial de vejez, lo que necesariamente implicaba una valoración probatoria.

Además de no atacar los pilares fundamentales de la sentencia de impugnada. Frente al cargo tercero dijo que en él denunció prueba testimonial que no es hábil en casación. A su turno Cristaleria Peldar dijo que en el alcance de la impugnación se modifican las pretensiones iniciales, pues ahí se dijo que Colpensiones tenía la obligación legal de vigilancia y control sobre ella, para ver si efectuaba las cotizaciones en debida forma.

Frente al cargo primero señaló como problemas de orden técnico que la proposición jurídica contenía normas como inaplicadas cuando el tribunal las utilizó en su decisión y que, además no tiene nexo con la sentencia acusada. Aseguró que la decisión de segunda instancia fue netamente probatoria, por lo que no podía dirigirse el cargo por la vía directa como en efecto ocurrió. Del segundo ataque indicó que, si este fue dirigido por la senda de pleno derecho, tenía que haber estado conforme con las conclusiones fácticas del ad quem, como «[…] que el demandante no trabajó […] bajo exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas».

Siendo esto suficiente para desestimar el cargo. Y finalmente en cuanto al tercero, dijo que los 41 errores de hecho que enunció no son tales, sino apreciaciones conceptuales y afirmaciones que constituyen un alegato de conclusión. CONSIDERACIONES La Corte comienza por recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

De entrada, se evidencian graves deficiencias en la presentación de los dos primeros cargos, en la medida en que, la censura incurre en mixtura de vías. Bien sabido es que la escogencia de la senda de puro derecho, supone plena aceptación de las conclusiones fácticas del tribunal, pues así lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL6119-2017, en la que adoctrinó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Pero al unir los cargos, se logra superar este inconveniente. El censor le cuestiona al tribunal, desde un punto de vista fáctico, que no hubiese concluido, luego de un análisis conjunto y detallado del material de prueba, que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante todo el tiempo en el que laboró con Cristalería Peldar SA, esto es, durante más de 31 años, en los que se desempeñó en labores varias, como selector varios e inspector de control de calidad.

Lo anterior, dado que, por un lado, en la empresa existía una contaminación general que afectaba a toda la planta y a todas sus secciones, por la volatibilidad de algunos de los elementos y de las sustancias usadas para la fabricación de vidrio, que son riesgosas para la salud de los trabajadores y, del otro, porque debido a las funciones que ejercía, estuvo expuesto en todo momento a un alto grado de toxicidad.

Recuerda la sala que el tribunal consideró que el demandante no demostró con pruebas útiles que en las dependencias o áreas de trabajo en las que se desempeñaba, hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. Importa memorar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, pues el análisis de la corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo dijera la corporación en sentencia CSJ SL 6043, 11 feb. 1994 reiterada en la SL18578-2016, es aquel que se presenta «[…] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Así las cosas, la sala abordará el análisis de las pruebas denunciadas, únicamente para determinar si en el ejercicio de los cargos desempeñados estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, pues sólo de esta manera se lograría desvirtuar la conclusión del ad quem acerca de la insuficiencia de tiempo dedicado a actividades peligrosas a efectos de obtener la pensión especial de vejez.

No es materia de discusión en el recurso extraordinario que Gustavo Santa Céspedes laboró para Cristalería Peldar SA desde el 11 de septiembre de 1978 y el 7 de octubre de 2009; que se desempeñó en «labores varias» (del 11 de septiembre de 1978 al 16 de junio de 1983), como «selector varios» (del 17 de junio de 1983 al 5 de junio de 1986) y como «inspector de control de calidad» (del 6 de junio de 1986 al 7 de octubre de 2009), de conformidad con los folios 42 a 44.

El recurrente afirma que el operador judicial de alzada incurrió en error manifiesto, en tanto no revisó los estudios científicos realizados a la empresa por contaminación general, y demás documentos que acreditan su exposición a sustancias cancerígenas durante toda la relación contractual, es decir 31 años y 26 días. De la revisión de las pruebas denunciadas se obtiene lo siguiente: De la demanda (f.° 3 a 38), el registro civil de nacimiento (f.° 39) y la historia ocupacional (f.° 42 a 44), la reclamación administrativa a la administradora de pensiones (f.° 52 a 64), historia laboral del ISS (f.° 45 a 51), no se desprende nada distinto a que Gustavo Santa Céspedes nació el 16 de octubre de 1957, demandó a Colpensiones en aras de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial objeto estudio, y durante la vigencia del contrato de trabajo con Cristalería Peldar desarrolló las funciones ya descritas con antelación. Estos documentos, así como los estudios de la OMS, a pesar de que no son pruebas hábiles en casación a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (pues solo son los documentos auténticos, la confesión y la inspección judicial), tampoco no son útiles para demostrar la comisión de una distorsión probatoria pues, de su contenido no se desprende que, en las actividades ejecutadas, el demandante haya estado en contacto con material altamente contaminante como asbesto y sílice, o que en el sitio de trabajo se presentaran altos índices de partículas cancerígenas, para que el actor pudiera hacerse a la pensión deprecada.

Los estudios ambientales en la empresa Peldar S.A. realizados por el Grupo Fergusson (f.° 93 a 119), el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud (f.° 148 a 165) y la ARP Suratep (f.° 183 a 196), a pesar de que advierten que la compañía rebasó los límites permisibles en sustancias altamente contaminantes, y sugieren el deber de control del riesgo a través de recomendaciones para la disminución de estos agentes y la protección a los trabajadores, no tienen la contundencia suficiente para derruir la conclusión fáctica del ad quem, en la medida en que se trata de informes generales sobre la situación de la encausada para los años 1991 a 1996, y no dan cuenta de que el actor hubiese estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo.

Igual ocurre con el «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS -MATERIAL PARTICULADO» elaborado por Suratep a Peldar – Cogua (marzo de 2001) (f.° 247 a 251), pues solo alude a los mecanismos idóneos para evitar la contaminación (control de aire de la fuente), junto con sugerencias en relación con las «áreas de descargue de materias primas», que afectan las demás zonas de la empresa; allí se recomienda el diseño de un sistema de extracción para «evitar que las partículas se dispersen en el ambiente» y la separación y aislamiento de las fuentes productoras de polvo, para evitar que «el personal ajeno a las operaciones se exponga innecesariamente al contaminante al lograr el confinamiento y concentración de esta área definida»; empero, no precisó a cuáles áreas hacía referencia y si el demandante se hallaba ubicado en ellas.

Los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral de José Miguel Quiroga Larrota (qepd), José Absalón Cendales Bello, Juan Darío Moreno Santana (qepd), Héctor Alfonso Murcia Cortés, Víctor Hugo Forigua Forero (qepd) y Parmenio Barrera Arcila emanados de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.° 340 a 344, 345, 346 a 347, 348, 349 a 353 y 363 a 368), tampoco dan cuenta de las condiciones o exposición de elementos volátiles en la zona de trabajo del accionante, pues refieren únicamente a las patologías que aquejaban a sus destinatarios, que no tienen relación alguna con el recurrente.

Es importante resaltar que tal cual lo ha señalado esta corporación, la clasificación de una empresa como de alto riesgo no implica asumir que todos sus trabajadores ejecuten labores catalogadas como tal, por manera que resulta indispensable valorar cada caso en particular, a fin de demostrar la exposición de cada uno de los empleados. Así lo enseñó esta sala en sentencia CSJ SL3963-2014, reiterada, entre otras, en la SL2917-2019, SL060-2020 y SL251-2020, en los siguientes términos: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. De la lectura de las demás pruebas documentales concluye la corte que trata de conceptos y estudios técnicos (f.° 69, 71 a 81, 93 a 119, 145 a 165, 183 a 196, 197 a 200, 218 a 246, 247 a 251, 196 a 302, 303 a 306, 307 a 308, 309 a 316, 326 a 334, 335 a 337, 338 a 339 y 369 a 370) y tampoco tienen incidencia suficiente para quebrar la sentencia gravada por tratarse de escritos genéricos acerca de la exposición a sustancias cancerígenas, razón por la cual lejos está de acreditar, como lo pretende la censura, que el demandante pudo estar expuesto a material contaminante.

Finalmente, cumple advertir que el proceso ordinario que adelantó Siervo Tulio Arévalo Montaño, tampoco adquiere mayor relevancia, toda vez que la definición sobre actividades de alto riesgo implica el estudio de los hechos en cada caso en particular, por manera que no sirven para sostener la tesis de la censura, de que todos los trabajadores de la Cristalería estaban expuestos a sustancias peligrosas.

Para finalizar, esta sala considera oportuno advertir que la definición sobre el ejercicio de actividades de alto riesgo en una empresa, depende de los hechos que logren acreditarse en cada caso en particular, aun tratándose del mismo empleador, pues existen variables como el sitio específico donde se ejecuta cada cargo, los oficios asignados, el tiempo de permanencia en cada área, las materias primas utilizadas, entre otras, que condicionan la exposición o no a sustancias cancerígenas o que pongan en riesgo la salud del trabajador.

Además, no puede perderse de vista que, en cada asunto, debe partirse del razonamiento efectuado en la sentencia impugnada y los argumentos en que se funda su cuestionamiento en casación, para determinar si la decisión acusada transgrede o no la ley sustancial. Esto, como quiera que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues no es una tercera instancia, por el contrario, al juez de la casación solo le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, dado que «se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte» (CSJ SL4281-2017).

Estos aspectos implican que en relación con trabajadores de una misma empresa, no sea dable predicar la existencia de exposición al riesgo de manera general, pues la conclusión al respecto, depende de la actividad probatoria y argumentativa que se despliegue en cada proceso judicial, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS y específicamente en sede de casación, guarda relación con los argumentos y análisis del fallador de segunda instancia y la manera como el censor formule su acusación (CSJ SL2136 -2019).

Conforme lo expuesto, concluye la corte que, en el presente asunto, las pruebas denunciadas no logran acreditar la comisión de yerros fácticos ostensibles en las conclusiones adoptadas por el ad quem, razón por la cual, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO SANTA CÉSPEDES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00